KIO 1652/19 WYROK dnia 10 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1652/19 

WYROK 

  z dnia 

10 września  2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  oraz  Erbud  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w 

Warszawie 

w  

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Olsztynie 

przy udziale wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty 

Polskie  Konsorcjum  Chemiczne 

Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Tarnowie  oraz 

Uniserv  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Erbud  Industry  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Erbud  Industry  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  oraz  Erbud  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Erbud 

Industry  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  

oraz  E

rbud  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  - 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 889 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

osiemset  osiem

dziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika,  kosztami  dojazdu  

na posiedzenie 

oraz opłatami skarbowymi. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1652/19 

U z a s a d n i e n i e  

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Energetyki 

Cieplnej 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Modernizację 

Ciepłowni  Kortowo  przy  ul.  Słonecznej  46  w  Olsztynie  -  w  celu  dostosowania  do  norm 

emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i Konkluzji BAT. Postępowanie prowadzone jest na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 049-113436. 

W  dniu  26  sierpnia  2019  r.  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w Toruniu 

oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Grupa  Azoty  Polskie  Konsorcjum  Chemiczne  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie  oraz  Uniserv  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Katowicach,  dalej  „Konsorcjum  Azoty”  oraz  oferty  wykonawcy  Energika  M.S.,  Z.S.  Spółka 

Jawna 

z  siedzibą  w  Nekli,  dalej  „Energika”,  wobec  tego,    iż  ich  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie 

świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Konsorcjum 

Azoty i oferty Energika 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, a także uznania oferty 

złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ,  zarówno  w 

Harmonogramie  Rzeczowo  -  Finansowym,  jak  i  w  Projekcie  Umowy, 

że  Wynagrodzenie 

Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia 

Umownego.  W  ten  sposób  Zamawiający  zamierzał  nabyć  projekt  wraz  z  decyzją 

administracyjną  o  pozwoleniu  na  budowę  za  kwotę,  której  limit  procentowy  w  stosunku  do 

wartości  oferty  na  wykonawstwo  robót  budowlanych  określił,  jako  nie  więcej  niż  2%. 

Postanowienia te nie zostały na etapie ogłoszenia o zamówieniu zakwestionowane, a także 

ich sformułowanie było na tyle jednoznaczne, że nie budziło żadnych wątpliwości na etapie 

możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. 

Gdyby  Zamawiający  ww.  limitów  wynagrodzenia  nie  wprowadzał,  to  wykonawcy  nie 

byliby  ww.  zasadami  ograniczeni  co  do  sposobu 

kalkulowania  wartości  ofert.  W  efekcie 

wysokość  kwotowa  złożonych  ofert  mogłaby  być  inna.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  zgodnie  z 

Harmonogramem  Rzeczowo  -  Finansowym,  Faza  Projektu  poprzedza  wszelkie  inne  prace 

mające na celu wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności poprzedza roboty 

budowlane. 

Zatem  nieprzestrzeganie  zastrzeżenia  Zamawiającego  co  do  wartości 

wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia 

za  ww.  prace  w  celu  uzyskania  środków  na  finansowanie  dalszych  robót  budowlanych. 

Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzić może do sytuacji, w 

której Zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie 

byłoby  odpowiadające  mu  świadczenie  niepieniężne  (rzeczowe)  w  postaci  uzyskanego  w 

zamian za wynagrodzenie projektu z decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę. 

Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom, że za Fazę Projektu może zapłacić nie 

wi

ęcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego Zatem sam pozostawał także ww. zastrzeżeniem 

związany  w  toku  badania  i  oceny  ofert.  Odstąpienie  od  tych  zasad  świadczy  o  nierównym 

traktowaniu 

wykonawców  i  preferuje  jednych  nad  innymi.  Zgodnie  ze  złożonymi  ofertami  

proporcja wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania stanowi w ofercie Konsorcjum Azoty 

4% w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%. W 

przypadku  oferty  wykonawcy  Energika  proporcja  ta  stanowi 

6,05%  w  stosunku  do  wartości 

wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%. 

Takie postępowanie, niezależnie od naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, daje 

wykonawcom możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a więc prowadzi do naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp

.  W  efekcie  powyższego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

postaci  uniwersalnej,  konkurencyjni  wykonawcy  uzyskali  przewagę,  bowiem  dalsze  ich 

świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez Zamawiającego poprzez nadpłacenie za 

projekt kwoty dwu lub trzykrotnie wyższej od zastrzeżonej w SIWZ, jako maksymalnej. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący podnosił, 

iż Formularz Oferty, z którego ma wynikać cena ofertowa za Fazę Projektu do limitu określonej 

wartości  procentowej  i  cena  za  Fazę  Budowy,  stanowi  treść  oferty  każdego  wykonawcy. 

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  zaznaczył  w  SIWZ,  iż  oczekuje,  że  Wynagrodzenie 

Umowne za ca

łą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia 

Umownego. O

dstąpienie od przestrzegania ww. zastrzeżenia przez wykonawców stanowi o 

złożeniu  przez  nich  ofert  o  treści  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  co  winno  skutkować  ich 

odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

, a także wobec wpływu przyjętego 

sposobu  kalkulacji  wynagrodzenia  za  Fazę  Projektu  winno  skutkować  ich  odrzuceniem  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Zaniechanie zastosowania w toku p

ostępowania 

reguł,  które  sam  Zamawiający  ustalił  stanowi  o  prowadzeniu  postępowania  z  naruszeniem 

zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  ustawowym  terminie 

przystąpili  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Grupa  Azoty 

Polskie  Konsorcjum  Chemiczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazywał,  że  Faza  Projektowania  obejmuje 

więcej czynności, niż tylko te zmierzające do uzyskania Pozwolenia na Budowę. W ramach 

Fazy Projektowania wykonaw

ca opracowuje Dokumentację Projektową, na którą składają się 

Projekt  Budowlany,  a 

także  m.in.  Projekty  Wykonawcze.  Wynagrodzenie  za  Fazę 

Projektowania  obejmuje  wynagrodzenie  należne  nie  tylko  za  wykonanie  Projektu 

Budowlanego  i  uzyskanie  Pozwolenia  na  Budo

wę,  ale  także,  m.in.  wykonanie  Projektów 

Wykonawczych, realizację innych obowiązków dotyczących Dokumentacji Projektowej, w tym 

gwarancyjnych. 

Projekt Budowlany jest częścią składową Dokumentacji Projektowej. 

