KIO 1669/19 Sygn. akt KIO 1679/19 Sygn. akt KIO 1682/19 WYROK dnia 16 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1669/19 

Sygn. akt KIO 1679/19 

Sygn. akt KIO 1682/19 

WYROK 

z dnia 16 

września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Emilia Garbala 

Emil Kawa 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach 

10  i  11  września  2019  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny), w dniu 29 sierpnia 

2019  r

.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  N.V.  Besix 

S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz w dniu 29 

sierpnia  2019  r

.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Budimex  S.A.  w  Warszawie  i  Ferrovial  Agroman  S.A.  w  Madrycie  (Hiszpania)  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni  

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  N.V.  Besix  S.A.  w 

Brukseli  (Belgia),  NDI  S.A.  w  Sopocie  oraz  NDI  sp.  z  o.o.  w  Sopocie 

zgłaszających 

przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1669/19  i  KIO 

1682/19 po stronie zamawiającego; 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Budimex  S.A.  w 

Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) 

zgłaszających przystąpienia do 

postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt  KIO 1669/19 i KIO 1679/19 po stronie 

zamawiającego; 

-  wykonawcy  China  Harbour  Engineering  Company  Lt

d.  z  siedzibą  w  Pekinie  (Chiny) 

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  w  sprawach  o  sygn.  akt    KIO 

1679/19 i 

KIO 1682/19 po stronie odwołującego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołania;  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w 

Pekinie (Chiny), 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix 

S.A.  w  Brukseli  (Belgia),  NDI  S.A.  w  Sopocie  oraz  NDI  sp.  z  o.o.  w  Sopocie  oraz  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Budimex  S.A.  w 

Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie: 

sześćdziesiąt  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  China  Harbour 

Engineering  Company  Ltd.  w  Pekinie  (Chiny), 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. 

z  o.o.  w  Sopocie  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) 

tytułem wpisów 

od odwołań, w kwocie 20.0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od 

każdego z odwołujących; 

zasądza  od  wykonawcy  China  Harbour  Engineering  Company  Ltd.  w  Pekinie  (Chiny), 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli 

(Belgia),  NDI  S.A.  w  Sopocie  oraz  NDI  sp.  z  o.o.  w  Sopocie  oraz 

wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o  udzielenie zamówienia  Budimex  S.A.  w Warszawie  i  Ferrovial  Agroman 

S.A. w Madrycie (Hiszpania) na rzecz Dyrektora 

Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 10.800 zł 

00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  osiemset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  w  kwocie  3.600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od każdego z odwołujących. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 1669/19 

      KIO 1679/19 

      KIO 1682/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.),  dalej  jako: 

„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest 

budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  3 

stycznia  2019  r.  pod  numerem  2019/S  002-

001565. Wartość zamówienia jest większa 

niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

19 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania – 

wyborze  ofert

y  złożonej  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia N.V Besix SA, NDI S.A. oraz NDI sp. z o.o., dalej jako konsorcjum Besix, 

w związku z czym odwołania wnieśli: 

1.  China Harbour Engineering Company Ltd w  Pekinie (Chiny) 

– 27 sierpnia 

2019 r.; 

2.  konsorcjum Besix 

– 29 sierpnia 2019 r.; 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Budimex 

S.A.  i  Ferrovial  Agroman  S.A.,  dalej  jako:  konsorcjum  Budimex 

–  29 

sierpnia 2019 r. 

Odwołujący  zachowali  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołanie  wniesione  przez  China  Harbour  Engineering  Company  Ltd 

(sygn. akt KIO 1669/19): 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  pkt  4  oraz  pkt  6  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

konsorcjum  Bes

ix  SA,  która  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, dalej jako:  SIWZ, względnie zawiera rażąco niski koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zawiera błędy w obliczeniu 

ceny oraz kosztu, a także przez zaniechanie odrzucenia tej oferty; 

2.   art.  89  ust.  1  pkt  2,  pkt  4  oraz  pkt  6  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty złożonej przez konsorcjum Budimex, która nie odpowiada treści SIWZ, 

względnie zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

względnie zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz kosztu; 

art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest 

najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu; 

art.  90  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  zażądania  wyjaśnień  co  do  pozycji 

kosztorys

owych wycenionych rażąco nisko; 

5.   art.  87  ust.  1  i  2  ustawy  przez  prowadzenie  z  konsorcjum  Besix 

niedozwolonych  negocjacji,  wskutek  których  złożone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia doprowadziły do istotnych zmian treści oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ponowienia  badania  i  oceny  ofert, 

zaś na etapie ponownej oceny, odrzucenia ofert konsorcjum Besix oraz konsorcjum 

Budimex  jako  niezgodnych  z  SIWZ  oraz  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  Wnosił  również  o  zasądzenie  na  swoją  rzecz    zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.  

W  uzasadnieniu  zarzutów  podniesionych  wobec  najkorzystniejszej  oferty 

odwołujący  stwierdził,  że  konsorcjum  Besix  nie  złożyło  oferty  z  wykorzystaniem 

wzoru  formularza  ofertowego  opublikowanego  przez  zamawiającego  7  marca  2019 

r.,  lecz  na  starym  wzorze,  który  nie  wskazywał  wynagrodzenia  wykonawcy  za 

usunięcie obiektów ferromagnetycznych.  

Odwołujący podniósł, że fragment formularza ofertowego konsorcjum Besix z 

27 czerwca 2019 r. określa już cenę za tę pozycję, ale prezentuje inną cenę oferty. 

Wywodził,  że  z  pisma  zamawiającego  z  19  sierpnia  2019  r.  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej wynika jeszcze inna cena najkorzystniejszej oferty, to jest 991 622 

781,98 zł, czyli o 905 790,83 zł mniej, niż wykonawca zaoferował pierwotnie i o 905 

808,05  zł,  niż  z  27  czerwca  2019  r.  Odwołujący  podkreślił,  że  skoro  łączna  cena 

ofertowa brutto konsorcjum Besix w

ynosiła zaś w tym samym postępowaniu kolejno: 

992 270 523,79 zł, 992 528 572,81 zł, 992 528 590,03 zł oraz 991 622 781,98 zł, to 

po  terminie  składania  ofert  doszło  do  niedozwolonych  negocjacji  ceny  oferty 

konsorcjum  Besix,  a  przepisy  art.  87  ust.  2  ustawy 

zostały  zastosowane  w  sposób 

nieprawidłowy. 

Odwołujący zarzucił również, że oferta konsorcjum Besix nie obejmuje całego 

zakresu przedmiotu zamówienia. W kosztorysach nie uwzględniono dwóch pozycji z 

przedmiaru  robót  wymaganych  zgodnie  z  SIWZ  (nr  11.4  Instalacje  Maszynowni, 

poz.4.19  oraz  4.20).  Oferta  ta  jest  więc  niezgodna  SIWZ  również  dlatego,  że  nie 

została  złożona  na  cały  zakres  prac  określony  w  SIWZ.  Konsorcjum  Besix 

zmodyfikowało  kosztorysy  ofertowe  oraz  formularz  cenowy,  pomijając  wymagane 

przez zama

wiającego pozycje, bądź też prezentując pozycje inne, niż wymagane.  

Odwołujący  zarzucił,  że  brak  wyceny  pozycji  4.19  i  4.20  nie  stanowi  omyłki, 

którą  można  usunąć w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  ale  jest  istotnym  brakiem 

oświadczenia woli, i to bez względu na wartość tych pozycji w stosunku do wartości 

całego  przedmiotu  zamówienia.  Skoro  wynagrodzenie  w  przedmiotowym  przetargu 

jest  wynagrodzeniem  kosztorysowym,  to  faktyczne  rozliczenia  stron  umowy  będą 

rozliczane  po obmiarach  powykonawczych,  stosownie  do  podanych  w  kosztorysach 

stawek jednostkowych. W przypadku tych dwóch pozycji stawek w ogóle nie podano, 

wobec czego oferta nie odnosi się do całego zakresu wymagane w SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  niektóre  pozycje  kosztorysu  konsorcjum  Besix 

zawieraj

ą  rażąco  zaniżone  wartości,  co  prowadzić  może  do  różnych,  aczkolwiek  w 

każdym przypadku dyskwalifikujących tę ofertę wniosków: 1) albo ilości określonych 

pozycji  są  niedoszacowane,  wobec  czego  oferta  nie  została  skalkulowana  na  cały 

zakres  przedmiotu  zamówienia;  2)  albo  zastosowany  koszt  jest  rażąco  niski, 

nierealny  w  warunkach  rynkowych;  3)  albo  Konsorcjum  Besix  świadomie  zamierza 

zastosować  na  etapie  realizacji  zamówienia  inną  tańszą  technologię,  niezgodną  z 

obecnym  projektem.  Dotyczy  to  kosztu  wyceny  ułożenia  geowłókniny  na  sztucznej 

wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian 

szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3 

oraz 29.d.3).   

Uzasadniając zarzuty wobec oferty konsorcjum Budimex odwołujący podniósł, 

że  kilka  istotnych  pozycji  kosztorysowych  w  tej  ofercie  zostało  w  sposób  rażący 

zaniżonych,  a  wykonanie  tych  pozycji  zgodnie  z  zaoferowaną  wyceną  jest 

niemożliwe.  Zarzucił,  że  szczegółowa  analiza  oferty  konsorcjum  Budimex  prowadzi 

do  wniosku,  że  została  ona  przygotowana  niezgodnie  z  dokumentacją  projektową 

przekazaną  przez  zamawiającego,  jak  również  z  decyzją  środowiskową  lub  przy 

założeniu zmiany technologii wymaganej przez zamawiającego.  

Odwołujący opierał zarzut na następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: 

narzut  z  kamienia  na  sztuczną  wyspę  (kosztorys  14.0  Sztuczna  Wyspa, 

pozycje 3.d.1 oraz 4.d.1); 

ułożenie  geowłókniny  na  sztucznej  wyspie  (kosztorys  14.0  Sztuczna  Wyspa, 

pozycje  1.d.1  oraz  2.d.1),  odnośnie  do  czego  odwołujący  twierdził,  że  

konsorcjum  Budimex  zamierza  zrezygnować  z  ułożenia  geowłókniny  na 

sztucznej  wyspie  albo zastosować inną technologię. Odwołujący wskazał, że 

w  odniesieniu  do  tych  pozycji  koszt  tego  wykonawcy  znacząco  odbiega  od 

kosztu  pozostałych  oferentów  i  jest  w  zasadzie  minimalny,  w  warunkach 

rynkowych niemożliwy do osiągnięcia; 

wykonanie  mikropali  w  kanale  żeglugowym  (kosztorys  2.0  Kanał  żeglugowy, 

pozycje 30.d.4 oraz 31.d.4); 

koszt transportu urobku (gleby) na plażę odległą o 15 km (kosztorys 2.0 Kanał 

żeglugowy,  pozycje  69.d.8  oraz  75.d.7  oraz  3.d.1)  oraz  porównanie  cen 

jednostkowych  transportu  ziemi  wskazuje  na  zamiar  konsorcjum  Budimex 

wbudowania ziemi w innym miejscu, niezgodnie z decyzją środowiskową (nie 

transportując jej na wskazane miejsce). 

Ponadto podkreślił, że cena konsorcjum Budimex za pogłębianie  na obiekcie 

falochronu, wynosi 26,26 zł za m

, podczas gdy cena pogłębiania kanału wynosi tylko 

5 zł za m

.  Zarzucił,  że wycena tożsamej roboty nie powinna tak dalece się  różnić. 

Część  ziemi  przewożona  na  czoło  falochronu  oraz  na  tył  nabrzeża  znajduje  się 

zasadniczo  w  odległości  2  km.  Cena  jednostkowa  za  transport  urobku  na  czoło 

falochronu  wynosi  26,26  zł  za  m

,  podczas  gdy  cena  za  transport  urobku  na  plażę 

odległą o 15-kilometrową tylko 6 zł za m

. Różnice w cenach jednostkowych nie mają 

uzasadnienia w rzeczywistych kosztach wykonania tych robót, wobec czego wartości 

podane  w  ofercie  konsorcjum  Budimex  są  nierzetelne,  nierzeczywiste  i  zostały 

wpisane tylko po to, aby uzasadnić całkowitą wartość oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący  zarzucił  również,  że  analiza  kosztów  wykonania  ścian 

szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3 

oraz  29.d.3)  w  odniesieniu  do  łącznej  ceny  oferty  wskazuje  na  zamiar  rezygnacji 

kon

sorcjum  Budimex  oraz  konsorcjum  Besix  z  wykonania  ścian  szczelinowych  lub 

zastosowania innej technologii np. grodzic stalowych. 

Zdaniem  odwołującego  skoro  różnice  te  pojawiają  się  głównie  w  przypadku 

dwóch głównych obiektów (w kanale żeglugowym oraz na sztucznej wyspie), to nie 

są  one  wynikiem  błędu,  ale  raczej  wyrazem  realizacji  zamierzonej  strategii,  aby  po 

wygranym przetargu poszukiwać możliwości wprowadzenia zmian projektowych, aby 

zredukować  lub  nawet  anulować  wymienioną  ilość  inżynierii  projektu  lub  całkowicie 

zmienić projekt.  

Konsorcjum  Besix  i  konsorcjum  Budimex  przystąpiły  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  zamawiającego,  zachowując termin ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania 

w zakresie zarzutów skierowanych przeciw ich ofertom. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  z  9  września  2019  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.

Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19): 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  i  art.  87  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Budimex,  pomimo  iż  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  względnie  poprzez  zaniechanie  żądania  od 

konsorcjum  Budim

ex  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  co  do  zaoferowania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  w  szczególności  w  zakresie 

wynikającym z kosztorysu ofertowego 14.0 „Sztuczna Wyspa"; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty konsorcjum Budimex, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

Budimex,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia w zakresie ceny wykonania „Sztucznej wyspy"; 

4.  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum  Budimex  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

oferty  w  zakresie  c

eny  wykonania  „Sztucznej  wyspy",  pomimo  iż  cena 

zaoferowana w tym zakresie przez Budimex jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zama

wiającego; 

art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, względnie art. 26 ust. 3a Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, pomimo istotnych 

braków  w  pełnomocnictwie  udzielonym  przez  Ferrovial  Agroman  S.A., 

względnie  zaniechanie  poprzedzenia  czynności  odrzucenia  wezwaniem  do 

uzupełnienia właściwego dokumentu pełnomocnictwa w oparciu o art. 26 ust. 

3a  Pzp  lub  wezwaniem  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  innych 

dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  ponownej  oceny  oferty  konsorcjum  Budimex,  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

Budimex. Alternatywnie żądał wezwania konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w 

trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  a  w  sytuacji, 

gdy  udzielone  wyjaśnienia  nie  wyeliminują 

wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia przez konsorcjum 

Budimex,  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  niezgodności  z  SIWZ,  albo  wezwania 

konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym złożenia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  w  zakresie  ceny  wykonania  „Sztucznej 

wyspy",  w sytuacji  gdy  złożone  wyjaśnienia potwierdzą,  iż oferta konsorcjum Budimex 

zawiera rażąco niską cenę - odrzucenie oferty. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie 

zamawiającego  w  całości kosztami postępowania odwoławczego:  wpisu od odwołania 

oraz  uzasadnionymi  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  dojazdu  na  rozprawę  i 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wywiódł, że jako wykonawca, 

który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą, jest uprawniony zgodnie z art. 179 ust. 1 

Pzp  do  wnoszenia  odwołania.  Powołał,  że  nowelizacja  ustawy  z  2  grudnia  2009  r.  o 

zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 

223,  poz.  1778),  wprowadziła  pojęcie  „interesu  w  uzyskaniu  zamówienia",  w  miejsce 

„interesu prawnego". W orzecznictwie ugruntował się od tego czasu pogląd o szerokim 

rozumieniu  pojęcia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  jest  zgodne  z  art.  1  ust.  3 

dyrektywy  89/665/EWG.  Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  tzw.  procedury  odwróconej,  o  której  mowa  w  art.  24aa  Pzp,  wybór 

jego  oferty  nie  ma  charakteru  ostatecznego,  zatem  jest  uprawniony  do  podnoszenia 

zarzutów  wobec  ofert  mniej  korzystnych.  Argumentował,  że  wybór  oferty  konsorcjum 

Budimex jest hipotetycznie możliwy w przyszłości, a wykonawca ten może korzystać ze 

środków  ochrony  prawnej  zmierzających  do  wyeliminowania  z  postępowania 

odwołującego, pomimo tego, że nie powinien mieć takiej możliwości, skoro jego oferta 

podlega  odrzuceniu.  Wywodził,  że  brak  uprawnienia  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej ma miejsce w sytuacji, w której wykonawca dążyłby do eliminacji własnej oferty 

lub  unieważnienia  postępowania.  Podniósł,  że  po  myśli  art.  179  ust.  1  Pzp 

wystarczająca  jest  możliwość  poniesienia  szkody,  czym  odwołujący  jest  realnie 

zagrożony. Uwzględnienie odwołania złożonego przez konsorcjum Budimex spowoduje 

odrzucenie  oferty  odwołującego  lub  wykluczenie  go  z  postępowania,  a  zaskarżenie 

orzeczenia do sądu okręgowego, nie wstrzymuje zamawiającego w zawarciu umowy z 

innym  wykonawcą,  zwłaszcza  wobec  długiego  czasu  trwania  procedury  sądowej. 

Odwołujący  wywodził,  że  o  możliwości  wniesienia  przez  niego  odwołania  przesądza 

również  zasada  koncentracji  wnoszenia  i  rozpatrywania  środków  ochrony  prawnej 

nakazująca podnoszenie wszystkich zarzutów w pierwszym możliwym terminie. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  ceny  wykonania  Sztucznej  Wyspy,  będącej 

istotną częścią składową ceny oferty, odwołujący zwrócił uwagę, że wynosi ona 113 277 

248,49  złotych  netto.  Jest  to  cena  niemal  dwukrotnie  niższa  niż  cena  zakładana  w 

ofercie  konsorcjum  BESIX  tj.  215  508  453,35  złotych  netto.  Zestawienie  tych  dwóch 

wartości powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez 

Budimex  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego.  Cena  wykonania  Sztucznej  Wyspy  w  ofercie  konsorcjum  Budimex 

(wynosząca  113.277.248,49  zł  netto,  139.331.015,64  zł  brutto)  jest  przynajmniej  o 

połowę  niższa  od  pozostałych  cen  ofertowych,  jest  o  ok.  60%  niższa  od  drugiej  w 

kolejności najtańszej oferty w tym zakresie złożonej przez Energopol-Szczecin S.A. i o 

ok.  260%  niższa  od  najdroższej  oferty  w  tym  zakresie  złożonej  przez  Sinohydro 

Corporation Limited. 

Odwołujący  podkreślił,  że  cena  Sztucznej  Wyspy  stanowi  niewątpliwie  istotną  cześć 

składową całkowitej ceny oferty, co uwidacznia procentowy udział ceny tej oferty w cenie 

ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Nawiązując  do  orzecznictwa  Izby  wyjaśnił,  że 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  w 

zakresie  Sztucznej  Wyspy  ma    szczególny  charakter.  Zamawiający  określił  wyłącznie 

jeden Termin Kluczowy, jakim jest właśnie termin wykonania Sztucznej Wyspy. Istotność 

wyznaczenia  jedynego  Terminu  Kluczowego  została  dodatkowo  podkreślona  w 

postanowieniach Szczegółowych Warunków Kontraktu w Klauzuli 8.7. Sztuczna Wyspa 

ma  również  ogromne  znaczenie  w  zakresie  realizacji  Części  II  postępowania 

przetargowego 

wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  „Budowa  drogi 

wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską", które nie zostało jeszcze ogłoszone. 

