KIO 1657/19 POSTANOWIENIE dnia września 2019 roku

Sygn. akt KIO 1657/19 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 

9 września 2019 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  w  dniu  9 

września  2019  roku  w Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  

z  udziałem  Stron,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2019  roku  przez  wykonawcę  A.  S.-J  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Budownictwa  Ogólnego  „DROBUD”  A.  S.-J.  z 

sie

dzibą w Opolu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. ks. Biskupa 

Józefa Nathana w Branicach 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  A.  S.-J. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Budownictwa  Ogólnego  „DROBUD”  A.  S.-J.  z  siedzibą  w  Opolu  kwoty  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  na  niniejsze  postanowienie  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący:    ………………………………  

Sygn. akt: KIO  1657/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. ks. Biskupa Józefa Nathana w Branicach - 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  wykonanie  rob

ót  budowlanych  pod  nazwą  „Budowa  kanalizacji 

sanitarnej  i  deszczowej  na  terenie  Specjalistycznego  Szpitala  w  Branicach  wraz  

z zagospodarowaniem terenu”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

31 lipca 2019 roku pod numerem 580932-N-2019. 

Odwołujący  w  dniu  26  sierpnia  2019  roku  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  

i  zaniechań  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy przepisów, tj.: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne 

z  ustawą  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  –  K.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  KAZEX  K.  S.,  Głubczyce  (dalej:  „KAZEK"),  z  uwagi  na 

wprowadzenie  przez  tego  wykonawcę  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ 

na 

decyzje 

podejmowane 

przez 

Zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  powyższego  mogło  dojść  

do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy w zakresie zaniechania 

wezwania KAZEX d

o wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą 

zaniechanie  wykluczenie  KAZEX  z  uwagi  na  nie  potwierdzenie  przez  tego 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w określonych w punkcie 4 

rozdział  V  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  zwanej:  „SIWZ")  

w zakresie wykazania: 

a) 

wykonania minimum  2 robót  budowlanych odpowiadających swoim  rodzajem 

robotom 

budowlanym  stanowiącym  przedmiot  zamówienia  (tj.  budowie 

kanalizacji sanitarnej), 

b) 

dysponowania  kierownikiem  robót  budowlanych  posiadającego  uprawnienia 

do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów, 

w  tym  względzie  doszło  do  ewentualnego  naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  w 

zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień;  

art.  89  ust.  1  pkt  7b  z  zw.  z  art.  45  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  z  postępowania  oferty  wykonawcy  KAZEX  ze  względu  na  wniesienie 

przez KAZEX wadium po upływie terminu składania ofert w postępowaniu; 

4)  art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 

ustawy  przez  zaniechanie  czynności  wezwania  wykonawcy  KAZEX  do  złożenia 

wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  jego  oferty,  której  wartość  jest 

niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  

w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  zaniechania  czynności  odrzucenia  

z Postępowania oferty wykonawcy KAZEX pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską 

cenę; 

5)  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 lub 17, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 

45 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez wybór oferty KAZEX jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta  ta  powinna  podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 7b ustawy oraz 

została wniesiona 

przez  wykonawcę  KAZEX,  który  powinien  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania  

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 lub 17 ustawy; 

art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze 

oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo,  że  oferta 

Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających 

odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

polegającej 

na 

wyborze 

oferty 

KAZEX  jako 

najkorzystniejszej; 

wezwanie  wykonawcy  KAZEX  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących 

sposobu wyliczenia ceny; 

powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert; 

odrzucenie  oferty  KAZEX  w  postępowaniu  z  tego  względu,  że  rażąco  niską  cenę,  

na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, 

odrzucenie  oferty  KAZEX  w  postępowaniu  ze  względu  na  wniesienie  przez  KAZEX 

wadium po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, 

wykluczenie  wykonawcy  KAZEX  z  postępowania  ze  względu  na  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  oraz  ze  względu  na  niepotwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 lub 17 ustawy, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  

na  podstawie  ustalonych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu 

konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. 

Zamawiający,  co  wynika  z  pisma  z  dnia  28  sierpnia  2019  roku  przesłanego  

do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  tym  samym  dniu,  zamieścił  kopię  odwołania 

przekazał  wykonawcy  biorącemu  udział  w  postepowaniu  w  dniu  28  sierpnia  2019  roku  

(w postepowaniu zostały złożone dwie oferty). 