P

omimo, że Odwołujący powołuje się na postanowienia działu XXV SIWZ, wydaje się 

zapominać, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy dotyczy zasad płatności Wynagrodzenia 

Umownego, a nie 

wysokości tego Wynagrodzenia. Pierwsza częściowa płatność wskazana w 

Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym 

odnosi  się  do  wynagrodzenia  za  czynności 

podejmowane  w  celu  uzyskania  Pozwolenia  na  Budowę,  a  nie  do  całościowego 

wynagrodzenia za zakończenie Fazy Projektowania. Nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie, 

że Zamawiający zastrzegł w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że Wynagrodzenie za 

Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia Umownego, ponieważ z jego 

treści  wynika,  że  płatność  Wynagrodzenia  Umownego  na  rzecz  wykonawcy  po  uzyskaniu 

Pozwolenia Budow

ę nie może przekroczyć 2% tego Wynagrodzenia. Przystępujący podnosił 

także, że sposób kalkulacji ceny, czy też jej prezentacji nie wpłynął w jakikolwiek sposób na 

uzyskanie  przez  niego 

przewagi  konkurencyjnej,  gdyż  niezależnie  od  przyjętych  proporcji 

Wynagrodzenia  Umownego,  jego 

oferta  byłaby  nadal  najkorzystniejsza  pod  względem 

kryteriów oceny ofert.  

Pismem  z  dnia 

6  września  2019  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości.  Podkreślał,  że  jego  intencją  nie  było  narzucanie 

wykonawcom, 

jak wycenić prace projektowe. Nie narzucił limitów co do wartości tych prac w 

stosunku  do  całości  Wynagrodzenia  Umownego.  Intencją  Zamawiającego  było  jedynie 

wskazanie, iż nie zapłaci wykonawcy więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego za osiągnięcie 

pierwszego etapu prac (pierwszego Kamienia Milowego), jakim jest Uzyskanie Pozwolenia na 

Budowę.  W  Załączniku  nr  4  do  SIWZ  —  Wzór  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego, 

wskazano, że płatność za pierwszy Kamień Milowy nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia 

Umownego.  Z  kolei  w  projekcie  umowy  znalazło  się  odniesienie  do  ograniczenia  płatności 

Wynagrodzenia za Fazę Projektowania w  dwóch  punktach:  pkt  10.1.1  —  dotyczącym  Fazy 

Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego oraz w pkt. 10.1.3 — dotyczącym Fazy 

Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego wraz z Prawem Opcji.  

Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia Umownego za Fazę 

Projektowania,  ale  ograniczył  jego  płatność  do  wysokości  2%  całkowitego  Wynagrodzenia 

Umownego.  Zamawiający  dopuścił  zatem,  aby  w  ofertach  wykonawcy  wskazali  dowolną 

wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania, wedle swojego uznania (w tym 

przekraczającą  2%  Wynagrodzenia  Umownego),  ale  jednocześnie  narzucił  ograniczenie  w 

płatności tego Wynagrodzenia.  

W  związku  z  powyższym  wykonawca  wskazując  wysokość  wynagrodzenia  za  Fazę 

Projektowania  w  Formularzu  Ofertowym  mógł  przyjąć  wyższe  wynagrodzenie  niż 

odpowiadające 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego. Każdy z wykonawców musiał mieć 

jednak  świadomość,  iż  w  przypadku  wygranej  w  postępowaniu  kwota  Wynagrodzenia 

Umownego za Fazę Projektowania zostanie wpisana do Umowy zgodnie z projektem umowy 

(załącznikiem do SIWZ) i wypłacona Wykonawcy w wysokości nie wyższej niż 2% wartości 

całości  Wynagrodzenia  Umownego.  Wszyscy  Wykonawcy,  poza  Odwołującym,  w  ten  sam 

sposób zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia , dalej „SIWZ”.  

Taki  podział  wynagrodzenia  na  dwie  podstawowe  fazy  (Fazę  Projektowania  i  Fazę 

Budowy)  i  następnie  podział  na  płatności  częściowe  uzasadniony  był  faktem,  iż  na  etapie 

przygotowywania  p

ostępowania  Zamawiający  nie  posiadał  wystarczających  środków  na 

realizację  zamówienia  i  starał  się  uzyskać  pożyczkę  na  ten  cel  w  Narodowym  Funduszu 

Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Zamawiający zobowiązany był zatem ograniczyć 

wysokość  płatności  Wynagrodzenia  Umownego  za  Fazę  Projektowania  do  wysokości 

procentowo  oznaczonej  wartości  łącznego  Wynagrodzenia  Umownego.  Zamawiający 

wprowadził  w  projekcie  umowy  tzw.  NTP  on  Site,  oznaczające  dodatkowe  oświadczenie 

Zamawiającego  umożliwiające  przejście  z  Fazy  Projektowania  do  Fazy  Budowy,  pod 

warunkiem uzyskania pożyczki. 

Zamawiający  mógł  zobowiązać  się  jedynie  do  zapłaty  w  zakresie  Wynagrodzenia 

Umownego  za  Fazę  Projektowania,  nie  mając  pewności  czy  uda  się  uzyskać  pożyczkę  na 

sfinansowanie Fazy Budowy. P

rzygotował dokumentację postępowania do opublikowania, nie 

mając  wiedzy  czy  uzyska  pożyczkę  przed  ogłoszeniem  postępowania.  Ponieważ  umowa 

pożyczki została podpisana przez Zamawiającego na kilka zaledwie dni przed ogłoszeniem 

post

ępowania,  Zamawiający  nie  dokonywał  już  zmian  w  dokumentacji  związanych  z 

przyznaniem  pożyczki.  To  bowiem  istotnie  opóźniłoby  ogłoszenie  przetargu.  Informacja  o 

zawarciu  umowy  pożyczki  została  opublikowana  przez  Zamawiającego  na  jego  stronie 

internetowej w dniu 15 marca 2019 

r., więc wszyscy wykonawcy mieli szansę na zapoznanie 

się z tą informacją. 

Zważywszy  na  to,  że  po  otwarciu  ofert  Zamawiający  powziął  informację,  iż 

postanowienia 

SIWZ mogły budzić wątpliwości, Zamawiający przyjął, że nawet, gdyby tak było, 

to nie może interpretować tych postanowień na niekorzyść wykonawców. Wykonawcy mieli 

prawo przyjąć, że Faza Projektowania obejmuje szerszy zakres niż uzyskanie Pozwolenia na 

Budowę (do którego odnosił się Harmonogram Rzeczowo-Finansowy), a zatem możliwe jest 

przypisanie do Fazy Projektowania w Formularzu ofertowym wyższego wynagrodzenia niż 2% 

łącznego  Wynagrodzenia  Umownego.  Taka  była  bowiem  intencja  Zamawiającego  i  takie 

rozumienie SIWZ po stronie Zamawiaj

ącego. Skoro czterech z pięciu wykonawców tak samo 

zinterpretowało SIWZ, Zamawiający, działając w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

k

onkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców,  nie  znalazł  podstaw  do  zakwestionowania 

żadnej z ofert w tym zakresie.  