Wykonawca  wyłoniony  w  ramach  ww.  postępowania  będzie  wykonywał  m.in.  roboty 

czerpalne na Zalewie Wiślanym i rzece Elbląg, a urobek pochodzący z tych robót jest 

zobowiązany wbudować w Sztuczną Wyspę. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że w 

zakresie  następujących  pozycji  KOSZTORYSU  OFERTOWEGO  14.0  konsorcjum 

Budimex zao

ferowało przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego 

określonymi  w  SIWZ,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia: 

1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m; 

3.d.1.  Narzut  z  kamienia  łamanego  o  masie  do  500  kg  pod  wodą  z  jednostek 

pływających; 

4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z 

wody; 

8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych; 

9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych. 

Konsorcjum  Budimex  dokonało  wyceny  materiałów  niezgodnie  z  SIWZ,  nie 

uwzględniając  wszystkich  składników  cenotwórczych  oraz  wytycznych  wynikających  z 

dokumentacji  techni

cznej  i  OPZ  lub  wyceny  materiałów  innych  niż  wskazane  w 

dokumentacji  technicznej  oraz  w  Załączniku  nr  4  do  SIWZ  „Opis  Przedmiotu 

Zamówienia".  Taka  niezgodność  oferty  z  SIWZ  jest  zasadnicza  i  nieusuwalna  i 

zamawiający nie może jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący  wywodził,  że  zamawiający  w  SIWZ  oraz  wielokrotnie  w  pytaniach  i 

odpowiedziach,  zawarł  regułę braku możliwości samodzielnego dokonywania  zmian  w 

stosunku  do  rozwiązań  technicznych  podanych  w  Dokumentacji  Projektowej,  zarówno 

pod  względem  ilości  i  jakości.  Zamawiający  konsekwentnie  podkreślał,  iż  wszelkie 

zmiany dokonywane będą dopiero na etapie realizacji zgodnie z Klauzulą 13 Warunków 

Ogólnych  i  Szczególnych  Kontraktu,  dalej:  „WOiSK".  Zamawiający  musi  dysponować 

ofertami,  kt

óre  są  porównywalne,  czyli  takimi,  które  wyceniają  realizację  przedmiotu 

zamówienia  z  uwzględnieniem  rozwiązań  technicznych  podanych  w  Dokumentacji 

Projektowej. 

Zdaniem  odwołującego,  opisane  ceny  jednostkowe,  jak  i  cena  całkowita 

wskazana w KOSZTORYSIE OFERTOWYM 14.0. za wykonanie Sztucznej Wysypy - 

są 

tymi sytuacjami, w których Budimex zaoferował cenę poniżej kosztów własnych - tak aby 

wyeliminować  pozostałych  wykonawców  -  co  powinno  być  uznane  przez 

zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę 

do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Czynem nieuczciwej konkurencji 

byłoby  także  założenie  z  góry  przez  Budimex,  że  dokona  zmiany  materiału  (zamiast 

układania geowłókniny, ułoży inny tańszy materiał) lub zmiany rozwiązania technicznego 

w  zakresie  konstrukcji  Sztucznej  Wyspy  - 

co  w  konsekwencji  doprowadziłoby  do 

niedozwolonego  manipulowania  poziomem  cen  jednostkowych  ofercie.  Taka 

manipulacja  cenami  nie  jest  już  efektem  dozwolonej  strategii  biznesowej,  nie  służy 

r

ównież  trosce  o  jakość  i  efektywność  wykonania  zamówienia.  Stanowi  natomiast 

poważne zagrożenie dla jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym 

celu zamawiający. Wykonanie przedmiotu zamówienia (Sztucznej Wyspy) niezgodnie z 

wymaganiami  zam

awiającego  określonymi  w  SIWZ  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  powoduje  nieporównywalność  ofert  oraz  brak  pewności  co  do 

należytego wykonania zamówienia. Przyjęcie założenia, już na etapie składania ofert, że 

w trakcie realizacji  zamówienia dojdzie do  zmiany materiału lub  zmiany  technologii  (w 

trybie  Klauzuli  13  OWiSK)  i  następnie  dokonanie  wyceny  oferty  w  oparciu  o  takie 

założenie spełniałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 

Dodatkowo  odwołujący  zarzucił,  że  w  odniesieniu  do  czterech  pozycji  z 

KOSZTORYSU OFERTOWEGO 14.0: 

„8.0.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych,  

9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych,  

13.d.1. Dostarczenie prefabrykatów żelbetowych muru oporowego m3 173.200, 

14.d.1.  Montaż  elementów  prefabrykowanych  muru  oporowego,  o  masie  do  40  t 

dźwigiem pływającym" 

doszło do nieprawidłowej wyceny przez Budimex ceny jednostkowej. Pozycje, w których 

powinna  być  wyceniona  robocizna,  czyli  „zasypywanie  piaskiem  wału"  oraz  „montaż 

prefabrykatów  muru  oporowego"  są  rażąco  zaniżone  (choć  w  tej  cenie  powinny  być 

skalkulowane koszty: koszt rozgarniania, koszt jednostek pływających, koszt ludzi, zysk 

itd.). Zaś pozycje dotyczące dostarczenia materiału są nieproporcjonalnie zawyżone. To 

pozwoli  Budimexowi  na  szybsze  uzyskanie  płatności  w  zakresie  samej  dostawy 

materiału,  ale  jest  postępowaniem  nagannym  i  sprzecznym  z  przepisami  prawa  oraz 

postanowieniami S1WZ. Co więcej stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji. 

Podniósł,  że  w  ofercie  konsorcjum  Budimex  można  również  znaleźć  inne 

przykładowe pozycje skalkulowane w sposób zawyżony: 

Kosztorys ofertowy 1.2 „Port osłonowy - część zachodnia" 

59  d.6  H-

1.8  Montaż  odbojnic  wyboczeniowych.  Montaż  na  kotwy  wklejane  -  cena 

jednostkowa  wska

zana  przez  Budimex  to  49  074,00  zł,  a  średnia  arytmetyczna  cen 

jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 16 606,04 zł. 

Kosztorys ofertowy 2.0 „Kanał żeglugowy" 

35 d.5 H-

1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 60 kg na skarpach wykonywany z 

wody (s

tanowisko południowe) - cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 928,38 

zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 334,61 

zł. 

36 d.5 H-

1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 200 kg na skarpach wykonywany 

z  wody  (st

anowisko  południowe)  -  cena  jednostkowa  wskazana  przez  Budimex  to 

937,56 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 

361,31 zł. 

74  d.7  H-1.8  Belka  odbojowa  (z  gumy  lub  z  elastomeru)  30*30  CM  (z  otworem, 

wzmocnione  ceowni

kiem).  Montaż  na  kotwy  wklejane  -  cena  jednostkowa  wskazana 

przez Budimex to 3 449,76 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich 

pozostałych ofert to 1 283,23 zł. 

Kosztorys ofertowy 14.0 „Sztuczna wyspa" 

26 d.2 H-

1.8 i wg proj. Montaż systemu monitoringu - inklinometry i czujniki pomiarowe - 

cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 9.150.000,00 zł, a średnia arytmetyczna 

cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 707 435,77 zł. 

Zawyżenie  cen  we  wskazanych  wyżej  pozycjach  prowadzi  do  wniosku,  że  w  tych 

obszarach  konsorcjum  Budimex  zamierza  „nadrobić"  rażąco  niską  cenę  w  zakresie 

wykonania  całej  „Sztucznej  wyspy"  i  w  ten  sposób  ograniczyć  swoje  straty  przy 

wykonaniu tego elementu zamówienia - a takie zachowanie również wypełnia znamiona 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

W ocenie odwołującego cena wykonania Sztucznej Wyspy została skalkulowana 

niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Fakt, iż cena tej istotnej 

części  składowej  ceny  całej  oferty  w  sposób  tak  znaczący  odbiega  od  cen 

zaoferowanych przez innych wykonawców - powinien wywołać obiektywne zastrzeżenia 

zamawiającego,  gdyż  spełnione  zostały  przesłanki  wskazane  w  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Odwołujący poinformował, że w toku postępowania przesłał do zamawiającego w dniu 

lipca  2019  r.  pismo,  w  którym  zwrócił  uwagę  na  konieczność  wnikliwej  weryfikacji 

oferty konsorcjum Budimex w zakresie wyceny wykonania „Sztucznej Wyspy", w tym na 

konieczność  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Zamawiający  jednak 

zaniechał takiej weryfikacji, czym naruszył art. 90 ust. 1 Pzp.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp, 

względnie  art.  26  ust.  3a  Pzp  lub  art.  26  ust.  3  Pzp  odwołujący  wskazał,  że  od 

pełnomocnictwa udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. na rzecz Pana J. C. G. L. R. 

zaczął  się  ciąg  pełnomocnictw,  które  mają  znaczenie  dla  ważności  oferty  złożonej  w 

niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Budimex-Ferrovial. Podniósł, że: 

z treści pełnomocnictwa udzielonego Panu  J.C. G-L. R. nie wynika, aby ten 

uprawniony  był  do  reprezentowania  wykonawcy  w  tym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia; 

brak  innego  oprócz  aktu  notarialnego  dowodu,  że  Pan  A.  d.  l.  J.  R.  d.  V. 

pełniący funkcję Dyrektora Zarządzającego posiadał uprawnienia  aktualne na 

dzień  udzielania  pełnomocnictwa  Panu  J.C.  G-L.  R.  .  Do  formularza  oferty 

konsorcjum Budimex nie załączono bowiem odpisu z hiszpańskiego Rejestru 

Handlowego,  na  podstawie  którego  zamawiający  mógłby  zweryfikować,  że 

osoba  ta  w  rzeczywistości  została  powołana.  Wpis  do  rejestru  handlowego 

dotyczący  powołania  Dyrektora  Zarządzającego/  Delegowanego,  ma 

charakter  konstytutywny,  co  wynika  z  art.  249  ust.  2  hiszpańskiej  Ustawy  o 

Spółkach Kapitałowych. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  pełnomocnictwie,  sporządzonym  w  języku 

hiszpańskim,  którego  tłumaczenie  przysięgłe  załączono,  brakuje  str.  od  15  do  16, 

zawierającej  punkty  od  21  do  23.  Punkty  te  znajdują  się  jedynie  w  tłumaczeniu 

przysięgłym,  niemniej  nie  sposób  w  takiej  sytuacji  potwierdzić  integralności  i 

kom

pletności tego dokumentu, w szczególności, że w takiej formie została mu nadana 

klauzula apostille.  

Zdaniem  odwołującego  w  tych  okolicznościach  faktycznych  zamawiający 

powinien  zastosować  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  o  ile  Izba  nie 

nak

aże  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Budimex,  to  zamawiający  powinien  poprzedzić 

czynność odrzucenia oferty na ww. podstawie wezwaniem do uzupełnienia właściwego 

dokumentu  pełnomocnictwa  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3a  Pzp  lub  też  wezwaniem  do 

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 

3 Pzp co do innych dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa. 

Wykonawca  China  Harbour  Engineering  Company  Ltd. 

przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego.  Konsorcjum  Budimex 

przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący  zachowali  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu  oraz  wnieśli  odpowiednio  o 

uwzględnienie oraz o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  z  9  września  2019  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Odwołanie wniesione przez konsorcjum Budimex (sygn. akt KIO 1682/19): 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniech

anie  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Besix  wobec  przedstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum  Besix,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania  informacji  dotyczących 

spełniania  warunku  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.2  lit.  b)  SIWZ, 

dotyczącego  doświadczenia  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  Kierownika 

Budowy (Wykaz osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 2. Pan D. W.) oraz art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp  w  zw.  z art. 7 ust. 1 Pzp  z uwagi na fakt,  że konsorcjum 

Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w 

Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pz

p  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Besix  wobec  przedstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum  Besix,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji  dotyczących 

spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ dotyczącego 

doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót w branży 

elektrycznej (Wyk

az osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 10. Pan Ł.C.), oraz 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że Konsorcjum 

Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w 

Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  Besix  ze  względu  na  niespełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  a) 

SIWZ,  dotyczącego  budowy  lub  przebudowy  falochronów  wyspowych  lub 

półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  o  wartości  robót  hydrotechnicznych  nie 

mniejszej niż 100 mln PLN brutto; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum 

Besix 

wobec 

prz

edstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum  Besix,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji  dotyczących 

spełniania  warunku  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  a)  SIWZ 

dotyczącego  budowy  lub  przebudowy  falochronów  wyspowych  lub 

półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  o  wartości  robót  hydrotechnicznych  nie 

mniejszej niż 100 mln PLN brutto; 

5.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1 b) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  Besix  ze  względu  na 

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 

1.3.1  lit.  c)  SIWZ,  dotyczącego  budowy  drogowego  obiektu  mostowego  o 

konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10 mln PLN brutto; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Besix  wobec  przedstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum  Besix,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przez  przedstawienie  w  ofercie  oraz  w  składanych  dokumentach  i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji  dotyczących 

spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ dotyczącego 

budowy  drogowego  obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej,  o  wartości  nie 

mniejszej niż 10 mln PLN brutto; 

7.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i lb Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  kon

sorcjum  Besix  ze  względu  na  niespełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  d) 

SIWZ,  dotyczącego  budowy  drogi  klasy  co  najmniej  G  o  łącznej  wartości  nie 

mniejszej niż 20 min PLN brutto; 

8.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

Konsorcjum  Besix  wobec  przedstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum  Besix,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  przez  przedstawienie  w  ofercie  oraz  w  składanych  dokumentach  i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji  dotyczących 

spełniania  warunku  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  d)  SIWZ, 

dotyczącego budowy drogi klasy co najmniej G o łącznej wartości nie mniejszej 

niż 20 mln PLN brutto; 

9.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp, 

względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie 

przez  zamawiającego,  że  złożony  przez  konsorcjum  Besix  Kosztorys  ofertowy 

11.4. zawiera inne omyłki, których istotność pozwala na ich poprawienie (przez 

dopisanie  dwóch  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym),  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Besix,  mimo  że  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ, względnie zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia 

oferty  konsorcjum  Besix  ze  względu  na  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  zakresie,  w 

jakim zostało to szczegółowo omówione w odwołaniu; 

10. art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp, 

względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie 

przez  zamawiającego,  że  złożony  przez  konsorcjum  Besix  Formularz  cenowy 

(Załącznik  1a  do  SIWZ)  zawiera  inne  omyłki,  których  istotność  pozwala  na  ich 

poprawienie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Besix, 

mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  względnie  zaniechanie  przez 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Besix  ze  względu  na  błąd  w 

obliczeniu  ceny  w  zakresie,  w  jakim  zostało  to  szczegółowo  omówione  w 

odwołaniu; 

11.  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez 

zaniechanie  poprawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych  w  ofertach 

wykonawców  w  zakresie  poz.  9.  Kosztorysu  ofertowego  6.0.  Bramy  i  śluzy,  co 

doprowadziło do sklasyfikowania oferty odwołującego za ofertą konsorcjum Besix 

i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  wbrew  kryteriom  oceny  ofert  określonym  w 

SIWZ; 

12.  art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 

26 ust. 4 Pzp w związku § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 

2016 r. poz. 1126) przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do wyjaśnienia 

dokumentu  potwierdzającego  posiadane  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową  w  wymaganej  przez  zamawiającego  wysokości,  w  sytuacji  gdy 

konsorcjum  Besix,  składając  zamawiającemu  oświadczenie  z  banku  z  24  lipca 

2019  r.,  nie  wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

s

ytuacji  finansowej,  z  dokumentu  tego  bowiem  nie  wynika,  w  jakiej  części 

pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym dokumencie. 

13.  art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 

ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że oferta złożona przez konsorcjum Besix jest ważna, 

mimo  że  zamawiający  nie  był  w  stanie  zweryfikować  poprawności  podpisów 

elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum Besix, a 

skutki  takiej  sytuacji  winny  obciążać  wyłącznie  wykonawcę  i  prowadzić  do 

wniosku, że konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania 

osób  składających  ofertę  w  imieniu  Konsorcjum  Besix  w  dacie  udzielenia 

pełnomocnictwa, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp 

przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do uzupełnienia lub złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  istnienia  prawidłowego  umocowania  pełnomocników 

działających w imieniu konsorcjum. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia konsorcjum Besix 

z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty konsorcjum Besix; 

3.  odrzucenie oferty konsorcjum Besix; 

4.  poprawienie  oczywistyc

h  omyłek  rachunkowych  w  ofertach  wykonawców, 

zgodnie z opisem zawartym w tym odwołaniu; 

ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań: 

wezwania  konsorcjum  Besix  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia 

pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę 

do działania w imieniu konsorcjum Besix; 

wezwania  konsorcjum  Besix  do  wyjaśnienia  dokumentu  złożonego  przez  tego 

wykonawcę  wraz  z  pismem  z  dnia  25  lipca  2019  r.  na  potwierdzenie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej  przez  wskazanie,  w 

jakiej części pozostawały niewykorzystane  środki kredytowe  wymienione  w tym 

dokumencie. 

W uzasadnieniu  odnosząc  się  do  opisanych  zarzutów  odwołujący  wywodził,  że 

składając  oświadczenie,  zgodnie  z  którym  Pan  D.  W.,  w  chwili  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót,  posiadał  i  nadal  posiada  kwalifikacje 

zawodowe  inżyniera  budownictwa  uprawniające  go,  zgodnie  z  prawem  państw,  w 

których realizowane były inwestycje wskazane w wykazie doświadczenia, do pełnienia w 

tych  państwach  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  specjalności 

konstrukcyjnobudowlanej  oraz  inżynieryjnotechnicznej,  konsorcjum  Besix  przedstawiło 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  ponieważ  w  Katarze,  Egipcie  i 

Zjednoczonych  Emiratach  Arabskich  (Abu  Dhabi  i  Dubaj),  do  wykonywania  każdego 

zawodu  inżynieryjnego  wymagane  jest  uzyskanie  uprawnień  poprzez  wpis  w 

odpowiednim rejestrze. Na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że 

konsorcjum Besix spe

łnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji ocenił tę 

ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że bez jakiegokolwiek znaczenia jest 

okoliczność,  czy  w  Belgii  wymagane  są  uprawnienia  budowlane,  skoro  żadna  z  robót 

wskazanych  w  doświadczeniu  pana  W.  nie  była  realizowana  w  Belgii  (w  państwie 

pracodawcy). Konsorcjum Besix można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie 

nieumyślne,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  jako  że  wykonawca  ten  nie 

dochował należytej staranności.  

Na  wypadek  gdyby  Izba  nie  podzieliła  tej  argumentacji  odwołujący  wskazał,  że 

konsorcjum Besix podlega  wykluczeniu  zgodnie  z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ 

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający 

wymagał  minimum  7  lat  doświadczenia  zdobytego  „w  zakresie  uprawnień”,  a 

tymczasem aż 8 pozycji z Wykazu robót odnosi się do pełnienia funkcji, co do których 

nie wykazano posiadania uprawnień.  