W dniu 

8 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo 

Zamawiaj

ącego  z  dnia  8  września  2019  roku  zawierające  oświadczenie  o  treści  

„Na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy  z 29.01.2004  – Prawo zamówień publicznych (…) 

zamawiający  wnosi  odpowiedź  na  odwołanie  złożone  przez  odwołującego  Zakład 

Budownictwa  Ogólnego  „Drobud”  A.  S.-J.  ul.  Kępska  10,  45-129  Opole  Zamawiający 

uwzględnia 

zarzuty 

odwołującego 

się 

w 

całości.” 

Zamawiający 

wskazała  

w  piśmie  również  jakie  czynności  wykonuje.  Podał  również,  że  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  i  wniósł  

o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  

i  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  

o uwzględnieniu zarzutów odwołania. 

Wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  

w  odwołaniu  –  takie  oświadczenie  złożył  w  piśmie  –  oraz  braku  zgłoszenia  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  na  dzień  wydawania  postanowienia,  Izba  stwierdziła,  że  zaszły  przesłanki  

do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  art.  186  ust.  2  zdanie  drugie  ustawy  w  przypadku 

umorzenia  postępowania  przez  Izbę  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Zaznaczyć  należy,  że  Izba  na  posiedzeniu  niejawnym 

dokonuje  niezbędnych  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  oraz  w  zależności  

od  poczynionych  ustaleń  faktycznych  miedzy  innymi  wydaje  postanowienie  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  (§  13  ust.  2  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  22  marca  2010  roku 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań, Dz. U. 2018 poz. 1092 ze zmianami).  

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

z  udziałem  stron.  Izba  nie  mogła  uwzględnić  wniosku  Zamawiającego  o  umorzenie 

postepowania na  posiedzeniu niejawnym  bez  udziału stron,  bowiem  złożenie oświadczenia  

o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  Zamawiający  dokonał  w  dniu  8  września  2019  roku 

(niedziela)  w  godzinach  wieczornych  (godzina  20:49)  co  uniemożliwiało  zniesienie  terminu 

posiedzenia  z  udziałem  stron  wyznaczonego  na  9  września  2019  roku  (poniedziałek) 

godzina 13:00. 

Izba  umarzając  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  na  skutek 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  nie  dokonuje  oceny 

czynności,  które  ewentualnie  w  piśmie  zawierającym  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje 

bądź  jakich  zapowiada  wykonanie  Zamawiający  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów 

odwołania.  Zamawiający  również  nie  ma  obowiązku  przedstawiania  takich  informacji  

w  piśmie  zawierającym  oświadczenie  o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  w  całości. 

Przepis  ustawy  uzależnia  możliwość  umorzenia  postępowania  przez  Izbę,  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego,  jedynie  od  tego,  

czy w p

ostępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  Umarzając  postępowanie  odwoławcze  Izba  nie  rozstrzyga  merytorycznie  

o  zarzutach  odwołania,  tym  samym  nie  może  oddalić  odwołania.  Natomiast  ww.  przepis 

ustawy  o

kreśla  katalog  czynności  jakich  w  wyniku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania ma dokonać Zamawiający. 

Sposób wykonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie 

ustawy może podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu odwoławczym.  

Oświadczenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 8 września 2019 roku jednoznacznie 

wskazuje, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania jak również wniósł o jego 

umorzenie

. Mając na uwadze powyżej zamieszczoną argumentację prawną Izba podkreśla, 

że oświadczenie o uwzględnieniami zarzutów odwołania w całości jest jednoznaczne.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10,  186  ust  6  pkt  1  Prawa  zamówień 

publicznyc

h oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a i b rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).   

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  

o  z

asadzenie  kosztów  postępowania  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika.  W  oparciu  

o  przywołane  powyżej  przepisy  w  sposób  jednoznaczny  należy  uznać,  że  w  przypadku 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  

w  całości  –  takie  uwzględnienie  miało  miejsce  w  tej  sprawie  –  Izba  orzeka  o  dokonaniu 

zwrotu Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu Zamówień  Publicznych kwoty uiszczonej  tytułem 

wpisu albo zasądza koszty od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, jeżeli uwzględnienie 

w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  po  otwarciu  rozprawy.  Zasądzenie  kosztów  

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego,  zgodnie  z  tą  regulacją,  nie  jest  możliwe,  

gdy uwzględnienie zarzutów odwołania nie nastąpiło na rozprawie.  

Przewodniczący:    ………………………………