Zamawiający  podnosił  również,  iż  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie 

naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Wypełnienie  Formularza  ofertowego  poprzez 

wskazanie Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2% 

łącznego  Wynagrodzenia  Umownego,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  nie  narzucił  ograniczenia  wysokości  Wynagrodzenia 

Umownego  za  Fazę  Projektowania  w  Formularzu  ofertowym,  a  zatem  wykonawcy  mogli 

rozumieć, że jego wartość w Formularzu ofertowym może zostać wskazana dowolnie, skoro i 

tak  płatność  będzie  ograniczona  do  2%  łącznego  Wynagrodzenia  Umownego,  a  podział 

całego  Wynagrodzenia  Umownego  na  płatności  częściowe  nastąpi  po  podpisaniu  Umowy, 

wraz z uzgodnieniem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. 

Wykonawcy składając ofertę 

godzili  się  na  to,  że  płatność  Wynagrodzenia  Umownego  za  Fazę  Projektowania  zostanie 

ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 

ofert wykonawc

ów, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła 

również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie 

procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 

września 2019 r. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest Modernizacja Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46 

w  Olsztynie  -  w  celu 

dostosowania  do  norm  emisyjnych  wynikających  z  Dyrektywy  IED  i 

Konkluzji  BAT 

oraz  Modernizacja  Kotła  K3  na  ściany  szczelne,  w  tym:  zaprojektowanie  i 

wybudowanie  Inwestycji,  w  szczególności  Instalacji  Oczyszczania  Spalin,  z  opcją  Instalacji 

odazotowania  (SN

CR)  dla  kotła  K1,  wybudowanie  nowego  komina,  rozbiórka  komina 

istniejącego  oraz  wykonanie  wszelkich  niezbędnych  prac  i  robót,  a  także  wszelkich  prac 

demontażowych i rozbiórkowych. 

Zgodnie  z  definicjami 

rozpoczynającymi  Specyfikację  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, dalej „SIWZ”, określonymi w pkt: 

8.  Dokumentacja  Projektowa  -  oznacza  kompletn

ą dokumentację projektową niezbędną dla 

uzyskania  Pozwolenia  na  Budowę  oraz  realizacji  Inwestycji  wykonaną  przez  Wykonawcę 

zgodnie z postanowieniami Umowy, Prawem budowlanym oraz aktami wykonawczymi do tej 

ustawy, w tym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w 

sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego,  Dz.  U.  z 

2013  r.,  poz.  1129  ze  zm.,  obejmująca  Projekt  Budowlany  i  Projekt  Wykonawczy  wraz  z 

opracowaniami  wymaganymi  Przepisami  Prawa,  wszelkie  obliczenia,  w  tym  obliczenia 

projektowe, mapy, rysunki projektowe, specyfikacje zakupowe, rysunki wykonawcze, rysunki 

warsztatowe, 

wykazy  materiałów,  próbki,  dokumenty  Podwykonawców,  Dostawców, 

sprzedawców lub inne dokumenty’ dotyczące budowy lub Prac; 

12. Etap 

– oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Realizacji Instalacji jako „Etap”; 

wykonaniem  Etapu  będzie  rezultat  w  postaci  części  Dokumentacji  lub  części  Inwestycji, 

którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona podczas czynności odbiorowych; 

13.  Faza  Budowy 

–  oznacza  drugą  fazę  realizacji  Przedmiotu  Umowy,  przypadającą  po 

uzyskaniu  przez  Wykonawcę  Pozwolenia  na  Budowę,  rozpoczynającą  się  w  dniu  złożenia 

przez  Zamawiającego  Wykonawcy  „NTP  on  Site”,  której  efektem  jest  zrealizowanie 

(wybudowanie)  przez  Wykonawcę  Inwestycji,  zgodnie  z  SIWZ,  PFU,  Umową,  Ofertą, 

Dokumentacj

ą  Projektową,  Pozwoleniami,  Przepisami  Prawa,  Normami,  Standardami 

Projektowania i Budowy, a także realizacji obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji 

Jakości i Rękojmi na Roboty Budowlane i inne Prace;  

14. Faza Projektowania 

– oznacza pierwszą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, polegającą na 

wykonaniu  przez  Wykonawcę  wszelkich  Prac  niezbędnych  do  sporządzenia  Dokumentacji 

Projektowej  oraz  uzyskania  Pozwolenia  na  Budowę,  a  także  realizacji  obowiązków 

wynikających  z  udzielenia  Gwarancji  Jakości  i  Rękojmi  na  Dokumentację,  która  zostanie 

zrealizowana przez Wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy Budowy; 

17.  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy 

—  oznacza  harmonogram  określający  Etapy  oraz 

Kamienie Milowe, terminy ich realizacji, 

wartość Etapów i Kamieni Milowych oraz procentowy 

podział płatności Wynagrodzenia Umownego w odniesieniu do Kamieni Milowych, zgodny ze 

wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, składany przez Wykonawcę wraz z Ofertą - bez 

obowiązku uzupełnienia wartości Etapów i Kamieni Milowych i który zostanie uzupełniony o 

wartość  Etapów  i  Kamieni  Milowych  przez  Wykonawcę  w  uzgodnieniu  z  Zamawiającym  i 

Inżynierem Kontraktu nie później niż w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o wydanie 

Pozwolenia na Budowę; 

29.  Kamie

ń  Milowy  -  Etap  -  oznacza  zakres  Prac  określony  w  Harmonogramie  Rzeczowo- 

Finansowym jako „Kamień Milowy"; wykonaniem Kamienia Milowego będzie rezultat w postaci 

części Dokumentacji lub części Inwestycji, którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona 

podc

zas czynności odbiorowych; 

44. Opcja/Prawo Opcji - 

zwiększenie zakresu Zamówienia o zaprojektowanie i wybudowanie 

Instalacji  odazotowania  SNCR  dla  Kotła  K1,  z  którego  Zamawiający  może  skorzystać  na 

zasadach wskazanych w SIWZ i Umowie; 

58.  Projekt  Budowlany  - 

oznacza  część  Dokumentacji  Projektowej  Inwestycji  sporządzonej 

przez Wykona

wcę zgodnie z postanowieniami SIWZ, Umowy, Oferty i Przepisami Prawa, w 

tym  Rozporządzenia  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25 

kwietnia 2012 r. w spr

awie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z 

2018 poz. 1935), niezbędną dla uzyskania Pozwolenia na Budowę; 

59. Projekt Wykonawczy - 

oznacza część Dokumentacji Projektowej wykonawczej potrzebnej 

do  budowy  Inwestycji,  w  tym  projekt  zagospodarowania  Terenu  Budowy  (drogi  i  chodniki 

wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji; 

85.  Wynagrodzenie  Umowne  -  oznacza  wynagrodzenie  r

yczałtowe  za  należyte  i  w  pełni 

zgodne  z  Umową  wykonanie  Przedmiotu  Umowy  oraz  wszystkich  wynikających  z  niej 

obowiązków przez Wykonawcę, płatne w sposób określony w Umowie, przy czym pojęciem 

tym objęte jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie 

Umowne za Fazę Budowy, jeśli w Umowie nie wskazano inaczej; 

89.  Z

amówienie  Podstawowe  –  oznacza  Zamówienie  udzielane  przez  Zamawiającego  bez 

skorzystania z prawa opcji na Instalację odazotowania SNCR na Kotle K1. 