Powyższa  analiza  potwierdza  niewykazanie  przez  Konsorcjum  Besix  warunku 

o

kreślonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.2  lit.  b)  SIWZ  w  aspekcie  szczegółowego 

doświadczenia.  Odwołujący  zarzucił  również,  że  okres  wykonywania  w  Katarze  robót 

hydrotechnicznych przy Salwa Beach Resort podany w wykazie, jest dłuższy niż podany 

przez p. D. W. na Linkedin, gdzie wskazano okres: marzec 2014 - 

maj 2015, obejmujący 

jedynie  13  pełnych  miesięcy,  co  nie  spełnia  wymogu  18  miesięcy  wynikającego  z 

warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ. Ponadto w Zjednoczonych 

Emiratach  Ar

abskich  przy  inwestycji  Terminal  przeładunku  siarki  2  -  Ruwais,    D.W., 

zgodnie  z oświadczeniem z serwisu Linkedin,  wykonywał czynności  jedynie  w okresie 

styczeń  2011  -  grudzień  2011,  tj.  przez  10  pełnych  miesięcy.  Również  i  roboty 

budowlane  nie  wykazują  zatem  spełniania  przez  Konsorcjum  Besix  warunku 

szczegółowego dot. falochronu ze względu na zbyt krótki okres ich realizacji. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  konsorcjum  Besix  -  na  potwierdzenie  obu 

warunków  szczegółowych,  składających  się  na  warunek  opisany  w  Rozdziale  V  pkt 

1.3.2  lit.  b)  SIWZ 

—  przedstawiło  roboty  budowlane  w  Zjednoczonych  Emiratach 

Arabskich - 

Sztuczne Wyspy Zakum o wartości 107.066.992,43. Tymczasem w ramach 

warunków  szczegółowych  zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  przedstawienia 

doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych w zakresie falochronów min. 100 

mln  zł  brutto  i  budowę  nabrzeża  o  wartości  min.  60  mln  zł  brutto,  zatem  wykonawcy 

powinni byli wykazać się robotami, których wartość łącznie sumuje się do 160 mln zł. Z 

uwagi  na 

powyższe,  powoływanie  przez  konsorcjum  Besix  doświadczenia  Kierownika 

Budowy  o  wartości  107.066.992,43  PLN  nie  spełnia  jednocześnie  warunków 

szczegółowych w zakresie budowy falochronów i nabrzeża. 

Odwołujący  zarzucił,  że  konsorcjum  Besix  przedstawiło  informacje 

wprowadzające zamawiającego w błąd, również w odniesieniu do czasu wykonywania 

czynności  przez  Pana  Ł.C.,  który  jako  kierownik  robót  w  branży  elektrycznej  przy 

budowie  budynku  usługowego  „Rotundy”  PKO  BANK  POLSKI  S.A.  nie  wykonywał 

żadnych  czynności  w  zakresie  swoich  uprawnień,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V  pkt 

1.3.2 lit. i) SIWZ, w okresie prac rozbiórkowych (10 luty 2017 r. - 18 września 2017 r. a 

tym  bardziej  w  okresie  wstrzymania  budowy  przez  konserwatora  zabytków  (16  marca 

2017 r. - 3 kwietnia 2017 r.  Również nieprawdziwe są informacje, że p. Ł.C. wykonywał 

czynności  w  zakresie  uprawnień  w  okresie:  10.2012  r.  -10.2013  r.  przy  inwestycji 

"Rewitalizacja  zabytkowego  zespołu  Hipodromu  w  Sopocie  wraz  z  remontem  i 

rozbudową",  gdyż  umowę  z  generalnym  wykonawcą  podpisano  1  grudnia  2012  r. 

Łączne  doświadczenie  Pana  Ł.C.  sumuje  się  zatem  do  56  miesięcy,  co  nie  spełnia 

wymaganych 5 lat (60 miesięcy) z Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Konsorcjum  Besix  nie  wykazało  spełnienia  warunku  z 

Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ. Wobec tego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Besix 

materializuje się z chwilą, gdy zamawiający dowiedział się o przedstawieniu informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego i nie ma podstaw prawnych do ewentualnego 

uzupełniania, czy poprawiania nieprawdziwych informacji.  

Odwołujący  zarzucił,  że  konsorcjum  Besix  nie  może  powołać  się  na 

doświadczenie Most Sp. z o.o. uzyskane w związku z wykonaniem budowy drogowego 

obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej  WD-1  Inflancka  w  ramach  inwestycji  pn. 

„Przebudowa  obiektów  inżynierskich  w  ciągu  ul.  Krzywoustego  nad  ul.  Inflancką  i  ul. 

Chartowo  w  Poznaniu  i  składając  oświadczenie  w  tym  zakresie  wprowadziło 

zamawiającego w błąd gdyż inwestycja ta była zrealizowana przez konsorcjum Most Sp. 

z  o.o.  i  Polbud  - 

Pomorze  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  nie  może  również  uwzględnić 

doświadczenia  wskazanego  przez  konsorcjum  Besix  w  ramach  uzupełnienia,  gdyż 

doszłoby  do  niedopuszczlnego  zastąpienia  informacji  nieprawdziwej  przez  prawdziwą 

informację. 

Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix wprowadziło również zamawiającego 

w  błąd  w  zakresie  dysponowania  zdolnością  techniczną  łub  zawodową  w  terminie 

składania  ofert.  Wykonawca  ten  nie  złożył  bowiem  na  dzień  składania  ofert 

zobowiązania Most sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie wykonania roboty 

budowlanej,  której  przedmiotem  była  budowa  drogowego  obiektu  mostowego  o 

konstrukcji  stalowej  WD-

1  Inflancka,  mimo  że  obowiązek  taki  wynikał  z  postanowień 

SIWZ.  Konsorcjum  nie  zadeklarowało  również,  że  umowę  w  tym  zakresie  wykona  za 

pomocą  podwykonawców.  Ponadto  zobowiązanie  Most  Sp.  z  o.o.  do  udostępnienia 

zasobów nie może zostać uwzględnione, gdyż zostało wystawione po upływie terminu 

składania  ofert,  co  w  zestawieniu  z  pozostałymi  okolicznościami  potwierdza,  że 

konsorcjum Besix nie dysponowało zasobami Most Sp. z o.o. w dacie składania ofert. 

Konsorcjum Besix nie może powoływać się również na doświadczenie uzyskane 

przez  NDI  S.A.  w  związku  z  budową  autostrady  A1,  gdyż  również  ta  budowa  była 

zrealizo

wana  wspólnie  ze  SKANSKA  S.A.  Uznanie,  że  NDI  S.A.  nabyła  całe 

doświadczenie  związane  z  budową  A1  przez  sam  fakt  wejścia  do  „konsorcjum 

zintegrowanego”,  stanowiłoby  wypaczenie  tez  stawianych  przez  TSUE  w  wyroku  w 

sprawie Esaprojekt. TSUE wprost odnosi się do faktycznego i konkretnego uczestnictwa 

w realizacji zamówienia referencyjnego. W ocenie odwołującego, jest to możliwe przez 

bezpośrednią  realizację  i  odpowiedzialność  za  określoną  część  zamówienia,  a 

konsorcjum  Besix  nie  wyjaśniło,  aby  mogło  się  taką  realizacją  wykazać.  Zamawiający 

poddał  badaniu  i  ustalił  realny  udział  NDI  S.A.  przy  realizacji  tego  zamówienia,  który 

wykonawca  określił  na  20%.  Z  wyjaśnień  nie  wynika  jednak,  aby  podmiot  ten  mógł 

legitymować się doświadczeniem  w  zakresie  budowy drogi klasy  co najmniej G, a nie 

jedynie  pewnym  wycinkiem  tej  inwestycji,  np.  w  zakresie  wykonania  podbudowy.  W 

związku  z  zasadą  jednokrotności  wezwania  (na  którą  powołuje  się  również  samo 

konsorcjum  Besix),  Konsorcjum  Besix  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ. Taką samą argumentację odwołujący 

podniósł  wobec  inwestycji  „LNG  Wheatstone  Obiekty  morskie  -  urządzenia  do 

wyładunku materiałów i falochron" wskazanej zamawiającemu przez konsorcjum Besix 

w ramach uzupełnienia. 

Za nieuprawnione uznał odwołujący poprawienie przez zamawiającego w trybie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty konsorcjum Besix przez dopisanie pozycji. 4.19 oraz 4.20 

oraz  cen  przez  analogię  do  poz.  3.19  i  poz.  3.20  kosztorysu  ofertowego  11.4. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  sposób  na  podstawie  dokumentów  składających  się  na 

ofertę konsorcjum ustalić, czego skutkiem jest brak wyceny poz. 4.19 i 4.20. Wywiódł, że 

istnieją  dwa  sposoby  poprawienia  oferty  konsorcjum  Besix,  zatem  działanie 

zamawiającego  uznać  należy  za  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

prowadzenie  niedozwolonych  negocjacji  ceny  oferty.  Zamawiający  nie  dysponuje 

informacją,  w  jaki  sposób  konsorcjum  Besix  wyceniłoby  te  pozycje,  gdyby  ich  nie 

pominęło. Pozycje o identycznych nazwach znajdują są bowiem w różnych miejscach w 

ofercie, a mimo to są różnie wyceniane przez konsorcjum. 

Odwołujący zarzucił również, że konsorcjum Besix wyceniło - ujęło w swojej cenie 

ofertowej  - 

„nowy”,  bliżej  nieznany  zakres  robót,  który  nie  wynika  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Świadczy  o  tym  sposób  skonstruowania  przez  wykonawcę  Formularza 

cenowego,  w  którym  pojawiły  się  dodatkowe  pozycje  7.3  i  7.4.2.  względem  wymagań 

Zamawiającego,  osobno  wycenione  i  doliczone  do  ceny  ofertowej.  Tymczasem 

zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., poinformował, że w trybie art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp  dokonuje  poprawy  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z 

SIWZ,  niepowodującej  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  wraz  z  uwzględnieniem 

konsekwencji rachunkowych dokonanej 

zmiany. Konsorcjum Besix wprowadziło bowiem 

nowy, odmienny od wynikającego z SIWZ (zarówno pierwotnego, jak i zmienionego w 

dniu 20 maja 2019 r.) opis pozycji Formularza cenowego zastosowanego przez siebie. 

Taki zakres zmian w Formularzu cenowym, którego skutkiem jest wycena w ofercie prac 

nieobjętych  SIWZ,  stanowi  wyraz  świadomego  działania  wykonawcy  (wymagała  jego 

aktywności  i  świadomej  modyfikacji  wzoru  Formularza  udostępnionego  przez 

Zamawiającego), nie zaś niezamierzonej, przypadkowej niedokładności. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał poprawienia oczywistych omyłek 

rachunkowych  w  zakresie  poz.  9.  Kosztorysu  ofertowego  6.0  Bramy  i  śluzy  w  ofercie 

odwołującego  oraz  pozostałych  wykonawców,  pomimo  że  powinien  był  to  uczynić 

zgodnie z udzielonymi 

przez siebie odpowiedziami wyjaśniającymi treść SIWZ. 

Zakwestionował  również  opinię  bankową  potwierdzającą  spełniania  przez 

konsorcjum Besix warunku w zakresie zdolności finansowej. W opinii wskazano, że N.V. 

Besix S.A. posiada przyznane linie kredytowe 

na łączną kwotę 100 mln EUR, jednak nie 

wynika z niej, jaki jest faktyczny stopień wykorzystania środków przyznanych w ramach 

linii kredytowych. Wobec powyższego zamawiający powinien wezwać konsorcjum Besix 

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia stopnia wykorzystania przyznanych produktów 

kredytowych. Zamawiający wyjaśnienia tych okoliczności zaniechał. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  wobec  braku  możliwość  pełnej  weryfikacji 

podpisu  Pana  C.J.S. 

jednej  z  osób  udzielających  w  imieniu  lidera  konsorcjum 

pe

łnomocnictwa  Panu  K.  K.,  który  podpisał  ofertę,  obowiązkiem  zamawiającego  było 

wezwanie konsorcjum Besix do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 

i  ust.  3a  Pzp  lub  uzupełnienia  pełnomocnictwa.  Zamawiający  powinien  był  ocenić 

skuteczność  złożonych  kwalifikowanych  podpisów  elektronicznych,  w  szczególności 

podpis  p.  C.J.S.

,  podobnie  jak  w  przypadku  dokumentów  podpisywanych 

własnoręcznym  podpisem,  a  wobec  braku  technicznych  możliwości  dokonania  takiej 

oceny (vide: komunik

aty pojawiające się przy weryfikacji podpisu) wezwać Konsorcjum 

Besix  do  stosownych  wyjaśnień  i/lub  uzupełnienia  wadliwych  pełnomocnictw. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  niniejszej  sprawie  niewystarczające  mogło  się  okazać 

złożenie przez konsorcjum Besix samych tylko wyjaśnień co do tego, jakie potencjalne 

problemy  techniczne  powodują  brak  możliwości  weryfikacji  podpisu  (jeśli  takie  w 

rzeczywistości  istnieją,  a  źródłem  „problemu”  nie  jest  nieprawidłowość  w  złożeniu 

podpisu).  Wykonawca  powinien  wykazać:  1)  w  jakiej  dacie  pełnomocnictwo  zostało 

udzielone,  2)  że  osoba  składająca  podpis  pod  ofertą  miała  ważny  w  dacie  udzielania 

pełnomocnictwa  kwalifikowany  podpis  elektroniczny,  3)  że  wykorzystując  ten  podpis, 

udzieliła pełnomocnictwa o treści okazanej zamawiającemu. 

Wykonawca  China  Harbour  Engineering  Company  Ltd 

przystąpił  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Besix przystąpiło 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachowali 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu  oraz  wnieśli  odpowiednio  o  uwzględnienie  oraz  o  oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający pismem z 9 września 2019 r. odpowiedział na odwołanie i wniósł o 

oddalenie odwołania.  

Konsorcjum  Besix  w  piśmie  procesowym  z  tej  samej  daty  odniosło  się  do 

zarzutów i uzasadnienia odwołania.   

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, 

podczas  której  strony  i  uczestnicy  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  Zarzuty 

dotyczące  uprawnień  Pana  D.W.  oraz  zdolności  kredytowej  konsorcjum  Besix  zostały 

rozpoznane w związku ze sprzeciwem złożonym przez konsorcjum (art. 186 ust. 4 Pzp). 

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił te zarzuty. 

Wydając  rozstrzygnięcie  Izba  oparła  się  na  dowodach  wskazanych  w  treści 

uzasadnienia  powołanych  przez  strony  i  przystępujących.  Uwzględniono  również 

postanowienia  SIWZ,  dokumentów  składających  się  na  ofertę  oraz  korespondencji 

prowadzonej w toku postępowania między zamawiającym a wykonawcami. Zostały one 

wskazane w uzasadnieniu.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  wniesione  przez  China  Harbour  Engineering  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Pzp.  Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  jest  zainteresowany  uzyskaniem 

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy doprowadziły 

do  zaniechania  odrzucenia  ofert  konkurentów,  co  stoi  na  przeszkodzie  uznania  za 

najkorzystniejszą  oferty  odwołującego.  Oznacza  to,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  dotyczący  zmian  ceny  oferty  i  negocjacji  treści  oferty  konsorcjum 

Besix. 

Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in. 

wypełniony formularz ofertowy (sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego 

Załącznik  Nr  1  do  SIWZ),  wypełniony  formularz  cenowy  (sporządzony  z 

wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ) i kosztorysy ofertowe 

(wycenione  przedmiary  robót)  sporządzone  w  oparciu  o  dokumentację  techniczną  i 

OPZ (stanowiące załączniki do SIWZ). W rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis 

sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał w pkt 1, że cena realizacji zamówienia, czyli 

łączna  cena  ofertowa  brutto,  powinna  zostać  podana  w  formularzu  ofertowym, 

którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 cena oferty to suma 

cen  za  wykonanie  robót  budowalnych  wskazanych  w  formularzu  cenowym. 

Natomiast  zgodnie  z  pkt  3  cena  ofer

ty musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi 

(wycenionymi  przedmiarami  robót)  sporządzonymi  przez  wykonawcę  w  oparciu  o 

dokumentację projektową i przedmiary robót. 

Zamawiający  7  marca  2019  r.  dokonał  zmiany  formularza  ofertowego  w  ten 

sposób,  że  nakazał  wykonawcom  wyodrębnienie  z  ceny  całej  oferty  ceny  za 

usunięcie obiektów ferromagnetycznych z obszaru lądowego wraz z utylizacją. 

Konsorcjum  Besix  złożyło  ofertę,  gdzie  cena  za  usunięcie  obiektów 

ferromagnetycznych  z  obszaru  lądowego  wraz  z  utylizacją  nie  została  odrębnie 

wskazana.  Cena  ta  została  podana  w  poz.  16  Formularza  cenowego. W  związku  z 

tym  zamawiający  poprawił  ofertę  konsorcjum  Besix  przez  wyodrębnienie  w  cenie 

brutto  kwoty  wynikającej  z  poz.  16  Formularza  cenowego.  Zamawiający  poprawił 

również  inne  stwierdzone  przez  siebie  omyłki  rachunkowe  oraz  omyłki  niebędące 

omyłkami rachunkowymi lub omyłkami pisarskimi, o czym poinformował konsorcjum 

Besix pismem z 27 czerwca 2019 r. Pismem z 1 lipca 2019 r. konsorcjum wyraziło 

zgodę na dokonane poprawki, jednak ze wskazaniem, że w odniesieniu do części z 

nich  zamawiający  popełnił  błędy  wynikające  z  nieprawidłowego  przeniesienia 

wartości  z  kosztorysu  ofertowego  poz.  8.1.  W  odpowiedzi  zamawiający  dokonał 

ponownego sprawdzenia oferty i korekty, o czym poinformował konsorcjum pismem z 

5 lipca 2019 r. 

W  związku  z  dokonanymi  poprawami  zmianie  ulegała  cena  oferty.  Cena 

wskazana  w  formularzu  ofertowym  wynosiła  992.528.572,81  zł,  po  dokonaniu 

poprawek  przez  zamawiającego  wskazana  pismem  z  27  czerwca  2019  r.  - 

,37 zł, po korekcie dokonanej pismem z 5 lipca 2019 r. – 991.622.781,98 

zł, która została podana w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Zachowując  chronologię  ustaloną  w  odwołaniu  Izba  w  pierwszej  kolejności 

stwierdziła,  że  nie  doszło  do  niedozwolonych  negocjacji  treści  oferty  między 

zamawiającym a konsorcjum, której odwołujący upatrywał w zmianie ceny oferty. Za 

takie  działanie  nie  może  być  poczytane  poprawienie  omyłek  rachunkowych  w 

kosztorysach  oraz  poinformowanie  o  tym  wykonawcy.  Równie  trudno  uznać  za 

propozycję negocjacyjną ze strony wykonawcy zwrócenie uwagi zamawiającemu na 

pomyłki zaistniałe w związku z poprawą polegające na błędnym przepisaniu wartości 

oraz  uwzględnienie  uwag  wykonawcy  przez  zamawiającego.  Dostrzec  bowiem 

trzeba,  że  czynności  zamawiającego  oraz  stanowisko  konsorcjum  Besix  wynikały  z 

działań  matematycznych  (na  liczbach)  i  były  dokonywane  na  podstawie  danych 

wskazanych  w  dokumentach  składających  się  na  ofertę.  Odwołujący  nie  podnosi 

zarzutu  wobec  rezultatu  tych  poprawek

,  a  zarzut  swój  opiera  jedynie  na  fakcie,  że 

cena  oferty  zmieniała  się.  Działania  zamawiającego  były  przejrzyste,  zostały 

udokumentowane  i  są  możliwe  do  weryfikacji.  Zamawiający  poprawiał  omyłki  w 

kosztorysach  również  innych  wykonawców,  tam  gdzie  je  stwierdził,  brak  jest  zatem 

uzasadnionych  podstaw  do  uznania,  by  zamawiający  faworyzował  w  tym  zakresie 

konsorcjum  Besix  oraz  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. 