W  R

ozdziale  VIII  SIWZ  zastrzeżono  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji  w  zakresie 

zaprojektowania i 

wybudowania Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1. W Rozdziale XXV 

ust.  2-3  SIWZ  wskazano: 

2.  Zamawiający  będzie  żądał,  aby  Prace  były  wykonywane  w 

terminach  określonych  w  Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym  i  Harmonogramie 

Realizacji  Inwestycji.  3. 

Zamawiający przewiduje płatności w częściach na podstawie faktur 

częściowych, za poszczególne Etapy realizacji Umowy zgodnie z Harmonogramami. 

W  Rozdziale  XXI  SIWZ  Zamawiający  określił  wymagania  co  do  sposobu  obliczenia 

ceny. Zgodnie z tymi postanowieniami 

wykonawcy byli zobowiązani, m.in.: podać cenę oferty 

(Wynagrodzenie Umowne) w polskich złotych cyframi i słownie;  podać cenę, która jest ceną 

ryczałtową;  dokonać  podziału  Wynagrodzenia  Umownego  na  dwie  Fazy  realizacji  Umowy 

(Wynagrodzenie za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie za Fazę Budowy);   podać w ofercie 

osobno cenę za przysługujące Zamawiającemu Prawo Opcji.  

W Rozdziale XXII ust. 3 SIWZ wskazano, że przy ocenie ofert Zamawiający będzie się 

kierował poniższymi kryteriami i ich wagami: Cena ofertowa (Wynagrodzenie Umowne) brutto 

-  70%  Koszty  eksploatacji  - 

30%.  Następnie  wskazano,  że  „Cena”  będzie  oceniane  na 

podstawie  ceny  brutto  (łącznego  Wynagrodzenia  Umownego  za  Fazę  Projektowania  i 

Wynagrodzenia  Umownego  za  Fazę  Budowy,  obejmującego  zarówno  Zamówienie 

Podstawowe, jak i Instalację SNCR na Kotle K1) zawartej w ofercie. 

Z

ałącznik nr 4, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, zawierał sześć kolumn, 

oznaczonych  odpowiednio:  L.p.,  Opis  Kamienia  Milowego,  Data  zakończenia  realizacji 

Kamienia  Milowego,  W

artość  netto  Kamienia  Milowego,  Wartość  netto  Kamieni  Milowych 

Narastająco,  Do  zapłaty  %  Wynagrodzenia  Umownego.  Tabela  składała  się  z  dziesięciu 

pozycji,  gdzie  w  pkt  1 

wskazano,  że  za  wykonanie  Kamienia  Milowego  pn.  „Uzyskanie 

Pozwolenia na Budowę” w kolumnie „Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego”  znajdowało 

się ograniczenie o następującej treści „nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego”. 

Izba ustaliła, że w załączniku nr 5: „Formularz Oferty” wykonawcy zobligowani zostali 

do złożenia oświadczeń, m.in. w lit. D pkt 4 o treści: Akceptujemy, iż zapłata za zrealizowanie 

Przedmiotu  Umowy  następować  będzie  częściami  (na  zasadach  opisanych  w  Projekcie 

Umowy i Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym) w terminie 30 Dni od daty otrzymania przez 

Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT, na warunkach wskazanych w Umowie, 

a Zamawiający opracował w lit. B tabelę w rozbiciu na: 

I. WYNAGRODZENIE  UMOWNE  BEZ PRAWA OPCJI (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE)  1. 

Wynagrodzenie  z  tytułu  wykonania  Projektu  Budowlanego  i  uzyskania  prawomocnego 

Pozwolenia na Budowę Inwestycji – Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania:  

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego  za Fazę Projektowania:  złotych  Słownie  złotych:  

Podatek VAT:………………..% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych: 

2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Inwestycji oraz wykonania pozostałych obowiązków 

wynikających z Umowy, w tym z Gwarancji Jakości i Rękojmi – Wynagrodzenie Umowne za 

Fazę Budowy:  

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek 

VAT:………………..% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:  

3.  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Projektowania  i  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji (suma wartości zawartych w 

tabelach  1  i  2) 

–  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Projektowania  i  Fazę  Budowy:  Łączne 

Wynagrodzenie Umowne (bez opcji obejmującej Instalację SNCR na Kotle K1)  

Wartość  netto  wynagrodzenia  (łączne  Wynagrodzenie  Umowne):  złotych  Słownie  złotych: 

Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:  

II. WYNAGRODZENIE UMOWNE ZA INSTALACJĘ ODAZOTOWANIA SNCR NA KOTLE K1 

(PRAWO OPCJI)  

1.  Wynagrodzenie  z  tytułu  wykonania  Dokumentacji  –  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Projektowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1:  

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego  za Fazę Projektowania:  złotych  Słownie  złotych: 

Podatek VAT:………………..% złotych 44 Słownie złotych:  

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych: 

2.  Wynagrodzenie  z  tytułu  wybudowania  Instalacji  odazotowania  SNCR  na  Kotle  K1  oraz 

wykonania pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie w/w Instalacji, w tym 

z  Gwarancji  Jakości  i  Rękojmi  –  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Budowy  Instalacji 

odazotowania SNCR na Kotle K1:  

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek 

VAT:………………..% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:  

3.  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Projektowania  i  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Budowy,  obejmujące  zaprojektowanie  i  wybudowanie  Instalacji  SNCR  na  Kotle  K1  (suma 

wartości  zawartych  w  tabelach  II.1  i  II.2)  –  Łączne  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Projektowania 

i Fazę Budowy Instalacji SNCR na Kotle K1  

Wartość  netto  wynagrodzenia  (łączne  Wynagrodzenie  Umowne):  złotych  Słownie  złotych: 

Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:  

Należy  uzupełnić  wszystkie  puste  pola  w  tabelach  powyżej  wskazując  cenę  cyfrowo  oraz 

słownie  w  złotych  polskich.  Wynagrodzenie  za  zaprojektowanie  i  wybudowanie  Inwestycji 

(Wynagrodzenie Umowne) wypłacane będzie w terminach zakończenia Etapów robót zgodnie 

z  harmonogramem  płatności,  który  będzie  zgodny  ze  Wzorem  Harmonogramu  Rzeczowo-

Finansowego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ.  

4. Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę 

Budowy,  obejmujące  Przedmiot  Zamówienia  Podstawowego,  jak  i  Prawo  Opcji  -  Instalację 

SNCR na Kotle K1 (suma wartości zawartych w tabelach I.3 i II.3):  

Wartość  netto  wynagrodzenia  (Łączne  Wynagrodzenie  Umowne):  złotych  Słownie  złotych: 

Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:  

Wartość brutto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:  

5. Łączny godzinowy koszt eksploatacji Inwestycji dla pracy jednego kotła WR25 obejmujący 

zużycie reagentów, sorbentów, energii elektrycznej i wody:  

Koszty  eksploatacji  netto  (obliczone  zgodnie  z  zasadami  i  tabelą  zamieszczoną  w  punkcie 

4.1.): złotych Słownie złotych: Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:  

Koszty eksploatacji brutto (obliczone zgodnie  z  zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie 

4.1.): złotych Słownie złotych:  

5.1. Zestawienie kosztów eksploatacji Inwestycji.  

Zgodnie z Projektem um

owy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ: 

4.13. Zobowiązanie Wykonawcy do rozpoczęcia i wykonania Fazy Budowy oraz zobowiązanie 

Zamawiającego  do  zapłaty  Wynagrodzenia  Umownego  za  Fazę  Budowy  powstaje  pod 

następującymi warunkami zawieszającymi, których spełnienie musi nastąpić łącznie: 

uzyskania przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę; 

przedłożenia przez Wykonawcę Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy; 

4.13.3. otrzymania przez Zamawia

jącego pożyczki dla celów realizacji Inwestycji (pożyczka z 

NFOŚiGW); 

4.13.4. zawiadomienia 

Wykonawcy przez Zamawiającego o terminie przekazania Wykonawcy 

Terenu Budowy w celu rozpoczęcia realizacji Fazy Budowy (złożenie przez Zamawiającego 

oświadczenia „NTP on Site ”, „Notice to Proceed on Site ”). 

Faza Budowy rozpoczyna się z dniem przekazania Wykonawcy pisemnego  „NTP on 

Site

”   przez Zamawiającego,  z zastrzeżeniem spełnienia wszystkich pozostałych warunków 

zawieszających,   o  których  mowa  w  pkt.  4.13  i  kończy  się  z  dniem  podpisania  Protokołu 

Odbioru  Końcowego  Inwestycji  do  Użytkowania.  Warunki  określone  w  pkt.  4.13  zostały 

zastrzeżone  na  korzyść  Zamawiającego,  który  może  złożyć  „NTP  on  Site”  pomimo  nie 

ziszczenia się któregokolwiek z warunków. 

W przypadku nie spełnienia się warunków zawieszających wskazanych w pkt. 4.13 Faza 

Budowy  nie 

rozpoczyna  się.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  nie  przysługują  roszczenia 

wynikające z niniejszej Umowy,   w tym roszczenie o zapłatę Wynagrodzenia Umownego za 

Fazę Budowy, z zastrzeżeniem roszczenia o zapłatę pierwszej Raty Wynagrodzenia zgodnie 

z  Harmonogramem  Rzeczowo-Finansowym  (Wynag

rodzenia  za  Fazę  Projektowania),  o  ile 

spełnione zostaną wskazane w Umowie warunki do jej zapłaty. 

Zgodnie  z  pkt  10.1  Projektu  umowy 

Na  zasadach  określonych  w  Umowie,  z  tytułu 

zaprojektowania  i  wybudowania  Instalacji  oraz  wykonania  innych  obowiązków  Wykonawcy 

wynikających  z  Umowy,  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie  ryczałtowe  w 

łącznej wysokości […] (słownie: …………………) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z 

zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do 

Faz realizacji Umowy, w tym:  

10.1.1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na 

Budowę  Inwestycji  w  zakresie  Zamówienia  Podstawowego  –  Wynagrodzenie  Umowne  za 

Fazę  Projektowania:  w  wysokości  […]  (słownie:  ………)  złotych  netto,  z  zastrzeżeniem,  iż 

Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) 

Wynagrodzenia Umownego;  

.1.2.  Wynagrodzenie  z  tytułu  wykonania  Dokumentacji  w  Fazie  Budowy,  wybudowania 

Inwestycji,  wykonania  obowiązków  wynikających  z  Gwarancji  Jakości  i  Rękojmi  oraz 

pozostałych  obowiązków  wynikających  z  Umowy  w  zakresie  Zamówienia  Podstawowego  – 

Wynagrodzenie 

Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: …………) złotych netto, 

z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za 

Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy;  

10.1.3. Wynagrodzenie 

z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na 

Budowę  Inwestycji  w  przypadku  skorzystania  z  Prawa  Opcji,  tj.  zakres  Zamówienia 

Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1 

– Wynagrodzenie Umowne za 

Fazę  Projektowania:  w  wysokości  […]  (słownie:  …….)  złotych  netto,  z  zastrzeżeniem,  iż 

Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) 

Wynagrodzenia Umownego;  

10.1.4.  Wynagrodzenie  z  tytułu  wykonania  Dokumentacji  w  Fazie  Budowy,  wybudowania 

I

nwestycji,  wykonania  obowiązków  wynikających  z  Gwarancji  Jakości  i  Rękojmi  oraz 

pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj. 

zakres  Zamówienia  Podstawowego  oraz  Instalacji  odazotowania  SNCR  na  kotle  K1  – 

Wynagrodz

enie Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: ……) złotych netto, z 

zastrzeżeniem,  iż  zobowiązanie  Zamawiającego  do  zapłaty  Wynagrodzenia  Umownego  za 

Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy. (…) 

10.8.  Wynagrodz

enie  Umowne  będzie  płacone  w  ratach  („Raty  Wynagrodzenia"), 

powiązanych z wykonaniem przez Wykonawcę Etapów, z zastrzeżeniem pkt. 10.28 Umowy. 

Wysokość Rat Wynagrodzenia wypłacanych po wykonaniu Prac objętych odebranym Etapem 

określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik do Umowy). Płatność pierwszej Raty 

Wynagrodzenia  („Wynagrodzenie  za  Fazę  Projektowania")  nie  nastąpi  wcześniej  niż  po 

uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę. (…) 

10.10. W celu ustalenia podstaw płatności każdej z Rat Wynagrodzenia każdy przedkładany 

przez Wykonawcę Wniosek o Dokonanie Odbioru będzie wskazywał szczegółowe rozliczenie 

kwoty, do otrzymania której Wykonawca uważa się za uprawnionego. Wniosek o Dokonanie 

Odbioru zawierał będzie w szczególności: 

10.10.1.  wykaz 

zrealizowanych  Etapów,  które  są  zgodne  z  Harmonogramem  Rzeczowo- 

Finansowym 

kwotę  Wynagrodzenia  Umownego  przypisanego  do  Fazy  i  Etapu,  którego  dotyczy 

dany Wniosek o Dokonanie Odbioru. 