Nie mogą być poczytane za niedozwolone negocjacje treści oferty te działania 

zamawiającego, do dokonania których jest on zobowiązany przepisami ustawy. Oblig 

poprawienia  oferty  wykonawcy  obarczonej  błędami  rachunkowymi  lub  błędami 

polegającymi na niezgodności oferty z SIWZ wynika bezpośrednio z art. 87 ust. 2 i 3 

Pz

p,  a  w  okolicznościach  sporu  zamawiający  czynności  poprawy  dokonywał 

wyłącznie  na podstawie  informacji zawartych w dokumentach,  które składały się  na 

ofertę. Nie doszło  zatem do swobodnej kreacji nowego oświadczenia, co jest istotą 

negocjacji. 

Cena  usunięcia  obiektów  ferromagnetycznych  wynika  wprost  z  poz.  16 

formularza  cenowego,  co  z  kolei  uzasadnia  poprawienie  formularza  ofertowego  na 

podstawie  tego  samego  przepisu.  Zamawiający  usunął  w  ten  sposób  niezgodność 

między  treścią  dokumentów  składających  się  na  ofertę,  co  nie  narusza  przepisów 

ustawy. 

Zarzut  pominięcia  pozycji  4.19  i  4.20  kosztorysu  11.4  przez  konsorcjum 

Besix. 

W  kosztorysie  ofertowym  11.4  Instalacja  maszynowni  zamawiający  wymagał 

wykonania pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia zasilania. 

Kosztorys  ten  obejmuje  m.in.  wykonanie  instalacji  budynku  mostu  północnego  i 

budynku  mostu  południowego.  Kosztorys  ofertowy  konsorcjum  Besix  dotyczący 

budynku mostu południowego nie zawiera tych pozycji tj. 4.19 i 4.20. Pozycje o takiej 

sam

ej  treści  zawiera  kosztorys  dotyczący  mostu  północnego,  są  to    pozycje  3.19  i 

Zamawiający  po  stwierdzeniu  powstałego  uchybienia  dokonał  poprawy  w 

trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  ten  sposób,  że  uzupełnił  kosztorys  ofertowy 

konsorcjum Besix  o pozycj

e 4.19 i 4.20 uwzględniając cenę wskazaną w pozycjach 

3.19  i  3.20,  o  czym  poinformował  wykonawców  pismem  z  27  czerwca  2019  r. 

Dokonana poprawa spowodowała  wzrost ceny oferty konsorcjum Besix o 489 zł 40 

gr. 

Izba uznała, że poprawienie przez zamawiającego oferty konsorcjum Besix w 

zakresie  dwóch  pominiętych  pozycji  kosztorysu,  w  ten  sposób,  że  zamawiający 

dopisał te pozycje do kosztorysu, odpowiada prawu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada 

na  zamawiającego  obowiązek  poprawienia  w  ofercie  wykonawcy  omyłek 

poleg

ających  na  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  nie  będących  oczywistymi 

omyłkami  pisarskimi  lub  oczywistymi  omyłkami  rachunkowymi,  jeśli  poprawa  nie 

spowoduje istotnych zmian treści oferty. Przepis ten, pomimo nieostrości zawartych 

w  nim  przesłanek  oraz  ocennego  charakteru,  zawiera  jasną  dyrektywę.  Zakres 

możliwości  poprawienia  omyłek    wykonawcy  nie  jest  ograniczony  rodzajem  tych 

omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania 

którego  zobowiązuje  się  wykonawca  składając  ofertę.  Orzecznictwo  wypracowało 

dodatkowe zasady w tym zakresie uniemożliwiające arbitralność zamawiającego przy 

dokonywaniu  poprawy.  Przede  wszystkim  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

musi  być  następstwem  omyłki,  a  nie  świadomego  działania  wykonawcy.  Dane 

umożliwiające  poprawienie  powinny  być  w  posiadaniu  zamawiającego  i  wynikać  z 

treści  oferty  oraz  powinien  istnieć  jeden  sposób  poprawienia  omyłki  (przykładowo 

wyroki  Izby  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  2288/10,  KIO  49/13).  Zdaniem  Izby  dwie 

ostatnie  re

guły  powinny  być  rozumiane  w  ten  sposób,  że  działanie  zamawiającego 

powinno mieć charakter obiektywny, czyli wynikający wprost z oferty. W przeciwnym 

razie czynność zamawiającego nie nadawałaby się do weryfikacji. 

Zamawiający  nie  naruszył  żadnego  z  tych  pryncypiów.  Przede  wszystkim 

pominięte  pozycje  4.19  i  4.20  nie  mają  istotnego  znaczenia  w  kontekście  całej 

umowy. Rozmiar i sposób złożoności całego przedsięwzięcia w zestawieniu z treścią 

i  wartością  pominiętych  pozycji  nie  pozostawiają  żadnych  wątpliwości  co  do  ich 

marginalnego znaczenia z punktu widzenia wykonania całej umowy. Zamawiający z 

łatwością  mógł  stwierdzić  niezgodność  oferty  zestawiając  ją  z  przedmiarem  robót 

oraz  innymi  kosztorysami  ofertowymi,  wiedział  więc,  o  jaką  treść  –  w  znaczeniu 

przedmiotowym 

–  należy  uzupełnić  ofertę  konsorcjum  Besix.  Zamawiający  nie  miał 

dowolności  w  tym  zakresie,  gdyż  jedynym  prawidłowym  działaniem  było  dopisanie 

pominiętych dwóch pozycji kosztorysowych w brzmieniu wynikającym z przedmiaru. 

Również  wartość  tych  dwóch  pozycji  miała  znikome  znaczenia  z  punktu  widzenia 

ceny  oferty,  a  zamawiający  był  w  posiadaniu  danych  umożliwiających  mu 

uzupełnienie  cen  jednostkowych.  Uzupełnienie  danych  liczbowych,  w  tym  cen, 

wskazanych w ofercie może w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może nastąpić nie 

tylko wtedy kiedy możliwe jest obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych 

danych zawartych w ofercie, ale również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w 

ofercie  i  nie  musi  ich  obliczać.  Skoro  niespornie  w  tej  części  oferty  dotyczącej 

wykonania  budynków  mostów  wykonawca  posługiwał  się  wyłącznie  cenami 

jednostkowymi  o  danej  wartości,  brak  jest  racjonalnego  uzasadnienia  dla 

zastosowania innych cen, skoro zakres przedmiotowy obu kosztorysów dotyczących 

budynków mostów był taki sam. W okolicznościach sporu istniał jeden obiektywny i 

racjonalny sposób uzupełnienia ceny pominiętych pozycji kosztorysowanych. 

W  ocenie  Izby,  w  sytuacji  gdyby  wartość  cen  jednostkowych  pominiętych 

pozycji kosztorysowych nie byłaby możliwa do ustalenia, zamawiający zobowiązany 

byłby  do  poprawienia  omyłki  w  ten  sposób,  że  wartość  ta  wynosiłaby  0  zł.  Biorąc 

bowiem  pod  uwagę  znaczenie  tych  pozycji  tak  wobec  rozmiarów  i  złożoności 

przedmiotu  zamówienia,  jak  i  ich  udziału  w  cenie  całej  oferty,  odrzucenie  oferty 

wyłącznie  z  powodu  braku  pozycji  4.19  i  4.20  w  kosztorysie  ofertowym  konsorcjum 

Besix  stanowiłoby  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  stałoby  w  rażącej 

sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Fakt,  że  w  kosztorysach  ofertowych  dotyczących  innych  elementów 

zamówienia pozycje pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia 

zasilania  były  wycenione  inaczej,  nie  jest  dostatecznym  argumentem  wobec 

okoliczności,  że  zamawiający  miał  dane  dotyczące  identycznego  budynku.  Trudno 

zatem przypuszczać, żeby wykonawca chciał zastosować cenę z pozycji, wprawdzie 

takiej samej przedmiotowo, ale dotyczącej innego budynku, gdzie indziej położonego 

oraz materiału o innych cechach.  

Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  pominięcie  dwóch  pozycji  kosztorysowych 

nastąpiło skutkiem omyłki, a nie świadomego działania wykonawcy. Uchybienie takie 

zdarzają się w sytuacji, gdy przedmiary robót są bardzo rozbudowane. Wykonawca 

nie  odnosi  również  żadnej  korzyści  z  pominięcia  tych  pozycji  z  uwagi  na  ich 

marginalne  znaczenie  w  całości  inwestycji,  przeciwnie  naraża  się  na  skutki  swego 

błędu, którym w skrajnym przypadku może być odrzucenie jego oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  działając  w  granicach  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  usunął 

niezamierzone przez konsorcjum Besix 

zniekształcenie jego oświadczenia zawartego 

w ofercie i nie dopuścił się naruszeń wskazanych przez odwołującego. 

Zarzut  zaniżenia  wartości  cen  jednostkowych  przez  konsorcjum  Besix  i 

konsorcjum Budimex. 

Izba  postanowiła  odnieść  się  do  zarzutów  kierowanych  wobec  ofert  obu 

konsorcjów łącznie. 

Okoliczności faktyczne ujawnione w odwołaniu nie są sporne. Dokonana przez 

konsorcjum Budimex wycena: ułożenia geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 

14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian szczelinowych w 

kanale żeglugowym są najniższymi wartościami wskazanymi w postępowaniu przez 

wykonawców.  Cena  jednostkowa  w  ofercie  konsorcjum  Besix  za  ułożenie 

geowłókniny  jest  ceną  drugą  w  kolejności  po  cenie  ustalonej  przez  konsorcjum 

Budimex, natomiast ce

na narzutu z kamienia to cena trzecia w kolejności. Znacznie 

niższe  wartości  ma  również  wycena  konsorcjum  Budimex  w  pozycjach:  narzut  z 

kamienia  na  sztuczną  wyspę  (kosztorys  14.0  Sztuczna  Wyspa,  pozycje  3.d.1  oraz 

4.d.1),  ułożenie geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, 

pozycje 1.d.1 oraz 2.d.1), wykonanie mikropali w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 

Kanał  żeglugowy,  pozycje  30.d.4  oraz  31.d.4),    koszt  transportu  urobku  (gleby)  na 

plażę  odległą  o 15  km  (kosztorys  2.0  Kanał żeglugowy,  pozycje  69.d.8  oraz  75.d.7 

oraz 3.d.1), kosztu wykonania ścian szczelinowych w kanale żeglugowym. Kwestie te 

zostały graficznie zobrazowane w odwołaniu i ich powielanie jest zbędne. 

Odwołujący  wskazał  jako  podstawy  prawne  zarzutu  liczne  przepisy  ustawy, 

natomiast  istotą  sporu  okazało  się  to,  czy  zamawiający  powinien  występować  do 

konsorcjum  Besix  i  konsorcjum  Budimex  o  wyjaśnienia  cen  tych  pozycji.  Pozostałe 

zarzuty odwołania, w tym zamiar zastosowania materiału o innych parametrach oraz 

wykonania  przedmi

otu  zamówienia  niezgodnie  z  opisem  lub  decyzją  środowiskową 

mają  swoje  źródło  w  zaniżeniu  cen  jednostkowych.  To  zaniżenie  powinno  być  w 

ocenie odwołującego podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

Pzp,  jednak  czynność  odrzucenia  oferty  musi  być  każdorazowo  poprzedzona 

wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest też dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  jedynie  z  powodu  arytmetycznego  porównania  ceny  i 

stwierdzenia  różnicy  w  cenach  ofert,  nawet  znaczącej.  Obowiązek  uzyskania  przez 

zamawiającego wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części oferty przed odrzuceniem 

oferty  wynikający  z  przepisów  ustawy  jest  potwierdzony  jednolitym  orzecznictwem 

Izby i sądów okręgowych. 

Żądaniu  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  ustawodawca  poświęca  dwa 

przepisy. Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi in initio

, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Natomiast  art.  90  ust. 1a  Pz

p głosi, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej c

en wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów  i usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.   

W okolicznościach sporu, gdzie cena każdej ze złożonych ofert jest wyższa niż 

wartość  przedmiotu  zamówienia,  a  ceny  ofert  konsorcjum  Besix  i  konsorcjum 

Budimex  nie  są  niższe  o  30%  od  średniej  ceny  wszystkich  ofert  zastosowanie 

znajduje  pierwszy  z  powołanych  przepisów.  Podkreślić  jednak  należy,  że  w  obu 

przypadkach punktem wyjścia dla zaistnienia przypuszczenia, że doszło do zaniżenia 

ceny,  jest  odniesienie  do  wartości  przedmiotu  zamówienia,  która  powinna  być 

oszacowana  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością  lub  zaktualizowana  po 

ws

zczęciu  postępowania,  a  ponadto  zaniżenie  powinno  dotyczyć  istotnej  części 

składowej zamówienia.  

Ciężar  dowodu,  że  nastąpiło  rażące  zaniżenie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia oraz, że dotyczy ono istotnej części składowej zamówienia, spoczywa na 

wykona

wcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku 

zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 

ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody 

dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć 

należy  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń 

oraz 

konsekwencjami 

zaniechania 

realizacj

i  tego  obowiązku,  lub  jego 

nieskuteczności.  Tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania.  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się 

kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są 

pr

zedstawiać  dowody  a  organ  orzekający  nie  ma  obowiązku  zastępowania  stron  w 

jego wypełnianiu  (przykładowo:  wyroki Sądu Najwyższego  w sprawach:  sygn.  akt  II 

CSK 293/07, sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach sygn. 

akt  V  ACa  175/08,  wyroki  Izby  w  sprawach:  sygn.  akt  KIO  1639/11,  sygn.  akt  KIO 

54/12,  sygn.  akt  KIO  2674/17).  W  przypadku  zarzutu  zaniechania  badania  ceny 

oferty  lub  istotnej  części  składowej  oferty  ciężar  dowodu  nie  jest  przenoszony  na 

zasadach ustalonych w art. 190 ust. 1a Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po 

udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, 

ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1024/17).  W  okolicznościach  sporu  to  od  odwołującego 

należało  oczekiwać  wykazania,  że  zaniżenie  ceny  dotyczy  istotnych  części 

składowych  przedmiotu  zamówienia  oraz,  że  ma  to  znaczenie  dla  przedmiotu 

zamówienia jako całości. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest 

czynnością  dokonywaną  ze  względów  czysto  formalnych,  ale  ma  na  celu  ochronę 

zamawiającego  przed  nienależytym  wykonaniem  zamówienia  w  przyszłości  z 

powodu  niedoszacowania  ceny  oferty  przez  wykonawcę.  Stąd  od  wykonawcy 

podnoszącego  zarzut  należałoby  oczekiwać  wykazania,  że  wadliwe  wycenienie 

istotnej  części  zamówienia  może  mieć  negatywny  skutek  dla  wykonania  umowy 

biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w 

tym  zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne  etc. Art. 90 ust. 1 Pzp 

nakazuje  bowiem  zaniżenie  istotnej  części  składowej  zamówienia  odnosić  do 

przedmio

tu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia.  

Tych  powinności  dowodowych  odwołujący  nie  spełnił.  Podkreślić  należy,  że 

zarzuty odwołania dotyczą tylko i wyłącznie cen jednostkowych oraz wyczerpują się 

na  porównaniu  o  charakterze  arytmetycznym  z  pominięciem  jakichkolwiek  innych 

wskazań:  co  istotności,  znaczenia  tych  cen  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

zagrożenia  wykonania  zamówienia  skutkiem  ustalonej  wartości  cen  jednostkowych, 

poziomu cen rynkowych.  

Również  raport  złożony  na  rozprawie  oparty  jest  na  wyliczeniach  i 

wyprowadzanych  z  nich  przypuszczeniach  odwołującego,  co  nie  może  odnieść 

zamierzonego skutku. Zaniechane powinności dowodowe nie mogą być uzupełniane 

przez  powołanie  się  na  dowody  złożone  przez  innego  wykonawcę,  jak  chciałby  to 

uczynić  odwołujący  wskazujący,  w  piśmie  procesowym  złożonym  po  rozpoznaniu 

podniesionych przez niego zarzutów na dowody powołane przez odwołujących się w 

sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1679/19  i  1682/19.  Łączne  rozpoznanie  odwołań 

wniesionych  w  związku  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  nie  zwalnia  żadnego  z 

wykonawców  z  indywidualnej  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego wywołanego wniesionym przez siebie odwołaniem.  

W konkretnych okolicznościach sprawy Izba uznała, że żądanie  badania  cen 

jednostkowych  nie  znajduje  dostatecznego  uzasadnienia,  tak  wobec  brzmienia  art. 

90 ust. 1 Pzp, jak i wyników postępowania dowodowego. Ewentualne zaniżenie ceny 

elementu  oferty  (verba  legis 

istotnej  części  składowej),  w  tym  ceny  jednostkowej, 

może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten 

sposób,  że  wykonanie  z  należytą  starannością  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w 

ofercie  wydaje  się  niemożliwe.  Natomiast  nawet  jeśli  –  jak  jest  w  okolicznościach 

sprawy 

– poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia 

na  cenę  oferty  oraz  możliwość  wykonania  całej  umowy,  brak  jest  podstaw  do 

wyjaśniania tej ceny.  

Izba  uwzględniła,  że  średnia  cena  wszystkich  złożonych  ofert  wynosi 

1.072.490.863  zł,  natomiast  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  wykonanie 

zamówienia kwotę 718.094.717 zł. Cena oferty konsorcjum Besix to 991.622.781,98 

zł  i  jest  8%  niższa  od  średniej  cen  wszystkich  ofert  oraz  o 38% wyższa  niż  budżet 

zakładany  przez  zamawiającego.  Cena  konsorcjum  Budimex  jest  zbliżona  i  wynosi 

W  realiach  sprawy,  gdzie  zamówienie  ma  dotyczyć  jedynie  wykonania  robót 

budowlanych z pozostawieniem wykonawcom doboru technologii wykonania, różnice 

w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą  wynikać  z przyjętej 

przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i 

cen  uzyskiwanych  od  dostawców  na  materiały  i  niezbędne  urządzenia,  a  także 

wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów.  

Kierowanie  się  indywidualnymi  uwarunkowaniami  przez  poszczególnych 

wykonawców  potwierdzają  różnice  w  innych  kosztorysach  ofertowych,  w  których 

zbiorcze wartości oraz niektóre pozycje cen jednostkowych odwołującego są niższe 

niż  ceny  konsorcjum  Besix.  Przykładowo  w  zakresie  prac  dotyczących  części 

wschodniej  portu  osłonowego  cena  odwołującego  jest  o  25  %  niższa  od  średniej 

ceny wszystkich złożonych ofert, o 34% niższa od ceny konsorcjum Budimex i o 30% 

od ceny oferty konsorcjum Besix. 

Nie sposób też pominąć, że w okolicznościach sprawy uzyskane wyjaśnienia 

mogłyby  mieć  ograniczone  zastosowanie  z  uwagi  na  znaczące  niedoszacowanie 

wartości  przedmiotu  zamówienia  przez  zamawiającego.  Również  z  tej  przyczyny 

kosztorys  przygotowany  przez  zamawiającego  w  związku  z  ustaleniem  wartości 

zamówienia nie może być miarodajnym punktem odniesienia do oceny prawidłowości 

cen  jednostkowych  wskazanych  w  kosztorysach  przez  poszczególnych 

wykonawców.  Nie  wiadomo,  w  którym  elemencie  zamówienia  pojawiło  się 

niedoszacowanie  i  nie  można  wykluczyć  sytuacji,  że    zaniżeniu  niektórych  pozycji 

kosztorysu towarzyszy zawyżenie cen innych pozycji.  

Zarzut  różnic  w  cenach  jednostkowych  za  pogłębianie  falochronu  i 

pogłębianie kanału w ofercie konsorcjum Budimex. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  kierowanego  pod  adresem  oferty  konsorcjum 

dotyczącego różnicy  w cenie  pogłębiania na obiekcie falochronu i ceny pogłębiania 

kanału  podobnie  jak  zarzutu  dotyczące  zaniżenia  wartości  cen  jednostkowych  Izba 

zajmuje takie same stanowisko. 

Brak  jest  uzasadnionych  podstaw  do  przyjęcia,  że  wykonawca  na  dwóch 

różnych  obiektach,  gdzie  panują  inne  warunki,  powinien  stosować  takie  same  ceny 

jednostkowe.  

Zarzuty dotyczące zamiaru nieprawidłowego wykonania zamówienia. 

Wnioski  wyprowadzane  z  wartości  cen  jednostkowych  dotyczące  zmiany 

technologii, 

wykonania 

r

obót 

budowlanych 

niezgodnie 

z 

wymaganiami 

zamawiającego,  co  do  zakresu  oraz  jakości  materiału  lub  decyzją  środowiskową 

okazały się całkowicie gołosłowne i z braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała je za 

nietrafne.  

Rozstrzygnięcia  dokonywane  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  mogą  się 

opierać  na  przypuszczeniach  stron  tego postępowania,  lecz  muszą  mieć  oparcie  w 

ocenie  dowodów  złożonych  przez  stronę  podnoszącą  zarzut.  Strona,  która  nie 

udowadnia  swych  twierdzeń,  ponosi  konsekwencje  tego  zaniechania,  a  jest  nią 

negatywny wynik sporu. 

Mając  na  uwadze  wyniki  postępowania  dowodowego  Izba  uznała,  że  nie 

doszło  do  zaniżenia  cen  ofert  konsorcjum  Besix  i  konsorcjum  Budimex,  a 

zamawiający otrzymał oferty porównywalne, oferujące wykonanie całego przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym w SIWZ 

Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19): 

Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że konsorcjum Besix jest 

uprawnione  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  W 

okoliczno

ściach  sporu,  gdzie  łącznemu  rozpoznaniu  podlegają  również  odwołania 

kwestionujące  wynik  postępowania,  fakt  uznania  za  najkorzystniejszą  oferty 

konsorcjum Besix traci na doniosłości. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony 

prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  źródłem  interesu  konsorcjum  Besix    w 

uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz 

okoliczność,  że  zamówienie  nie  zostało  jeszcze  udzielone,  gdyż  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia 

kończy  się  wraz  z  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (uchwała 

Sądu  Najwyższego  z  17  grudnia  2010  r.  sygn.  akt  III  CZP  103/10)  i  dopóki 

wykonawca  nie  zawrze  umowy,  jego  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  nie 

zostaje zaspokojony.  

Konsorcju

m  Besix  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Przesłanka  szkody  powinna  być  badana  w 

kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego 

postępowania  odwoławczego.  Szkoda,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp  może 

mieć  charakter  nie  tylko  bezpośredni,  ale  też  ewentualny.  W  pierwszym  przypadku 

wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim 

przypadku  jest  jedynie  zagrożony  możliwością  poniesienia  szkody  skutkiem 

n

aruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Taka  możliwość  istnieje  w 

stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór 

ten  jest  kwestionowany  przez  konkurentów.  Możliwości  prawne  odwołującego  nie 

mogą  zatem  wyczerpywać  się  jedynie  w  obronie  swojej  oferty,  gdyż  jeśli  ta  się  nie 

powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący 

może  jedynie  dochodzić  swoich  praw  przed  sądem  okręgowym.  Z  uwagi  na 

niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izb

y w konsekwencji może dojść nie 

tylko  do  udzielenie  zamówienia  konkurentowi  odwołującego,  ale  też  do  naruszenia 

przepisów  ustawy  w  związku  z  tym  wyborem,  jeżeli  zamawiający  wybierze  ofertę 

podlegającą odrzuceniu.  

Oznacza  to  również  istnienie  związku  przyczynowego  między  możliwością 

poniesienia  szkody  przez  odwołującego  a  naruszeniem  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.  

Prezentowana  interpretacja  sprzyja  szybkości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nie 

leżącą w interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia.  

Omawiana  wykładnia  art.  179  ust.  1  Pzp  kształtuje  się  w  orzecznictwie  Izby. 

Została  wyrażona  między  w  innym  w  sprawach:  KIO  1028/14  i  1029/14  oraz  KIO 

1499/17, KIO 2006/17. 

Wobec  potwierdzenia  materialnoprawnych  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania  Izba  rozpoznała  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  i  stwierdziła,  że  nie 

zasługują na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucił,  że  konsorcjum  Budimex  zaniżyło  wartość  cen 

jednostkowych w pozycjach: 

1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m; 

3.d.1.  Narzut  z  kamienia  łamanego  o  masie  do  500  kg  pod  wodą  z  jednostek 

pływających; 

4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z 

wody; 

8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych; 

9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych. 

Okoliczności faktyczne: wysokość cen w ofertach poszczególnych wykonawców, 

postanowienia  SIWZ  dotyczące  terminu  wykonania  sztucznej  wyspy  oraz  pytania  i 

odpowiedzi  zadawane  i  udzielane  w  związku  z  treścią  SIWZ  zostały  opisane  w 

odwołaniu, ich przywoływanie w tym miejscu jest zbędne. 

W tym zakresie Izba ponawia argumentację dotyczącą zarzutów zaniżenia cen 

jednostkowych  powołaną  w  związku  ze  sprawą  KIO  1669/19,  jednak  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  jako  odwołujący  konsorcjum  Besix  podjął  próbę  wykazania 

istotności  cen  jednostkowych,  których  rażące  zaniżenie  zarzuca  konsorcjum 

Budimex. 

Odwołujący kwestię tę wiąże z doniosłością terminu przewidzianego przez 

zamawiającego  na  wykonanie  sztucznej  wyspy  oraz  wielkości  udziału  ceny  za 

wykonanie sztucznej wyspy w cenie ofert. 

Izba uznała, że duże znaczenie terminowego wykonania sztucznej wyspy jest 

niewystarczające  dla  potwierdzenia  zarzutu  i  nakazania  zamawiającemu  wezwania 

konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień cen jednostkowych ujętych w kosztorysie 

dotyczącym  wyspy.  Nie  zostało  bowiem  wykazane,  w  jaki  sposób  wysokość 

kwestionowanych  cen  j

ednostkowych  może  wpłynąć  na  dotrzymanie  tego  terminu. 

Również za niewystarczające Izba uznała powołanie udziału ceny sztucznej wyspy w 

cenie  ofert.  Biorąc  pod  uwagę  dane  zaprezentowane  w  odwołaniu,  średni  udział 

wartości  sztucznej  wyspy  w  cenie  ofert  to  ok.  25%,  a  zamawiający  oświadczył  na 

rozprawie, że w kosztorysie inwestorskim udział ceny sztucznej wyspy oszacował na 

20%.  Izba uznała zatem, że 14/% udział tej ceny w cenie oferty konsorcjum Budimex 

nie  wydaje  się  rażąco  różnić  w  stosunku  do  cen  innych  ofert,  zwłaszcza,  że  jej 

wykonanie  nie  jest  technologicznie  złożone.  Izba  uwzględniła  w  tej  mierze 

oświadczenie  zamawiającego  oraz  brak  jakichkolwiek  dowodów  na  twierdzenie 

przeciwne. Nie została powołana i całkowicie bez dowodu pozostała kwestia udziału 

wskazanych cen jednostkowych w cenie sztucznej wyspy. 

Zdaniem  Izby  uwarunkowania  działalności  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów 

przedmiotu  zamówienia.  Zestawienia  cen  złożone  na  rozprawie  przez  konsorcjum 

Budimex  potwierdzają  tę  okoliczność.  Oferty  wykonawców  w  zależności  od  ich 

potencjału  i  indywidualnych  uwarunkowań  różnią  się  w  poszczególnych  aspektach. 

Konsorcjum  Budimex  wyceniło  na  niskim  poziomie  wykonanie  sztucznej  wyspy, 

natomias

t  odwołujący  na  niskim  poziomie  oszacował  wykonanie  prac  w  ramach 

kanału  żeglugowego.  Cena  ta  stanowi  45%  ceny  wszystkich  złożonych  ofert,  a 

procentowa  różnica  sięga  95%  w  stosunku  do  oferty  Polbud  Pomorze.  W  realiach 

sprawy  różnice  w  kosztorysach  ofertowych  poszczególnych  wykonawców  mogą 

wynikać  z  przyjętej  przez  nich  technologii  wykonania  robót,  posiadania  przez  nich 

niezbędnego  sprzętu  i  cen  uzyskiwanych  od  dostawców  na  materiały  i  niezbędne 

urządzenia,  a  także  wewnętrznej  organizacji  oraz  związanych  z  nią  kosztów. 

Potwierdzają  to  dowody  z  ofert  dostawców  i  podwykonawców,  które  wykonawcy 

przystępujący po stronie zamawiającego zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 

a  z  których  wynikają  różne  ceny  za  materiały  o  takich  samych  parametrach 

jakościowych, nawet oferowane przez tego samego dostawcę różnym wykonawcom. 

Z  dowodów  tych  wynika  również  brak  potwierdzenia  zarzutu,  co  do  zaniżenia  ceny 

kamienia  niezbędnego  do  wykonania  narzutu  na  sztuczną  wyspę  oraz  geowłókniny 

przez konsorcjum Budimex. 

Nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp. 

Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Po pierwsze, wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga odniesienia 

się  w  okolicznościach  sprawy  do  ceny  oferty  jako  całości,  a  tego  odwołujący 

zaniedbał. Odwołujący wiąże ściśle zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji 

z  rażącym  zaniżeniem  elementów  ceny  oferty.  Skoro  brak  jest  uzasadnionych 

podstaw  do  kwestionowania  ceny  oferty,  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

dzieli  jego  los  i  podlega  oddaleniu.  Po  drugie,  dla  zastosowania  tego  przepisu 

niezbędne byłoby ustalenie, że doszło do złożenia oferty z ceną rażąco niską. Skoro 

w  tym  postępowaniu  badane  jest  to,  czy  zamawiający  ma  obowiązek  uzyskać 

wyjaśnienia,  których  ocena  mogłaby  ewentualnie  prowadzić  do  odrzucenia  oferty, 

zarzut  należy  uznać  za  przedwczesny.  Całkowicie  gołosłowne  pozostały  zarzuty  o 

zawyżeniu  elementów  oferty  mającego  na  celu  kompensację  zaniżenia  innych 

pozycji, co również uzasadnia oddalenie zarzutu. Na podstawie  dowodów złożonych 

przez  konsorcjum  Budimex,  Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się    również  zarzut, 

jakoby  ceny  jednostkowe,  jak  i  cena 

całkowita    za  wykonanie  sztucznej  wyspy,  były 

cenami poniżej kosztów własnych konsorcjum Budimex. 

Również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  wywodzony  jest  z 

zaniżenia wartości cen jednostkowych, w oparciu o co odwołujący wnioskuje zamiar 

nielegal

nego  wykonania  umowy  lub  zmiany  materiału.  Brak  jest  podstaw  do 

podzielenia takiego mniemania i wyrokowania wyłącznie na podstawie przypuszczeń. 

Z  dowodów  złożonych  do  akt  sprawy  wynika,  że  cena  zarówno  kamienia,  jak  i 

geowłókniny    jest  różna  w  zależności  od dostawcy  oraz  jego  relacji  z  ewentualnym 

odbiorcą.  

Izba  uznała,  że  zamawiający  otrzymał  oferty  porównywalne  –  oferujące 

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem, różniące się natomiast ceną. 

Izba  uznała  Pana  J.C.  G.L  R.  za  prawidłowo  ustanowionego  pełnomocnika, 

który  w  granicach  swego  umocowania,  w  imieniu  Ferrovial  Agroman  S.A.  podpisał 

JEDZ tego wykonawcy oraz udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum. 

Konsorcjum  Budimex  załączyło  do  formularza  ofertowego  pełnomocnictwo  w 

formie aktu notarialnego udzielone w imieniu Ferrovial Agroman S.A. przez Pana  A. 

d. l. J. R. d. V. 

działającego jako Dyrektor Zarządzający na rzecz Pana J.C. G.L R.. 

Odwołujący kwestionuje  w pierwszej kolejności uprawnienia Pana A. d. l. J. R. 

d.  V. 

do  ustanawiania  pełnomocników  wskazując  na  brak  wykazania  jego 

umocowania  do  działania  w  imieniu  Ferrovial  Agroman  S.A.,  a  to  z  powodu  braku 

wpisu do rejestru handlowego. Izba uznała, że twierdzenie to nie może się ostać w 

świetle tego, że pełnomocnictwa na rzecz Pana J.C. G.L R. Pan V. udzielił w formie 

aktu  notarialnego.  Notariusz  jest  zawodem  zaufania  publicznego  i  Izba  uznaje 

złożone  przed  nim  oświadczenia  za  godne  wiary  również  w  tym  znaczeniu,  że 

pochodzą  od  osób,  które  są  uprawnione  do  ich  złożenia.  Brak  jest  uzasadnionych 

podstaw do twierdzenia, że notariusz nie zbadał zdolności Pana V. do ustanawiania 

pełnomocników.  Możliwość  działania  Pana  A.  d.  l.  J.  R.  d.  V.  w  imieniu  Ferrovial 

Agroman  S.A.  potwierdziły  również  dowody  złożone  przez  konsorcjum  Budimex: 

poświadczony  akt  udokumentowania  uchwał  spółki  ustąpienia  i  mianowania 

pełnomocnego  członka  zarządu  oraz  nadanie  mu  uprawnień  przez  Ferrovial 

Agroman  S.A.,  z  etykietą  świadczącą  o  wpisie  do  rejestru  handlowego, 

zaświadczenie rejestratora handlowego Madrytu potwierdzające wpis tej uchwały do 

rejestru  (dokument  urzędowy).  Z  dokumentów  tych,  a  ponadto  ze  złożonej  opinii 

kancelarii Hogan Lovells, jasno wynika, że w zakresie swoich czynności, Pan A. d. l. 

J.  R.  d.  V.

,  działając  jednoosobowo  jako  członek  zarządu,  może  ustanawiać 

pełnomocników.    

Treść  pełnomocnictwa  udzielonego  Panu  J.C.G.L.  R.  Izba  uznała  za 

wystarczającą. Pełnomocnictwo jest zawsze oświadczeniem woli, powinno być zatem 

wykładane  tak,  aby  wola  osoby  ustanawiającej  pełnomocnika  nie  została 

ograniczona,  jeśli  wyraźny  zamiar  wyłączenia  nie  wynika  z  treści  pełnomocnictwa. 

Należy przy tym uwzględnić, że pojęcia prawne w językach obcych mogą być różnie 

tłumaczone  na  język  polski.  Należy  stąd  ponownie  wnioskować  o  prymacie  intencji 

nad literą dokumentu, tak jak nakazuje art. 65 k.c.   

Przede wszystkim Izba zważyła, że z treści pełnomocnictwa zawartej w pkt 7 i 

12  wynika  szeroki  zakres  umocowania,  tak  w  odniesieniu  do  umów,  jak  i 

uczestnictwa  w  procedurach  poprzedzających  zawarcie  umowy.  Brak  jest  podstaw 

do  twierdzenia,  by  Pan  J.C.G.L.  R. 

mógł  reprezentować  Ferrovial  Agroman  S.A. 

wyłącznie w licytacjach, z pominięciem innych trybów udzielania zamówienia. Ocena 

ta  znajduje  oparcie  w  tłumaczeniu  pkt  7  i  12  dokonanym  przez  tłumacza 

przysięgłego, złożonym do akt sprawy przez konsorcjum Budimex.  

Skoro  pełnomocnictwo  na  podstawie  którego  został  ustanowiony  lider 

konsorcjum Budimex zostało udzielone prawidłowo, brak jest podstaw do kierowania 

wezwania  do  jego  uzupełnienia,  ani  tym  bardziej  do  odrzucenia  oferty  konsorcjum. 

Z

arzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy nie znalazły potwierdzenia. 

Odwołanie  wniesione  przez  konsorcjum  Budimex  (sygn.  akt.  KIO 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Pzp.  Jest  wykonawcą  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  w 

odwołaniu naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego spowodowały, że jego 

oferta  nie  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Odwołujący  ma  zatem  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  wynikającą  z  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad. 1. Zarzuty kierowane pod adresem Pana D.W. . 

W Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ zamawiający wymagał, aby osoba, która 

będzie  pełniła  funkcję  Kierownika  Budowy,  posiadała  wykształcenie  wyższe 

techniczne  budowlane,  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej  bez  ograniczeń  lub  w  specjalności  inżynieryjnej  hydrotechnicznej  bez 

ograniczeń  i  co najmniej  7  (siedem)  lat  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku 

kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym: 

na  1  (jednej)  robocie  budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie  morskiej 

budowli  hydrotechnicznej,  przez  cały  okres  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia)  lub  przez  okres  minimum  18  miesięcy,  polegającej  na  budowie  lub 

przebudowie  falochronów  wyspowych  lub  półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  o 

wartości nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów) zł brutto, i 

na  1  (jednej)  robocie  budowlanej,  której  przedmiotem  było  wykonanie  morskiej 

budowli  hydrotechnicznej,  przez  cały  okres  realizacji  (od  rozpoczęcia  do 

zakończenia)  lub  przez  okres  minimum  18  miesięcy,  polegającej  na  budowie  lub 

przebudowie  nabrzeża  o  wartości  robót  budowlanych  nie  mniejszej  niż  60  mln 

(słownie: sześćdziesiąt milionów) zł brutto. 