Do  terminu  składania  ofert,  tj.  do  dnia  17  czerwca  2019  r.  oferty  złożyło  pięciu 

wykonawców tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Erbud Spółka Akcyjna; wykonawcy wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Uniserv Spółka Akcyjna; Energika M.S., Z.S. Spółka 

Jawna; 

Przedsiębiorstwo  Remontu  i  Montażu  Urządzeń  Energetycznych  „Energoserwis” 

S

półka  Akcyjna  oraz  Przedsiębiorstwo  Modernizacji  Urządzeń  Energetycznych  REMAK 

S

półka Akcyjna. 

W  dniu  16 

sierpnia 2019 r.  Zamawiający  zawiadomił  o wyborze oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Grupa  Azoty  Polskie  Konsorcjum 

Chemiczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie  oraz  Uniserv 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej. 

Izba zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych 

przy  procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach wyd

anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo  z

amówień  publicznych,  co  uprawniało  go  do  złożenia  odwołania.  Izba  nie  podzieliła 

argumentacji 

Zamawiającego  co do  braku  wykazania interesu  Odwołującego  do  wniesienia 

odwołania. Zamawiający wskazywał, że gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, również 

jego 

oferta  winna  zostać  odrzucona.  Nadto  podnosił  na  rozprawie,  że  cena  oferty  złożonej 

przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację 

zamówienia,  zatem  możliwość,  aby  jego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  jest 

czysto teoretyczna, tym samym nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania.  

Izba 

wskazuje, że wbrew twierdzeniom, zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, 

art. 179 ust.1 ustawy Pzp 

mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie 

prawny

m  we  wniesieniu  odwołania.  Następnie  Izba  wskazuje,  że  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  dotyczy  daty  wniesienia  odwołania,  zatem  dalsze  hipotetyczne  czynności 

zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena 

naj

korzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może 

zwiększyć  (zresztą  Zamawiający  złożył  jedynie  oświadczenie  na  rozprawie,  nie  poparte 

żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu 

należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, 

nawet 

w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do 

zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.  

Odnosząc  się  zaś  do  argumentacji  Zamawiającego,  że  gdyby  uznać  stanowisko 

Odwołującego za słuszne, również jego oferta powinna ulec odrzuceniu, należy wskazać, co 

następuje. Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę 

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z 

ustawą  Pzp  decyzji  zamawiającego,  a  tym  samym  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-110/12 Fastweb 

Trybunał wskazał, że 

każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert 

innych 

wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności 

dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie 

C-

689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której 

dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych 

oferentów  ma  interes  w  uzyskaniu  odnośnego  zamówienia.  Po  pierwsze,  zdaniem  TSUE, 

wykluczenie  jednego  z  oferentów  może  bowiem  doprowadzić  do  tego,  że  drugi  uzyska 

zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego  postępowania.  Po  drugie,  jeśli  miałoby 

nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia 

zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio 

otrzymać  zamówienie.  Tym  samym,  TSUE  wprowadził  rozróżnienie  między  możliwością 

bezpośredniego a pośredniego uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w 

drugim przypadku mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w 

art. 179 ust 1 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-

131/16 Archus et Gama, TSUE orzekł, że w 

sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty; a 

instytucja zamawiaj

ąca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty 

jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent który zaskarżył 

obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego 

oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust 3 dyrektywy 

92/13, zmienionej dyrektyw

ą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia 

nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (pkt  55).  Zatem,  interesu 

wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do 

„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia 

samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko 

w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.  

W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.  

Izba  stwierdziła,  że niezasadny  jest  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  89 

ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  oraz 

wykonawcy Energika

, których treść jakoby jest niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89 

ust.  1  pkt  2)  ustawy 

Pzp,  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  tj.  jeżeli  oferta  została sporządzona  niezgodnie  z  postanowieniami 

SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba 

nie  podzieliła  stanowiska Odwołującego,  że  oferta  Przystępującego oraz  oferta  wykonawcy 

Energika 

zostały  przygotowane  niezgodnie  z  wymaganiami  wskazanymi  przez 

Zamawiającego w treści SIWZ. 

Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zaoferowana przez wykonawców wyższa 

proporcja 

(więcej  niż  2%)  wartości  wynagrodzenia  za  Fazę  Projektowania  w  stosunku  do 

wartości Wynagrodzenia Umownego jest dopuszczalna w świetle postanowień SIWZ. Biorąc 

pod  uwagę  całą  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła,  że  ograniczenie  limitu  2% 

Wynagrodzenia Umownego znajduje się jedynie w dwóch miejscach SIWZ, tj. w Załączniku nr 

4 do SIWZ, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz w pkt 10.1 Załącznika nr 7 do 

SIWZ, Projekt umowy. Ww. ogr

aniczenie nie zostało ujęte ani w Rozdziale SIWZ dotyczącym 

opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty. 

Następnie Izba ustaliła, że zarówno 

ograniczenie  limitu 

2%  Wynagrodzenia  Umownego,  znajdujące  się  w  Harmonogramie 

Rzeczowo-Finansowym, jak i w Projekcie umowy, 

dotyczy płatności wynagrodzenia, a nie jego 

wysokości. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym mowa o zapłacie wynagrodzenia, a w 

P

rojekcie  umowy  wskazano,  że  płatność  Wynagrodzenia  Umownego  będzie  dokonywana 

odpowiednio do Faz realizacji 

Umowy, w tym (…).  

Niemniej  Izba  dostrzega,  że  postanowienia  Projektu  Umowy  mogą  stwarzać  pewne 

wątpliwości  interpretacyjne.  Z  jednej  strony  bowiem  Zamawiający  nie  wskazał  w  Rozdziale 

SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty, że kwotę w zakresie 

Fazy  Projektowania 

należało  obliczyć  jako  określony  (sztywno)  procent  od  wartości 

Wynagrodzenia  Umownego

.  Zamawiający  nie  wskazał  też  w  Rozdziale  SIWZ  dotyczącym 

opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty

, że wartość ta ma stanowić nie więcej 

niż  2%.  Wręcz  przeciwnie,  to  na  wykonawców  został  nałożony  obowiązek  obliczenia  tych 

kosztów  według  własnej  kalkulacji,  jako  rzeczywistych  kosztów,  które  zostaną  poniesione 

przez  wykonawcę  przy  realizacji  zamówienia  dla  każdej  pozycji  zryczałtowanej  zawartej  w 

formularzu ofertowym.   

Z drugiej strony zarówno w pkt 10.1.1, jak i w pkt 10.1.3 Projektu umowy, znajduje się 

stwierdzenie, 

że Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 

2% (dwa  procent) Wynagrodzenia  Umownego. 