Zgodnie z Informacjami uzupełniającymi zamieszczonymi na str. 9 SIWZ: 

9) Uprawnienia budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo 

budowlane oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 

2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie; 

10)  Zamawiający  akceptuje  uprawnienia  budowlane  zdobyte  na  podstawie 

przepisów  wcześniej  obowiązujących  oraz  zagraniczne  kwalifikacje  uznane  w 

zakresie  i  na  zasadach  opisanych  w  ustawie  z  dnia  22.12.2015  r.  o  zasadach 

uznawania kwalifikacjach zawodowych nabytych w państwach członkowskich w Unii 

Europejskiej; 

11) W przypadku,  gdy  któraś  z  osób  wskazanych  przez  wykonawcę  posiada 

kwalifikacje  zawodowe  inżyniera  budownictwa,  uprawniające  ją  do  prowadzenia, 

zgodnie  z  prawem  działalności  w  zakresie  tego  zawodu  w  państwie  członkowskim 

UE  (poza  Polską),  uznaje  się,  że  osoba  ta  może  wykonywać  na  terytorium  RP 

tymczasowo  i  okazjonalnie  usługi  w  zakresie  swego  zawodu,  po  dopełnieniu 

formal

ności, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 

1332  ze  zm.)  oraz  zgodnie  z  ustawą  o  samorządach  zawodowych  architektów, 

inżynierów budownictwa oraz urbanistów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1725 ze zm.); 

12)  Przez  minimalne  doświadczenie  zawodowe  dla  stanowisk,  dla  których 

wymagane są uprawnienia budowlane, rozumie się pełne lata czynne zawodowo od 

daty  uzyskania  uprawnień  do  daty  upływu  terminu  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Zamawiający  15  lipca  2019  r.  skierował  do  konsorcjum  Besix  wezwanie  w 

trybie art. 26 ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób skierowanych do 

realizacji  zamówienia,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia, 

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. 

25 lipca 2019 r. konsorcjum Besix złożyło wykaz osób, wskazując do pełnienia 

funkcji Kierownika Budowy Pana D.W. 

posiadającego: 

wykształcenie wyższe techniczne budowlane; 

-  uprawnienia  budowlane  numer  ewidencyjny  POM/0429/WBKb/l5  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej; 

-  uprawnienia  budowlane  numer  ewidencyjny  POM/0356/WBH/15  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  Inżynieryjnej 

hydrotechnicznej. 

Tytułem  doświadczenia  Pana  D.W.  konsorcjum  Besix  podało  następujące 

roboty budowlane, na których pełnił on funkcję kierownika budowy: 

1.  Wielka Brytania - South Hook LNG Terminal (04.2007 - 09.2008); 

2.  Egipt, Kair - Fairmont Hotel (10.2008 - 06.2009); 

3.  Egipt - Projekt Nile Corniche -13 mcy (06.2009 - 08.2010); 

4.  Zjednoczone Emiraty Arabskie, Abu Dhabi - Sztuczne Wyspy Zakum - 19 mcy 

5.  Zjednoczone Emiraty Arabskie, Dubai - 

Terminal przeładunku siarki 2 - Ruwais 

6.  Zjednoczone  Emiraty  Arabskie,  Abu  Dhabi  - 

Nowa  siedziba  główna  ADNOC 

7.  Katar,  Al  Salwa  -  Roboty  hydrotechniczne  przy  Salwa  Beach  Resort 

Zaprojektowanie  i  budowa  nowego  nabrzeża  z  przyległymi  placami 

składowymi na terenie Portu Gdańsk (04.2016-08.2016); 

9.  Egipt  - 

Terminal  towarów  sypkich  i  płynnych  w  Ain  Sokhna  (09.2016  - 

10. Egipt - Wielkie Muzeum Egipskie w Kairze (11.2017 

– obecnie). 

6  sierpnia  2019  r.  zamawiający  skierował  do  konsorcjum  Besix  wezwanie  w 

trybie  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp,  w  którym  stwierdził,  że  mając  na  uwadze  wymóg 

minimalnego  doświadczenia  zawodowego,  tj.  lata  czynne  od  daty  uzyskania 

upra

wnień,  oraz  fakt,  że  zgodnie  z  SIWZ  osoba,  która  będzie  pełniła  funkcję 

Kierownika budowy, powinna posiadać co najmniej 7 lat doświadczenia zawodowego 

na  stanowisku  kierownika  budowy  w  zakresie  wymaganych  uprawnień,  w  tym  na 

wskazanych  w  SIWZ  robotach  budowlanych  - 

wzywa  do  wyjaśnienia,  kiedy  Pan  D. 

W. 

uzyskał  uprawnienia  budowlane,  w  zakresie  których  nabył  wymazane 

doświadczenia zawodowe.  

W odpowiedzi z 13 sierpnia 2019 r. konsorcjum Besix wskazało, że Pan D.W., 

posiadający  obywatelstwo  polskie,  zatrudniony  jest  przez  pracodawcę  z  innego  niż 

Polska państwa członkowskiego UE, tj., przez N.V. BESIX S.A. z siedzibą w Brukseli,  

Belgia.  Wyjaśniło,  że  w  Belgii  zawód  inżyniera  budownictwa  nie  jest  zawodem 

regulowanym, a prawo belgijskie nie przewidu

je konieczności, ani nawet możliwości 

uzyskania  uprawnień  budowlanych  w  celu  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  lub 

kierownika robót. Od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach 

należących  do  BESIX  Group,  tj.  od  kwietnia  2007  r.,  posiada  on  kwalifikacje 

zawodowe  inżyniera  budownictwa,  uprawniające  go  do  pełnienia  w  państwie 

pracodawcy  zgodnie  z  prawem  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w 

specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  i  inżynieryjnej  hydrotechnicznej.  W  chwili 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  na  inwestycjach 

wskazanych  w  ,,Wykazie  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia publicznego”, Pan D.W. posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe 

inżyniera  budownictwa  uprawniające  go,  zgodnie  z  prawem  państw,  w  których 

realizowane  były  powołane  inwestycje,  do  pełnienia  w  tych  państwach  funkcji 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej 

oraz  inżynieryjno-technicznej  (w  rozumieniu  przepisów  polskiego  prawa 

budowlanego).  Konsorcjum  wyjaśniło  również,  że  zgodnie  z  właściwymi  przepisami 

do pełnienia tych funkcji przez Pana D.W. w państwie pracodawcy i w państwach, w 

których  Pan  D.W.  pełnił  te  funkcje  na  powołane  inwestycjach,  nie  były  jednak 

wymagane  upraw

nienia  budowlane.  Do  wyjaśnień  dołączono  oświadczenie  lidera 

konsorcjum  N.V. BESIX S.A. z  12 sierpnia 2019 r., w którym stwierdzono, że prawo 

belgijskie  nie  przewiduje  konieczności  ani  możliwości  uzyskiwania  uprawnień 

budowlanych w celu pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, a Pan 

D.W. 

od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach należących 

do  BESIX  Group  posiadał  i  nadal  posiada  kwalifikacje  zawodowe  inżyniera 

budownictwa,  uprawniające  go  do  prowadzenia,  zgodnie  z  prawem,  działalności  w 

zakresie  tego  zawodu  w  Belgii.  Posiadał  i  nadal  posiada  kwalifikacje  zawodowe 

uprawniające  go  do  pełnienia  w  ww.  państwie  funkcji  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  oraz  inżynieryjnej 

hydrotechnicznej.  

Konsorcjum  wyjaśniło  również,  że  Pan  D.W.  w  chwili  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  posiadał  i  nadal  posiada  kwalifikacje 

zawodowe  inżyniera  budownictwa  uprawniające  go,  zgodnie  z  prawem  państw,  w 

których  realizowane  były  ww.  inwestycje,  do  pełnienia  w  tych  państwach  funkcji 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjnobudowlanej 

oraz inżynieryjnotechnicznej. 

Zamawiający  nie  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  17)  Pzp.  Przepis  ten  nakazuje 

wykluczenie wykona

wcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. Przesłanką sin qua non zastosowania tego przepisu jest przedstawienie 

informacji  wprowadzających  w  błąd,  czyli  skierowanych  na  wywołanie  u 

zamawiającego  przeświadczenia,  że  stan  rzeczy  jest  inny  niż  w  rzeczywistości.  Co 

do  zasady  zatem  informacje  te  powinny  dotyczyć  faktów  (vide  wyroki  Izby  m.in.  w 

sprawach o sygn. akt: KIO 268/18,  KIO 1865/18, KIO 2529/18, KIO 100/19).    

Tymczasem  w  odniesieniu  do  Pana  D.W. 

fakty  należy  uznać  za  niesporne. 

Odwołujący nie kwestionował bowiem tego, że na powołanych robotach budowlanych 

Pan  D.W. 

pełnił  funkcję  kierownika  budowy  jako  pracownik  Besix  oraz  że  prawo 

belgijskie  nie  wymaga  uzyskania  uprawnień  budowlanych.  Nie  było  też 

kwestionowane,  że  prawo  belgijskie  nie  reglamentuje  możliwości  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  w  sposób  właściwy  prawu  polskiemu  przez  nakaz  uzyskania 

wpisu  na  stosowną  listę.  Spór  toczący  się  przed  Izbą  dotyczy  kwestii  prawnych,  a 

mianowicie  tego,  czy  w  państwach  arabskich,  w  których  Pan  W.  pełnił  funkcję 

kierownika budowy jako pracownik Besix, był obowiązany uzyskać wpis.  

Ta konstatacja jest w zasadzie wystarczająca do uznania zarzutu naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  za  chybiony.  Po  pierwsze,  zarzucane  konsorcjum  Besix 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  nie  dotyczyło  faktów,  a  ma  swoje  źródło  w 

wykładni przepisów prawa państw arabskich. Ta sytuacja nie podlega w ocenie Izby 

dyspozycji powołanego przepisu. Po drugie, dostrzec należy, że brzmienie warunku 

dotyczyło wykonywania funkcji w zakresie uprawnień. Skoro zatem niespornie, gdyż 

odwołujący  tego  nie  podważył,  Pan  D.W.  był  pracownikiem  podmiotu  belgijskiego  i 

nie  dotyczył  go  obowiązek  uzyskiwania  uprawnień  w  Belgii  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  w  ramach  obowiązków  pracowniczych,  to  warunek  udziału  w 

postępowaniu został przez konsorcjum wykazany.  

Dla porządku stwierdzić należy, że z dowodów złożonych przez odwołującego 

i  przystępującego  nie  wynika  obowiązek  zgłoszenia  Pana  D.W.  do  rejestru  lub 

uzyskania  wpisu  na listę inżynierów  w państwach arabskich. Do akt  sprawy zostały 

złożone  jedynie  wyciągi  aktów  prawnych,  wybrane  przepisy,  z  których  nie  sposób 

wnioskować  o  kręgu  osób,  do  których  normy  te  są  skierowane.  Być  może  niektóre 

osoby  fizyczne,  chcące  uzyskać  zatrudnienie,  powinny  dopełnić  obowiązku 

zgłoszenia. Brak jednak jakichkolwiek podstaw, by uznać, że obowiązek ten dotyczy 

Pana W. .  

Powyższe  wnioski  wynikające  z  dokumentów  złożonych  do  akt  sprawy, 

potwierdził Pan W.,  który  został wysłuchany przez Izbę jako świadek. W okazanym 

przez niego paszporcie widoczna była wiza uzyskana przez niego jako inżyniera.  

Nie  potwierdziły  się  również  dodatkowe  szczegółowe  zarzuty  pod  adresem 

doświadczenia  Pana  D.W.  .  W  zakresie  długości  doświadczenia  na  kontraktach  w 

Katarze (Al Salwa) oraz Zjednoczonych Emiratach Arabskich (Al Ruwais) odwołujący 

buduje swój zarzut wyłącznie na wydruku z konta Pana W. na Linkedin. Taki dowód 

nie  może  odnieść  zamierzone  skutku  i  podważyć  oświadczenia  złożonego 

zamawiającemu (podobnie wyroki Izby w sprawach: KIO 1100/18, KIO 1454/18, KIO 

KIO 

Ograniczone 

zaufan

ie  do  wydruków  z  portali 

społecznościowych uniemożliwia uznanie ich za wiarygodny dowód i oparcie na nich 

rozstrzygnięcia w świetle oświadczenia  dwóch członków  zarządu pracodawcy Pana 

D.W. . 

Równie  nietrafny  jest  zarzut  co  do  zbyt  małej  wartości  robót  dotyczących 

wykonania  nabrzeża  i  falochronu  wyspowego.  Inwestycje  te  wbrew  twierdzeniu 

zawartemu  w  odwołaniu  nie  były  wykazywane  jedną  robotą  budowlaną,  której 

przedmiotem były sztuczne wyspy Zakum. Konsorcjum Besix wskazało tu trzy roboty: 

dla  nabrzeża:  sztuczne  wyspy  Zakum  w  Zjednoczonych  Emiratach 

Arabskich, Abu Dhabi, o wartości 107.066.992, 43 zł; 

dla  nabrzeża  i  falochronu:  roboty  hydrotechniczne  przy  Al  Salwa  Beach 

Resort w Katarze, Al. Salwa, o wartości 508.461.146, 60 zł; 

-  dla  falochronu  wyspowego: 

terminal  przeładunku  siarki  2  Al  Ruwais, 

Zjednoczone Emiraty Arabskie o wartości 133.986.800 zł.  

Treść wymagania zawartego w rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ pozwalała na 

wykazanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  wskazanie  umowy  mającej  za 

przedmi

ot  łączne  wykonanie  falochronu  i  nabrzeża  albo  dwóch  umów,  gdzie 

przedmiotem  jednej  było  wykonanie  nabrzeża  a  drugiej  wykonanie  falochronu. 

Konsorcjum Besix z naddatkiem wykazało spełnianie wymagań zamawiającego. 

Informacje  dotyczące  Pana  W.  pozwalają  na  uznanie,  że  konsorcjum  Besix 

dysponuje  osobą  spełniającą  wymagania  zamawiającego  dotyczące  Kierownika 

Budowy i wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie doszło więc do 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Ad.  2.  Zarzuty  dotyczące  długości  pełnienia  funkcji  kierownika  branży  robót 

elektrycznych przez Pana 

Ł.C. . 

Zamawiający  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.2  lit.  i)  SIWZ  wymagał,  aby  osoba  która 

będzie pełniła funkcję Kierownika robót w branży elektrycznej posiadała: 

wykształcenie wyższe techniczne budowlane; 

uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; 

co  najmniej  5  (pięć)  lat  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku 

kierownika  budowy  (robót)  lub  inspektora  nadzoru  w  zakresie  powyższych 

uprawnień. 

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 25 lipca 

2019  r.,  konsorcjum  Besix  złożyło  wykaz  osób,  w  którym  wskazało  do  pełnienia 

funkcji  Kierownika  Budowy:  Pana 

Ł.C.  .  Dla  wykazania  jego  doświadczenia 

zawodowego powołane zostały: 

Budowa  budynku  usługowego  „Rotundy”  PKO  BANK  POLSKI  S.A. 

(10.02.2017 - obecnie); 

2.  Budowa  Bloku  Operacyjnego  dla  SPSK  nr  7  SUM  w  Katowicach 

3.  Doprojektowanie  (w  zakresie  projektu  wykonawczego)  i  rozbudowa 

drugiego  terminala  pasażerskiego  w  Porcie  Lotniczym  im.  Lecha 

Wałęsy w Gdańsku (11.2014 - 07.2015); 

Rewaloryzacja historycznego zespołu Hipodromu w Sopocie (10.2012 - 

Zarzuty  dotyczące  długości  okresu  pełnienia  funkcji  przez  przy  budowie 

budynku  usługowego  Rotundy  w  Warszawie  oraz  rewaloryzacji  historycznego 

zespołu Hipodromu w Sopocie nie znalazły potwierdzenia.  

Izba  ponawia  zaprezentowane  wyżej  stanowisko  dotyczące  ograniczonej 

mocy  dowodowej  doniesień  zamieszczonych  w  internecie.  Ponadto  wywodzenie 

zarzutów  w  oparciu  o  informacje  publikowane  w  prasie  i  internecie,  na  które 

powoływał  się  odwołujący  Izba  uznała  za  niewiarygodne  w  świetle  okoliczności 

przywołanych przez konsorcjum.  

Konsorcjum Besix w piśmie procesowym z 9 września 2019 r.  wykazało datę 

zawarcia umowy dotyczącej wykonania budynku usługowego Rotundy – 25 stycznia 

2017  r.  zamieszczając  skan fragmentów  umowy,  których  autentyczność  nie  została 

podważona.  Inny  -  niż  powołane  doniesienia  medialne  -  dowód  na  twierdzenie 

przeciwne  nie  został  złożony  przez  odwołującego.  Również  za  godne  wiary  Izba 

uznała  wyjaśnienia  przystępującego,  że  Pan  Ł.C.  wykonywał  obowiązki  kierownika 

robót  w  branży  elektrycznej  od  daty  wskazanej  w  wykazie,  gdyż  NDI  S.A.  przejęło 

plac  budowy  10  l

utego  2017  r.  umowy,  a  także  w  okresie  wstrzymania  prac  przez 

konserwatora  zabytków.  W  czasie  prac  rozbiórkowych,  wbrew  twierdzeniom 

odwołującego,  zaangażowanie  Pana C.  było  niezbędne,  gdyż budynek Rotundy był 

budynkiem usługowym (wiedza powszechnie dostępna dla mieszkańców Warszawy), 

zatem  w  skład  prac  rozbiórkowych  wchodził  m.in.  demontaż  instalacji.  Brak  jest 

również  podstaw  do  tego,  aby  nie  uwzględniać  w  poczet  doświadczenia 

dwumiesięcznego okresu wstrzymania prac przez konserwatora zabytków, w czasie 

k

tórego  Pan  Ł.C.  nie  był  zwolniony  ze  swojej  funkcji  i  -  co  trafnie  podniosło 

konsorcjum  Besix  w  piśmie  procesowym  -  wykonawca  musiał  w  tym  okresie 

zapewnić  personel  na  wypadek  awarii  na  placu  budowy  oraz  odpowiedniego 

zabezpieczenia wstrzymanych robót. 

W  p

rzypadku  rewitalizacji  historycznego  zespołu  Hipodrom  w  Sopocie 

konsorcjum  Besix  za  pomocą  dwóch  umów,  pierwszej  strony  protokołu  odbioru 

końcowego  oraz  referencji  od  Hipodrom  Sopot  Sp.  z  o.o.  udowodniło  czas 

wykonywania  umów  oraz  pełnienie  obowiązków  kierownika  robót  w  branży 

elektrycznej  przez  Pana  C.  w  obu  przypadkach.  Pierwsza  umowa  nr  3/R/2012  z  27 

czerwca  2012  r.  miała  za  przedmiot  całość  prac  inwestycyjnych  obejmujących 

budowę,  rozbudowę  oraz  remont  istniejących  budynków  oraz  zagospodarowanie 

terenu. 

Druga nr 4/R/2012 z 1 grudnia 2012 r. dotyczyła rozbudowy oraz przebudowy 

hali dużej ujeżdżalni. Roboty zostały zakończone 31 października 2013 r. i odebrane 

4 listopada 2014 r.   

Sposób  obliczania  długości  okresów  pełnienia  funkcji  przez  Pana  C.  został 

przedstawiony  przez  konsorcjum  Besix  graficznie.  Wskazuje  okresy  podane  w 

wykazie  i  potwierdza,  że  łączne  doświadczenie  Pana  C.  obejmuje  62  pełnych 

miesięcy, zatem wymagania zamawiającego, który żądał 60 miesięcy doświadczenia 

zawodowego  zostały  spełnione.  Izba  uznała  zatem,  że  Pan  Ł.C.  jest  osobą,  która 

posiada  doświadczenie  wymagane  przez  zamawiającego.  Konsorcjum  Besix 

wykazało  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie  wprowadziło 

zamawiającego  w  błąd.  Zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  Pzp  przez 

zamawiającego nie znalazły potwierdzenia. 