Niemniej są to postanowienia w ramach  pkt 

10.1  Projektu  umowy,  który  wskazuje,  że  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie 

ryczałtowe w łącznej wysokości […] (słownie: …) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z 

zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do 

Faz realizacji Umowy, w tym: 

(…). W związku z powyższym postanowienia pkt 10.1 Projektu 

umowy  należy  czytać  łącznie,  w  ten  sposób  że  płatność,  a  nie  wysokość,  Wynagrodzenia 

Umownego 

za Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2%.  

Równocześnie  Izba  wskazuje,  że  limit  płatności  w  wysokości  2%,  określony  w 

Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym, 

dotyczył  uzyskania  Pozwolenia  na  Budowę,  a  nie 

płatności za całą Fazę Projektowania (zgodnie z definicją uzyskanie Pozwolenia na Budowę 

stanowi jeden z elementów Fazy Projektowania). Pojęcie Fazy Projektowania jest niewątpliwie 

szersze  i  obejmuje  więcej  czynności  niż  czynności  zmierzające  jedynie  do  uzyskania 

Pozwolenia  na  Budowę.  Zgodnie  z  definicją  Zamawiającego  Faza  Projektowania  obejmuje 

również  realizację  obowiązków  wynikających  z  udzielenia  Gwarancji  Jakości  i  Rękojmi  za 

Dokumentację, która zostanie zrealizowana przez wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy 

Budowy.  

Wbrew twierdzeniom 

Odwołującego, podnoszonym na rozprawie, Faza Projektowania 

obejmuje 

również  sporządzenie  dokumentacji  wykonawczej.  Uszło  bowiem  uwadze 

Odwołującego,  że  zgodnie  z  definicją  Zamawiającego  Faza  Projektowania  polega  na 

wykonaniu  przez  Wykonawcę  wszelkich  Prac  niezbędnych  do  sporządzenia  tej  części 

Dokumentacji Projektowej, która jest niezbędna w celu uzyskania prawomocnego Pozwolenia 

na  Budowę.  Zgodnie  zaś  z  definicją  Dokumentacji  Projektowej  obejmuje  ona  Projekt 

Budowla

ny  i  Projekt  Wykonawczy,  który  oznacza  część  Dokumentacji  Projektowej 

wykonawczej  potrzebnej  do  budowy  Inwestycji,  w  tym  projekt  zagospodarowania  Terenu 

Budowy  (drogi  i  chodniki  wewnętrzne,  pasy  zieleni  etc.)  związany  z  realizacją  Inwestycji. 

Powyższe definicje korelują z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z §4 

ust.  1  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania 

i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 

Dokumentacja  projektowa,  służąca  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  wykonanie 

robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się 

w  szczególności  z:  1)  projektu  budowlanego  w  zakresie  uwzględniającym  specyfikę  robót 

budowlanych; 

2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru 

robót w zakresie, o którym mowa w § 6; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony 

zdrowia,  w  przypadkach  gdy  jej  opracowanie  jest  wymagane  na  podstawie  odrębnych 

przepisów. Zgodnie z §5 ust. 1 ww. rozporządzenia Projekty wykonawcze powinny uzupełniać 

i  uszczegóławiać  projekt  budowlany  w  zakresie  i  stopniu  dokładności  niezbędnym  do 

sporządzenia  przedmiaru  robót,  kosztorysu  inwestorskiego,  przygotowania  oferty  przez 

wykonawcę  i  realizacji  robót  budowlanych.  Zamawiający  w  ramach  sporządzenia 

Dokumentacji  Projektowej 

(czynności  będącej  etapem  Fazy  Projektowania)  wymagał 

sporządzenia Projektu Wykonawczego, co jest w pełni uzasadnione. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  zauważyć,  iż  Przystępujący  w  Harmonogramie 

Rzeczowo-

Finansowy, podał, że zapłata wynagrodzenie za uzyskanie Pozwolenia na Budowę 

będzie  wynosić  1,98%  Wynagrodzenia  Umownego,  co  jest  zgodne  z  postanowieniami  ww. 

Harmonogramu

,  który  wymagał,  aby  zapłata  wynosiła  nie  więcej  niż  2%  Wynagrodzenia 

Umownego. 

Należy  podkreślić,  że  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  jest 

podstawowym 

dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Jej  postanowienia  są  wiążące  w  równym  stopniu,  zarówno  dla 

wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie 

składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że 

oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ,  przy czym postanowienia SIWZ powinny 

być  klarowne,  w  tym  co  do  sposobu  realizacji  płatności,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  w 

interpretacji  postawień  zawartych  w  SIWZ  w  tym  zakresie  nie  mogą  być  odczytywane  na 

niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób niejasny, nie może być 

interpretowany  zawężająco  na  etapie oceny  ofert,  na  niekorzyść  wykonawcy.  Tym  samym, 

wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzyjnego 

opisania  wymaganego  sposobu  kalkulacji  ceny 

czy  zasad  płatności  (w  przypadku  gdy 

Zamawiający  limit  procentowy  w  Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym  odnosi  do 

uzyskania Pozwolenia na B

udowę – etapu Fazy Projektowania, a w Projekcie umowy do całej 

Fazy Projektowania). 

Nadto,  Izba  ustaliła,  że  wykonawcy  byli  zobowiązani  do  przedstawienia  ceny 

ryczałtowej za realizację zamówienia, z rozbiciem na dwie fazy realizacji. Zgodnie z lit. B pkt 

1  pkt 

4  formularza  ofertowego  należało  podać  Łączne  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Projektowania  i  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Budowy,  obejmujące  Przedmiot 

Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację SNCR na Kotle K1 (suma wartości 

zawartych  w  tabelach  I.3  i  II.3). 

Wartość  ta  stanowiła  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  Rację 

należy przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący błędnie przywołuje w odwołaniu wyliczenia 

jedynie w zakresie Zamówienia Podstawowego, podając że proporcja wartości wynagrodzenia 

Odwołującego za Fazę Projektowania stanowi, zgodnie z zastrzeżeniem SIWZ, dokładnie 2% 

w  stosunku  do  wartości  wynagrodzenia  za  Fazę  Budowy.  Ograniczając  wyliczenia  do 

Zamówienia Podstawowego Odwołujący pomija fakt, iż zgodnie z postanowieniami umownymi 

limit płatności skorelowany był z Wynagrodzeniem Umownym, a zatem pojęciem tym objęte 

jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne 

za  Fazę  Budowy.  Dodatkowo,  jak  już  wyżej  ustalono,  w  ramach  kryterium  oceny  ofert, 

Wynagrodzenie Umowne obejmowało również Prawo Opcji. 