Ad.  3-

8.  Brak  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

skutkujące  wprowadzeniem  zamawiającego  w  błąd  co  do  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  wymaganego  w  Rozdziale  V  pkt 

1.3.1 lit. a) c) d) SIWZ. 

Zarzuty  te  Izba  omawia  łącznie  z  zachowaniem  chronologii  z  katalogu 

zarzucanych  zamawiającemu  przepisów  ustawy,  nie  zaś  według  odmiennej 

kolejności ustalonej przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. 

Zamawiający  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  SIWZ  wymagał,  aby  wykonawca 

wykazał,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie 

(łącznie): 

a) 

1  (jedną)  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  było  wykonanie  morskiej 

budowli  hydrotechnicznej,  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie 

falochronów  wyspowych  lub  półwyspowych  w  dowolnej  technologii,  o 

wartości  robót  hydrotechnicznych  nie  mniejszej  niż  100  mln  (słownie:  sto 

milionów) zł brutto; 

c) 

1  (jedną)  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była  budowa  drogowego 

obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10 

mln (słownie: dziesięć milionów) zł brutto; 

d)   

(jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa drogi klasy co 

najmniej  G  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż  20  mln  (słownie: 

dwadzieścia milionów) zł brutto. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

konsorcjum  Besix  złożyło  25  lipca  2019  r.  wykaz  robót,  w  którym  wskazało 

nast

ępujące roboty budowlane: 

budowa  falochronu  półwyspowego  o  długości  960  m  w  ramach  projektu 

„LNG  Wheatstone  Obiekty  morskie  -  urządzenia  do  wyładunku  materiałów  i 

falochron”  wykonana  w  ramach  konsorcjum  NV  Besix  S.A.  i  Thiess  Pty  Ltd  (BEST 

joint venture) 

– dla wykazania doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale 

V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ; 

-  budowa  drogowego  obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej  (WD-1 

Inflancka)  w  ramach  projektu:  „Przebudowa  obiektów  inżynierskich  w  ciągu  ul. 

Krzywoustego (DK11) nad 

ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu" (dalej: Inflancka) 

wykonanego  w  ramach  konsorcjum  przez  Most  Sp.  z  o.o.  i  Polbud-Pomorze  Sp.  z 

o.o. 

–  dla  wykazania  doświadczenia  wykonawcy  wymaganego  w  Rozdziale  V  pkt 

1.3.1 lit. c) SIWZ; 

- budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1 na odc. m. 

„Nowe Marzy do m. Czerniewice  - odcinek IV, od m. Lubicz do m. Czerniewice, od 

km  141+018  do  km  151+900"  (dalej:  Budowa  A1  141/151)  wykonana  w  ramach 

konsorcjum  SKANSKA  S.A.  i  NDIS.A. 

–  dla  wykazania  doświadczenia  wykonawcy 

wymaganego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ. 

Pismem z 6 sierpnia 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 

i  4  Pzp  skierował  do  konsorcjum  Besix  wezwanie,  w  którym    żądał  odpowiedzi  na 

pytania  o  faktycznie  zrealizowany 

zakres  oraz  wartość  prac  wykonanych  przez  NV 

Besix S.A., NDI S.A. oraz Most Sp. z o.o. w ramach wskazanych robót budowlanych. 

Zamawiający  żądał  wyjaśnień  celem  potwierdzenia,  że  wymienieni  wykonawcy 

zrealizowali robotę spełniającą warunek udziału w postępowaniu  określony w SIWZ 

oraz  wskazał,  że  „względnie  wzywa”  do  uzupełnienia  wykazu  o  roboty  budowlane 

spełniające warunki opisane w SIWZ. 

Konsorcjum Besix udzieliło wyjaśnień pismem z 13 sierpnia 2019 r.  

W  odniesieniu  do  warunku  opisanego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  a)  SIWZ 

wskazało,  że  NV  Besix  S.A.  zawarł  z  Thiess  Pty  Ltd  umowę  joint  venture.  Strony 

umowy ustaliły, że kontrakt w ramach projektu „LNG Wheatstone. Obiekty morskie  - 

urządzenia do wyładunku materiałów i falochron” będzie realizowany w ramach tzw. 

„konsorcjum zintegrowanego”. To oznacza, że konsorcjum będzie stanowiło centrum 

zysków,  zaś  konsorcjanci  przyjęli  solidarną  odpowiedzialność  wobec  swojego 

kontrahenta Generalnego Wykonawcy - Bechtel (Western Australia) Pty Ltd). Strony 

umowy  joint  vent

ure  będą  partycypowały  w  stosunku  wewnętrznym  w  stratach  i 

zobowiązaniach  oraz  zyskach  w  uzgodnionej  proporcji  (50/50).  Ponadto  roboty 

budowlane  były  wykonywane  centralnie  przez  konsorcjantów  lub  przez 

zaangażowanych  podwykonawców.  Konsorcjum  Besix  wyjaśniło,  że  nie  doszło  do 

podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy 

konsorcjant  wykonywałby  prace  na  własny  koszt  i  odpowiadał  w  stosunku 

wewnętrznym  za  wszelkie  zobowiązania  wynikające  z  tego  segmentu.  Strony 

wspólnie  wybierały  podmioty  trzecie  do  realizacji  określonych  robót  i  dostaw,  jak 

również  wspólnie  nadzorowały  realizację  całego  projektu.  Faktycznie  zrealizowany 

zakres prac przez NV Besix S.A. obejmował cały zakres wskazanych prac. 

W  odniesieniu  do  warunku  ustalonego  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  c)  SIWZ 

konsorcjum  Besix  wyjaśniło,  że  wartość  zrealizowanego  drogowego  obiektu 

mostowego o konstrukcji stalowej (WD-

1 Inflancka) wyniosła łącznie: 52.410.059,44 

złotych brutto a Most Sp. z o.o. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. zrealizowały projekt 

działając  w  konsorcjum.  Było  to  tzw.  „konsorcjum  niezintegrowane”,  w  którym 

konsorcjanci  dokonali  podziału  zakresu  całości  prac  objętych  umową  zawartą  z 

zamawiającym. Faktycznie zrealizowany zakres prac wykonanych przez Most Sp. z 

o.o. 

obejmował: wykonanie części podpór, całość ustroju nośnego (w tym konstrukcji 

stalowej, montaż dylatacji i łożysk), a jego wartość wyniosła: 28.339.580,06 zł.  

Konsorcjum  Besix  wskazało  również  inną  umowę  wykonaną  przez  NV  Besix  S.A., 

której przedmiotem była  m.in.  budowa drogowego obiektu mostowego o konstrukcji 

stalowej  w  ramach  projektu  pn.:  „DBFM  Keersluis  Limmel”  w  Holandii  o  łącznej 

wartości robót: 148.927. 290,42 zł i wartości mostu: 10.986.182,94 zł.  

W  ramach  informacji  dotyczących  warunku  opisanego  w    Rozdziale  V  pkt 

1.3.1 lit. d) SIWZ konsorcjum BESIX wskazało, że wykonawcy występujący wspólnie 

Skanska  S.A.  i  NDI  S.A.  wykonali  umowę  działając  w  konsorcjum  i  było  to  tzw. 

„konsorcjum zintegrowane”. konsorcjanci nie dokonali podziału zakresu prac objętych 

umową zawartą z inwestorem, a umowa joint venture zawarta przez strony, zgodnie 

z  którą  konsorcjum  stanowiło  centrum  zysków,  zaś  konsorcjanci  przyjęli  solidarną 

odpowiedzialność  wobec  swojego  kontrahenta  Gdańsk  Transport  Company  S.A.) 

oraz  stron  trzec

ich.  Strony  umowy  joint  venture  ustaliły,  że  będą  partycypowały  w 

stosunku  wewnętrznym  w  stratach  i  zobowiązaniach  oraz  zyskach  w  uzgodnionej 

proporcji (Skanska S.A. - 80 %, NDI S.A. - 

20%). Prace były wykonywane centralnie 

przez  konsorcjantów  lub  przez  zaangażowanych  podwykonawców  i  nie  doszło  do 

podziału przedmiotu prac na wybrane zakresy, w ramach których każdy konsorcjant 

wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku wewnętrznym za 

wszelkie  zobowiązania  wynikające  z  tego  segmentu  czy  zakresu.  Strony  wspólnie 

wybierały  podmioty  trzecie  do  realizacji  określonych  robót  i  dostaw,  jak  również 

wspólnie  nadzorowały  realizację  całego  projektu.  Strony  uzgodniły,  że  wszystkie 

decyzje będą podejmowały jednomyślnie. Faktycznie zrealizowany zakres prac przez 

NDI S.A., obejmował cały zakres umowy, a wartość zrealizowanego przez NDI S.A. 

zakresu robót odpowiada wartości całego zadania. 

Jednocześnie  konsorcjum  Besix  powołało  nową  robotę  budowlaną,  której 

przedmiotem była budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1 

na odc. Nowe Marzy - Czerniewice - 

odcinek I, od m. Nowe Marzy do m. Grudziądz, 

od km 89+450 do km 98+400,83. 

Wyjaśniło również, że informacje dotyczące wykonania umowy w ramach konsorcjum 

zintegrowanego dotyczą obu odcinków autostrady A1. 

Oceniając  ten  niesporny  stan  faktyczny  Izba  postanowiła  łącznie  odnieść  się 

do wykazania przez konsorcjum Besix spełniania warunków udziału w postępowaniu 

opisanych  w    Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit. a)  i  d)  SIWZ,  czyli  umów  zrealizowanych  w 

ramach 

tzw. konsorcjów zintegrowanych, w których udział brały NV Besix S.A. i NDI 

S.A. Izba nie dopatrzyła podstaw do odmowy uznania doświadczenia NDI S.A. i NV 

Besix  S.A.  nabytego  w  przez  budowę  autostrady  A1  oraz  budowę  falochronu 

wyspowego Wheatstone. 

Pojęcie  konsorcjum  zintegrowanego  powstało  na  gruncie  prawa  brytyjskiego 

(vide: 

M.  Czerwińsk  „Udział  konsorcjum  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  przykładzie  Polski,  Wielkiej  Brytanii  i  Francji”  w:  Adam  Mickiewicz 

University Law Reviev: 

https://pressto.amu.edu.pl/index.php/ppuam/article/view/7307

data  dostępu:  19  września  2019  r.)  W  takiej  sytuacji  konsorcjum  stanowi  centrum 

zysków,  a  konsorcjanci  przyjmują  solidarną  odpowiedzialność  wobec  swego 

kontrahenta  i  partycypują  w  stosunku  wewnętrznym  w  stratach  i  zobowiązaniach  w 

uzgodnionej  proporcji.  Prace  mogą  być  wykonywane  centralnie  w  sposób 

skonsolidowany przez konsorcjantów lub przez zaangażowanych podwykonawców. 

Dostrz

ec  warto,  że  TSUE  w  wyroku  z  4  maja  2017  r.  C-131/14  Esaprojekt 

opowiadając  się  za  oceną  realnego  zaangażowania  w  wykonanie  umowy  przez 

poszczególnych  wykonawców  tworzących  konsorcjum,  nie  zdefiniował  kryteriów 

oceny  tego  zaangażowania.  Uzasadnia  to  indywidualną  ocenę  każdego  przypadku. 

Można  sformułować  ostrożną  tezę,  że  w  przypadku  złożonych  przedsięwzięć 

infrastrukturalnych  wykonywanych  z  udziałem  podwykonawców  istotne  znaczenie 

uzyskuje  umiejętność  i  odpowiedzialność  za  organizację  i  zarządzanie  danym 

p

rzedsięwzięciem.  W  tym  kontekście  udział  w  zyskach  i  stratach  nie  ma 

przesądzającego znaczenia, zwłaszcza że ich źródłem mogą być zasady współpracy 

danych podmiotów oraz relacje między nimi, które wykraczają poza wykonanie danej 

umowy. 

Mając  na  uwadze  wyjaśnienia  udzielone przez  konsorcjum  Besix  13  sierpnia 

2019  r.  oraz  wobec  braku  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne,  które  odwołujący  - 

obciążony  powinnością  dowodową  -  powinien  powołać  na  tym  etapie  sporu,  Izba 

uznała,  że  skoro  każdą  część  projektu  podmioty  tworzące  konsorcja  wykonywały 

wspólnymi  siłami,  pod  wspólnym  kierownictwem  projektu,  wspólnie  zatrudniając 

podwykonawców i dostawców, to brak jest podstaw do uznania, że ustalony w tych 

umowach udział w zyskach i stratach: odpowiednio NDI 20 S.A. 20%, NV Besix S.A. 

50% jest równoznaczny z zaangażowaniem tych wykonawców w wykonanie umowy. 

Ponieważ  zarzuty  odwołania  wyczerpują  się  na  tej  kwestii  uznano  je  za 

niepotwierdzone.  Konsorcjum  Besix  wykazało  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  opisanych  w  Rozdziale  V  pkt  1.3.1  lit.  a)  i  d)  SIWZ,  zatem 

zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  wykazania  przez  konsorcjum  Besix  warunku 

udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ Izba zważyła, 

że  referencyjny  obiekt  mostowy  wykonywany  był  w  ramach  tzw.  konsorcjum 

niezintegrowanego.  W  takim  przypadku  prace  wchodzące  w  zakres  przedmiotu 

umowy  realizowanej  przez  konsorcjum  dzielone  są  na  odrębne  części,  które  każdy 

konsorcjant wykonuje na własny koszt i odpowiada w stosunkach wewnętrznych za 

wszelkie  zobowiązania  wynikające  z  zakresu,  który  wykonuje.  Konsorcjum  nie  jest 

zatem centrum zysków. 

Rozpoznając  zarzuty  odwołania  Izba  uznała,  że  konsorcjum  Besix  nie 

wprowadziło  zamawiającego  w  błąd  podając  informacje  dotyczące  budowy 

drogowego  obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej  (WD-

1  Inflancka).  Żadna  z 

informacji  podanych  przez  konsorcjum  tak  w  wykazie,  jak  i  w  wyjaśnieniach 

udzielonych  pismem  z  13  sierpnia  2019  r.,  nie  była  kwestionowana  pod  względem 

zgodności ze stanem faktycznym,  nie  sposób zatem przypisać  konsorcjum zamiaru 

wprowadzenia zamawiającego w błąd.  Konsorcjum podało, że obiekt WD-1 Inflancka 

Most  Sp.  z  o.o.  zrealizowało  w  ramach  konsorcjum  i  na  wezwanie  zamawiającego 

podało  zakres  prac.  Kwestią  do  rozstrzygnięcia  jest,  czy  zakres  ten  pozwala  na 

wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym przez 

zamawiającego.  Osią  sporu  jest  rozumienie  pojęcia  obiekt  mostowy,  którego 

zamawiający użył w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ. Strony postępowania różnią 

się co do jego interpretacji, co ma konsekwencje dla uznania spełniania wymagania 

zamawiającego.  W  sytuacji  braku  sporu  co  do  faktów,  podanych  przez  wykonawcę 

zgodnie  z  rzeczywistością  i  różnicy  w  wykładni  pojęć  zawartych  w  dokumentacji 

postępowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może znaleźć zastosowania. 

W celu oceny zarzutu Izba w pierwszej kolejności dokonała wykładni pojęcia 

obiekt mostowy i uwzględniła w tej mierze, że w informacjach uzupełniających do pkt 

1.3  SIWZ  zamawi

ający  wskazał,  że  pojęcia  obiekt  mostowy  używa  w  rozumieniu 

określonym w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 

dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać 

drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  Nr  63  poz.  2068  ze  zm.). 

Przepis  ten  stanowi,  że  obiekt  mostowy  to  budowla  przeznaczona  do 

przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego, 

szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji 

gospodarczej  nad  przeszkodą  terenową,  a  w  szczególności:  most,  wiadukt, 

estakada, kładka.  Definicja pojęcia budowla  zawarta jest w art. 3 pkt  3) ustawy z 7 

lipca  1994  r. 

–  Prawo  budowlane  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1186).  Zgodnie  z  tym 

przepisem pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący 

budynkiem  lub  obiektem  małej  architektury,  jak:  obiekty  liniowe,  lotniska,  mosty, 

wiadukty,  estakady,  tunele,  przepusty,  sieci  techniczne,  wolno  stojące  maszty 

antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia 

reklamowe,  budowle  ziemne,  obronne  (fortyfikacje),  ochronne,  hydrotechniczne, 

zbiorniki,  wolno  stojące  instalacje  przemysłowe  lub  urządzenia  techniczne, 

oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje 

oporowe,  nadziemne  i  podziemne  przejścia  dla  pieszych,  sieci  uzbrojenia  terenu, 

budowle  sportowe,  cmentarze,  pomniki,  a  także  części  budowlane  urządzeń 

technicznych  (kotłów,  pieców  przemysłowych,  elektrowni  jądrowych,  elektrowni 

wiatrowy

ch  i  innych  urządzeń)  oraz  fundamenty  pod  maszyny  i  urządzenia,  jako 

odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość 

użytkową.  Z  kolei  pojęcie  obiekt  budowlany  zostało  zdefiniowane  w  art.  3  pkt  1) 

Prawa  budowlanego  i  oznacza 

budynek,  budowlę  bądź  obiekt  małej  architektury, 

wraz  z  instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem,  wzniesiony  z  użyciem  wyrobów  budowlanych.  Z  tymi  przepisami 

zgodna jest definicja zawarta w art. 2 pkt 5a Pzp, 

która za obiekt budowlany uznaje 

wynik  całości  robót  budowlanych  w  zakresie  budownictwa  lub  inżynierii  lądowej  i 

wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. 

Z  powołanych  norm  należy  wywieść,  że  dla  spełniania  wymagania 

zamawi

ającego  niezbędne  jest  wykonanie  całości  drogowego  obiektu  mostowego 

wraz  z  instalacjami.  Zamawiający,  uznając,  że  dla  realizacji  obiektu  mostowego 

wystarczające jest wykonanie części podpór oraz całości ustroju nośnego, podejmuje 

próbę ograniczenia swoich wymagań po upływie terminu składania ofert, co nie może 

znaleźć uznania. Zawężenie wymagań na etapie oceny narusza podstawowe zasady 

udzielania  zamówień,  gdyż  w  sposób  nieprzejrzysty  preferuje  wykonawcę,  który 

korzysta  dzięki  takiej  wykładni.  Postanowienia  SIWZ,  będącej  oświadczeniem 

zamawiającego  zawierającym  elementy  oświadczenia  woli  i  oświadczenia  wiedzy, 

podlegają  wprawdzie  wykładni,  jednak  w  ściśle  określonym  porządku  preferencji  – 

podstawowe znaczenie ma wykładnia literalna z uwzględnieniem definicji zawartych 

w przepisach prawa. Z tych względów Izba uznała, że pomimo tego, że Most Sp. z 

o.o. był liderem konsorcjum, to zakres robót budowlanych wykonanych samodzielnie 

przez  tego  wykonawcę:  wykonanie  części  podpór  oraz  całości  ustroju  nośnego,  w 

tym  ko

nstrukcji  stalowej,  montaż  dylatacji  i  łożysk,  nie    odpowiada  opisanym 

wymaganiom  zamawiającego.  Z  samego  faktu,  że  Most  Sp.  z  o.o.  był  liderem 

konsorcjum  nie  wynika  możliwość  powołania  się  na  całość  prac,  które  konsorcjum 

wykonało.  Do  ustalenia  niezbędna  byłaby  ocena  zaangażowania  tego  podmiotu  w 

wykonanie  całości  umowy,  a  takie  informacje  nie  zostały  przedstawione  przez 

konsorcjum  Besix.  Same  stwierdzenia  zawarte  w  piśmie  z  13  sierpnia  2019  r.,  że 

Most  Sp.  z  o.o.  wniosła  faktyczny  wkład  w  prowadzenie  działań  wymaganych  od 

wykonawców w ramach zamówienia oraz, że udział był na tyle konkretny, że spółka 

może powoływać się na całość doświadczenia jest bardzo ogólne i pozbawione treści 

umożliwiającej ocenę. 

Podzielono  jednak  pogląd  konsorcjum  Besix,  że  -  niezależnie  od  wyjaśnień 

udzielonych  w  związku  z  obiektem  WD-1  Inflancka  -  zasadnie  powołano  kolejną 

robotę budowlaną mającą za przedmiot obiekt mostowy. Zamawiający jako podstawę 

wezwania  z  6  sierpnia  2019  r.  powołał  art.  26  ust.  3  Pzp,  zatem  wykonawca  nie 

wska

zując  nowej  roboty  budowlanej,  naraziłby  się  na  negatywne  konsekwencje 

swego  zaniechania,  jeśli  zamawiający  nie  uwzględniłby  udzielonych  wyjaśnień. 

Wykonawca  został  wezwany  przez  zamawiającego  do  wskazania  nowej  roboty 

budowlanej, a co do zasady takie wezw

anie nie może być ponawiane.  

Izba  uznała,  że  wskazanie  wykonanego  przez  NV  Besix  S.A.  drogowego 

obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej  w  ramach projektu  pn.:  „DBFM  Keersluis 

Limmel”  w  Holandii  było  dopuszczalne,  gdyż  dotyczyło  roboty  zrealizowanej  przed 

upływem terminu składania ofert przez lidera konsorcjum (art. 22a ust. 6 pkt 2 Pzp). 

Odwołujący  nie  zakwestionował  zgodności  tego  drogowego  obiektu  mostowego  z 

wymaganiami zamawiającego, choć na tym etapie powinien to uczynić. Izba uznała 

zatem,  że  zamawiający  trafnie  ocenił,  że  spełnia  ona  opisane  przez  niego 

wymagania, a konsorcjum Besix powołując się na nią wykazało spełnianie warunku 

udziału w postępowaniu. 

W tym stanie rzeczy jedynie dla porządku należy wskazać, że nie podzielono 

poglądu odwołującego,  że konsorcjum Besix nie  wykazało  dysponowania  zasobami 

Most  Sp.  z  o.o.  w  dniu,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert.  Podmiot  ten 

oświadczył w piśmie z 12 lipca 2019 r., że informacje zawarte w JEDZ i zobowiązaniu 

do  udostępnienia  zasobów  są  aktualne  na  22  maja  2019  r.    –  dzień,  w  którym 

upływał termin składania ofert. Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie 

konsorcjum  jako  podwykonawca,  pozbawiony  jest  doniosłości  prawnej,  gdyż 

obowiązek  wskazania  podwykonawców  oraz  powierzonego  im  zakresu  robót  ma 

wyłącznie  charakter  informacyjny.  Z  przepisów  ustawy  wynika  bowiem,  że  jeśli 

zamawiający  nie  zastrzeże  części  zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego 

o  zakresie  zamówienia,  który  powierzy  podwykonawcom  i  podania  nazw 

podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. 

Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania 

oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp 

zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej 

wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy 

w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 

36ba ust. 1 Pzp). 

Ad.  9.  Zarzut  dotyczący  uzupełnienia  oferty  konsorcjum  Besix  o  dwie 

pominięte pozycje kosztorysu ofertowego 11.4. – poz. 4.19 i 4.20. 

Zarzut  ten  został  oceniony  przy  odwołaniu  KIO  1669/19.  Izba  podtrzymuje 

zawarte  tam  us

talenia  i  oceny  z  konkluzją,  że  zamawiający  dokonując  poprawienia 

oferty konsorcjum Besix nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Na  podkreślenie  zasługuje,  że  w  kosztorysie  11.4  powinny  być  wycenione 

pozycje  dotyczące  instalacji  maszynowni  nie  tylko  dotyczące  budynków  mostów 

(północnego  i południowego),  ale  również  budynki  bramy  (północnej  i południowej). 

Konsorcjum  Besix  omyłkowo  pominęło  pozycje  4.19  i  4.20  budynku  mostu 

południowego,  w  sytuacji  gdy  treść  i  wartość  analogicznych  pozycji  we  wszystkich 

pozo

stałych budynkach była taka sama. Brak jest zatem uzasadnionych podstaw do 

mniemania, że pominięte pozycje powinny zawierać inną cenę.  

Ad. 10. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia formularza cenowego. 

Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in. 

wypełniony  formularz  ofertowy,  wypełniony  formularz  cenowy,  sporządzony  z 

wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ  i  kosztorysy  ofertowe.  W 

rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał 

w  pkt  1,  że  cena  realizacji  zamówienia,  czyli  łączna  cena  ofertowa  brutto,  powinna 

zostać  podana  w  formularzu  ofertowym,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  1  do 

SIWZ.  Zgodnie  z  pkt  2  cena  oferty  to  suma  cen  za  wykonanie  robót  budowalnych 

wskazanych w 

formularzu cenowym. Natomiast zgodnie z pkt 3 cena oferty musi być 

zgodna z kosztorysami ofertowymi. 

Formularz  cenowy  obejmował  łącznie  17  pozycji,  pod  l.p.  7.0  Obiekty 

kubaturowe. Cena ogółem wynikająca z tego formularza znajdowała odzwierciedlenie 

w for

mularzu oferty (Łączna cena ofertowa). Wzór formularza cenowego pierwotnie w 

zakresie l.p. 7.0) zawierał następujące podpozycje, dla których należało podać cenę 

netto i brutto: 

7.1  Budynek  kapitanatu  dla  obsługi  kanału  żeglugowego  -  branża 

konstrukcyjna; 

7.2  Instalacje  wod-kan,  wentylacji,  klimatyzacji,  ogrzewania 

(branża sanitarna);   

7.3 Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna);   

7.4 Instalacje obiektu kubaturowego (branża energetyczna). 

Zmiana SIWZ z 20 maja 2019 r. nadała mu następujące brzmienie:  

7.0 Obiekty kubaturowe - 

łącznie, w tym: 

7.1/7.2  Budynek  kapitanatu  dla  obsługi  kanału  żeglugowego  -  branża 

konstrukcyjna; 

7.3 Instalacje wod-

kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna);

7.4.1 Instalacje - 

obiekty kubaturowe (branża energetyczna); 

7.4.2 Obiekt kubaturowy - obiekty kubaturowe - 

instalacje niskoprądowe. 

Wypełniony  formularz  stanowiący  część  oferty  konsorcjum  Besix  miał  następującą 

treść: 

7.0 Obiekty kubaturowe - 

łącznie: 8.179.358,36 zł, 10.060.610,78 zł; 

 Budyn

ek  kapitanatu  dla  obsługi  kanału  żeglugowego  (branża 

konstrukcyjna) - 

5.572.371,27 zł, 6.854.016,66 zł; 

7.3 Instalacje wod-

kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna) 

841.909,50 zł, 1.035.548,69 zł; 

7.3 Instalacje niskoprądowe/branża energetyczna – 526.389.33 zł, 647.458.88 

zł; 

7.4.1  Instalacje-

obiekty  kubaturowe  (branża  energetyczna)  -  712.298,93  zł, 

876.127,68 zł; 

7.4.2 Obiekt kubaturowy - 

branża energetyczna - 526.389.33 zł,  647  458.88 

zł 

Zamawiający pismem z 27 czerwca 2019 r. poinformował, że w trybie art. 87 

ust.  2  pkt  3  Pzp  dokonuje  poprawy  oferty  wraz  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanej  zmiany.  Zamawiający  wykreślił  z  Formularza  cenowego 

poz. 7.3. Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna - instalacje niskoprądowe) i 

uzupełnił treść w kolumnie „Nazwa/zakres prac” w poz. 7.4.2. przez zastąpienie słów 

„branża energetyczna” słowami „obiekty kubaturowe - instalacje niskoprądowe”. 

Izba  uznała,  że  opisane  działania  odpowiadają  prawu.  Skoro  zamawiający 

ustalił w SIWZ, że na ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. składają się formularz ofertowy, 

formularz  cenowy  i  kosztorysy  ofertowe,  to  oceniając  zgodność  oferty  ze  swoimi 

wymaganiami  powinien  uwzględniać  treść  wszystkich  tych  dokumentów. 

Zamawiający  trafnie  ocenił,  biorąc  pod  uwagę  kwotę  wynikającą  z  kosztorysu,  że 

wykonawca  pomylił  się  i  dwukrotnie  wpisał  do  formularza  ofertowego  kwotę 

dotyczącą  tego  samego  zakresu  prac.  Dwukrotność  ta  została  usunięta  przez 

zamawiającego przez skreślenie jednej z nich co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp.  Porównanie  treści dokumentów składających się na ofertę pozwala  bez 

trudu  ustalić  do  jakiego  kosztorysu  jest  przypisana  dana  kwota  wynikająca  z 

formularza cenowego. 

Omyłkowy  charakter  działania  konsorcjum  Besix  nie  budzi  wątpliwości.  W 

świetle  tego,  że  zamawiający  dokonał  poprawienia  jedynie  zniekształcenia 

oświadczenia woli konsorcjum, mając ku temu wszystkie dane, które były zawarte w 

ofercie, dokonaną poprawę nie można określić mianem istotnej.     

Ad.  11.  Zaniechanie  pop

rawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych  w 

zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0 Bramy i śluzy. 

W  przedmiarze  robót  zamieszczonym  pierwotnie  w  SIWZ,  w  części  obiekty 

inżynierskie - Bramy śluzy, wykonawca zobowiązany był do wyceny zestawienia dla 

jedne

j  bramy  wraz  z  kieszenią  śluzy. W poz.  9.  tego formularza  odnoszącej  się  do 

betonu konstrukcyjnego wykonawcy mieli wycenić wykonanie kanałów technicznych 

z betonu C35/45 w ilości 202,6 m

. Ilość ta była spójnie wskazana w obu wierszach 

poz.9.

28  marca  20

19  r.  zamawiający  opublikował  zmieniony  przedmiar  robót 

zawierający zestawienie dla jednego zamknięcia śluzy (dwóch bram wraz z kieszenią 

śluzy, blokiem napędowym i wyposażeniem), gdzie w pierwszym wierszu wskazywał  

202,6 m

, natomiast w drugim 2 x  202,6 m

 i

405,2 m

Wykonawca  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  udzielenie  odpowiedzi 

wyjaśniającej SIWZ (pytanie 712): „Odpowiedź nr 495,59  - Zamawiający potwierdza 

obmiar  dla  pozycji  nr  9  równy  405,2  m

  -  niestety  w  przekazanym  w  ramach 

aktualizacji  przedmiarze 

robót  przy  jednostce  m

  w  tej  pozycji  jest  wpisany  obmiar 

równy  202,6  i  o  to  inny  wykonawca  spytał  Zamawiającego.  W  tej  sytuacji  jest 

niezgodność obmiarów, a wykonawca nie może na własną rękę zmienić kosztorysu 

ofertowego, by nie złożyć oferty nieporównywalnej cenowo. Konkurencja Wykonawcy 

może  dochodzić  przed  KIO  odrzucenia  oferty,  w  której  Wykonawca  sam  poprawia 

obmiar”.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  703 

wykonawca  w  poz.  9  przedmiaru  robót  -  Bramy  śluzy  wycenić  ma  405,2  m

,  tj. 

zgodnie z obmiarem robót wyliczonym w tej pozycji.  

Odwołujący  pismem  z  27  maja  2019  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  z 

informacją o konieczności zastosowania art. 87 ust.  2 pkt  2 Pzp i poprawienia  jego 

oferty  w  taki  sposób,  że  zamiast  2x202.6m

  x  2.8

32,69  zł/  m

=  1.147.805,99  zł, 

powinno być 202.6 m

x 2.832,69 zł/m

= 573.902,99 zł. 

Izba nie przywoływała wcześniejszych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ. 

Wymagania  zamawiającego  zostały  ustalone  w  odpowiedzi  na  ostatnie  z  pytań 

dotyczących spornej wyceny.  

Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego  i  uznała,  że  zamawiający  nie 

naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wypełnili 

sporną pozycję kosztorysową zgodnie z odpowiedziami na pytanie udzielonymi przez 

zamawiaj

ącego uwzględniając brak możliwości zmiany pozycji przedmiaru. Wycenie 

podlegało zatem 405, 2 m

a nie 202,6 m

 betonu. 

Stwierdzić  też  należy,  że  art.  89  ust.  2  pkt  2  Pzp  nie  może  znaleźć 

zastosowania w okolicznościach faktycznych sporu. Przepis ten verba legis znajduje 

zastosowanie  do  poprawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych,  a  więc  takich, 

które  są  widoczne  na  pierwszy  rzut  oka  lub  co  najmniej  łatwe  do  stwierdzenia  i 

wynikają  z  błędów  popełnionych  w  czasie  działań  matematycznych.  Tymczasem 

odwołujący  domaga  się  obniżenia  ceny  swojej  oferty  odwołując  się  do  opisu 

przedmiotu zamówienia, co wymaga odwołania się do dokumentacji postępowania i 

odpowiedzi wyjaśniającej wymagania zamawiającego dotyczące wyceny oferty oraz 

dokonania wykładni tych oświadczeń. Te okoliczności faktyczne adresują spór do art. 

87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego zastosowanie w okolicznościach sporu nie jest możliwe. 

Po pierwsze, jak to wskazano wcześniej, tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy 

wycenili wymaganą przez zamawiającego ilość betonu, nie doszło zatem do omyłek 

w  ofertach.  Po  drugie,  ewentualna  poprawa  miałaby  istotne  znaczenie,  gdyż  jej 

rezultatem mogłaby być zmiana wyniku postępowania. Oferta odwołującego mogłaby 

okazać się najkorzystniejsza. 

Ad.  12.  Zarzut  dotyczący  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. 

Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.2.2) SIWZ sformułował warunek udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej.  Żądał,  aby  wykonawca  ubiegający 

się  o  zamówienie  publiczne  wykazał,  że  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  70  mln  zł.  Zgodnie  z  postanowieniem 

Rozdziału  VI  pkt  6.1.1)  SIWZ,  celem  wykazania  tego  warunku  należało  złożyć 

informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą 

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w 

okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 

Konsorcjum Besix wezwane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

złożyło opinię bankową z 24 lipca 2019 r. wystawioną przez KBC Bank NV z siedzibą 

w  Belgii.  W  opinii  wskazano  m.in.,  że  N.V.  Besix  S.A.  posiada  przyznane  linie 

kredytowe na łączną kwotę 100 mln EUR. 

Izba  uznała,  że  za  pomocą  tego  dokumentu  konsorcjum  Besix  prawidłowo 

wykazało  posiadanie  żądanej  przez  zamawiającego  zdolności  kredytowej.  Z  opinii 

banku  wynika,  że    wartość  kredytu  dostępnego  dla  wykonawcy  przewyższa 

wymaganie  zamawiającego.  Dostęp  do  linii  kredytowej  jest  sytuacją  odmienną  od 

korzystania  prz

ez  wykonawcę  z  kredytu  przyznanego  mu  jednorazowo,  który  raz 

wykorzystany, nie jest automatycznie odnawiany. spłaty. Złożone na rozprawie pismo 

banku-

wystawcy opinii potwierdza tę okoliczność. 

Ad.  13.  Zarzut  nieważności  oferty  konsorcjum  Besix  z  powodu  wady 

umocowania osoby podpisującej ofertę. 

Oferta  konsorcjum  Besix  została  podpisana  przez  p.  K.K.,  który  działał  na 

podstawie  pełnomocnictw  udzielonych  mu  przez  członków  konsorcjum. 

Pełnomocnictwo  od  N.V.  BESIX  S.A.  zostało  podpisane  przez    J.-F.  C.  M.  P.  oraz 

C.J.S. 

. Zamawiający miał trudności z walidacją podpisu tego ostatniego, co stało się 

podstawą zarzutów odwołania.  

Izba uznała, że pełnomocnictwo do podpisania oferty zostało udzielone Panu 

K.K. 

w  imieniu  lidera  konsorcjum    we  właściwej  formie  –  tj.  zostało  opatrzone 

podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego 

certyfikatu. Przede wszystkim dostrzec należy,  że ocenie podlega w tym przypadku 

stan rzeczy istniejący w dniu udzielenia pełnomocnictwa. Ustaleniu zatem podlegało, 

czy  Pan  C.S. 

udzielając  pełnomocnictwa  posłużył  się  podpisem  elektronicznym  z 

certyfikatem ważnym w tej dacie. Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania 

prawidłowości  udzielenia  pełnomocnictwa.  W  szczególności  żadne  przepisy  prawa 

nie  wymagają  dla  ważności  podpisu  elektronicznego  opatrzenia  go  kwalifikowanym 

elektronicznym  znacznikiem  czasu.  Posiadanie  tego  znacznika  ułatwia  ocenę 

dokumentów podpisanych z jego zastosowaniem, ale nie przesądza o jego ważności. 

Data  udzielenia  pełnomocnictwa  pochodzi  z  komputera  osoby  składającej  podpis, 

jednak brak jest podstaw do kwestionowania złożenia podpisu w tej dacie. Natomiast 

treść samego pełnomocnictwa nie jest kwestionowana.  

Powszechnie  wiadomo,  że  podpisywanie  podpisem  elektronicznym 

dokumentów  i  oświadczeń  składanych  w  związku  z  ubieganiem  się  o  zamówienie 

często  rodzi  problemy  z  walidacją  tych  podpisów,  która  jest  skuteczna  lub  nie  w 

zależności od używanego programu. Jest to widoczne w materiałach złożonych przez 

strony i konsorcjum Besix.  W okolicznościach sporu problemy wynikały dodatkowo z 

wygaśnięcia certyfikatu, który jednak był ważny w dacie udzielania pełnomocnictwa.  

Przedstawione  oceny  znajdują  potwierdzenie  w  dokumentach  złożonych  do 

akt  sprawy,  w  szczególności  załączonych  przez  przystępującego  do  pisma  z  9 

września 2019 r. oraz są spójne z wyjaśnieniami Pana C.S., który został wysłuchany 

w charakterze świadka. 

Izba uznała, że zamawiający nie wzywając do uzupełnienia pełnomocnictw nie 

naruszył zatem przepisów ustawy. Tym bardziej nie było podstaw do uznania oferty 

konsorcjum Besix za nieważną i podlegającą odrzuceniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  i  3  Pzp  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła 

stosownie  do  wyniku  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp, 

uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w łącznej kwocie 10.800 

zł 00 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  ……………………………… 

……………………………… 

 
………………………………