Odwołujący  pomija  również  okoliczność,  że  zgodnie  z  postanowieniami  umownymi 

podział  łącznego  Wynagrodzenia  Umownego  na  kwoty  częściowych  płatności  za 

poszczególne Kamienie Milowe i Etapy miał być dokonany dopiero po zawarciu umowy między 

Zamawiającym  i  wybranym  wykonawcą,  poprzez  uzgodnienie  między  stronami 

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Harmonogramu Realizacji Inwestycji. Zgodnie 

z pkt 9.3 

– 9.5 Projektu umowy 9.3. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi załącznik 

do Oferty Wykonawcy i po uzupełnieniu przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym 

staje się Załącznikiem nr 1 do Umowy. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy będzie zgodny 

ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i składanym przez Wykonawcę wraz z Ofertą. 

Wykonawca  uzgodni  z  Zamawiającym  i  uzupełni  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  nie 

później niż do dnia złożenia wniosku o Pozwolenie na Budowę. 9.4. Harmonogram Realizacji 

Inwestycji  zostanie  przełożony  do  uzgodnienia  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę  wraz  z 

projektem  wniosku  o  wydanie  Pozwolenia  na  Budowę  i  załączoną  do  niego  Dokumentacją 

Projektową.  9.5.  Zamawiający  i  Inżynier  Kontraktu  uzgodnią  z  Wykonawcą  Harmonogram 

Rzeczowo-

Finansowy  i  Harmonogram  Realizacji  Inwestycji  w  trybie  właściwym  dla 

uzgodnienia Dokumentacji. Zgodnie z 

Rozdziałem XXV ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidywał 

płatności  w  częściach  na  podstawie  faktur  częściowych,  za  poszczególne  Etapy  realizacji 

Umowy  zgodnie  z  Harmonogramami.  We  wzorze  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego 

p

łatność  dotycząca  dwóch  Kamieni  Milowych  została  ograniczona,  tj.  w  pkt  1-  uzyskanie 

Pozwolenia  na  Budowę  -  nie  więcej  niż  2%  Wynagrodzenie  Umownego  oraz  w  pkt  10  - 

Przekazanie Inwestycji do Użytkowania (Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji 

do Użytkowania) - 10% Wynagrodzenia Umownego. Oznacza to, że łączne Wynagrodzenie 

Umowne  wskazane  przez  w

ykonawcę  w  formularzu  ofertowym  miało  zostać  podzielone  na 

płatności częściowe w odniesieniu do poszczególnych Kamieni Milowych i Etapów.  

Skoro  zaś  Zamawiający  wprowadził  ograniczenia  płatności  w  Harmonogramie 

Rzeczowo-

Finansowym  i  Projekcie  umowy,  wypłata  określonych  części  Wynagrodzenia 

Umownego  będzie  następowała  zgodnie  z  postanowieniami  Harmonogramu  Rzeczowo-

Finansowego  oraz  Projektu  umowy,  a  zatem  z  ograniczeniem  do  2%  Wynagrodzenia 

Umownego za etap do Uzyskania Pozwolenia na Budowę.  

Izba  uznała,  że  oferta  Przystępującego  oraz  wykonawcy  Energika,  w  zakresie 

przedstawienia 

kwoty  za  Fazę  Projektowania,  została  przygotowana  w  sposób,  który 

odpowiada  wymaganiom  opisanym  w  SIWZ. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  narzucił  jedynie 

ograniczenia  do  2%  Wynagrodzenia  Umownego  w  zakresie 

płatności,  a  nie  wysokości 

Wynagrodzenia  Umownego. 

Nie  mógł  więc  odrzucić  ofert  wykonawców,  na  podstawie 

wymogu,  którego  nie  było  wprost  w  postanowieniach  SIWZ.  Nie  zostały  zatem  spełnione 

przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a 

zatem zarzut zaniechania zastosowania ww. przepisu 

Izba uznała za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  oraz 

wykonawcy Energika, z 

uwagi na to, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w 

zakresie  opisanym  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  że  jest  on  bezzasadny.  Odwołujący 

argumentował,  że  ww.  wykonawcy  przyjmując  inne  proporcje  podziału  Wynagrodzenia 

Umownego 

niż,  według  Odwołującego,  wymagane,  uzyskali  przewagę  konkurencyjną,  a  w 

konsekwencji nieuprawnione prefinansowanie oferty. 

Rację należy przyznać Przystępującemu, że zarówno on, jak i Odwołujący (gdyby jego 

oferta  zost

ała  uznana  za  najkorzystniejszą)  otrzymałby  za  realizację  pierwszego  Kamienia 

Milowego, tj. uzyskanie Pozwolenia na Budowę 2% oferowanego przez siebie Wynagrodzenia 

Umownego  (kwotowo  Odwołujący  otrzymałby  wyższe  wynagrodzenie).  Zatem  nie  sposób 

twierdzić, że Przystępujący zyskałby przewagę konkurencyjną polegającą na prefinansowaniu 

Fazy  Budowy. 

Zresztą  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  okoliczności,  które 

przesądzałyby o popełnieniu przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, o którym 

mowa 

w  odwołaniu.  Dodatkowo,  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  była  cena  ofertowa  brutto, 

rozumiana  jako  Wynagrodzenie  Umowne,  czyli 

wynagrodzenie,  które  obejmowało  zarówno 

Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę  Projektowania,  jak  i  Wynagrodzenie  Umowne  za  Fazę 

Budowy  wraz  z  Prawem  Opcji. 

W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie oceniał w 

ramach kryterium cenowego poszczególnych składników cenowych, czy to chociażby za Fazę 

Projektowania, czy za Fazę Budowy. 

Skoro  Projekt  Umowy  przewiduje 

postanowienie,  że  za  Fazę  Projektowania  zapłata 

wyniesie nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego, to nie sposób twierdzić, że dojdzie do 

„dowolnego” ustalania wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania. Faktycznie przecież 

umow

a  z  wybranym  wykonawcą  zostanie  uzupełniona  o  wartość  nie  większą  niż  2% 

Wynagrodzenia  Umownego. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  podnoszonym  na 

rozprawie, 

jakoby  Zamawiający  nie  był  w  stanie  wyjaśnić  co  się  stanie  z  nadwyżką 

wynagrodzenia, Izba dała wiarę oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego, że pozostała 

ponad  2%  wartość  Wynagrodzenia  Umownego  zostanie  rozdzielona  na  poszczególne 

Kamienie  Milowe  i  Etapy  w  uzgodnionym  przez  Strony  Harmonogramie  Rzeczowo-

Finansowym. 

Zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym,  że  na  skutek  wypełnienia  postanowień 

umowy  i  uzgodnienia  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego  nie  doj

dzie  do  zwiększenia 

finansowania w

ykonawcy przez Zamawiającego na etapie Fazy Projektowania w stosunku do 

ograniczenia przewidzianego w dokumentacji przetargowej. 

Ponadto, 

Izba  wskazuje,  że  czyn  nieuczciwej  konkurencji  musi  być  popełniony 

świadomie  i  z  winy  umyślnej.  Odwołujący  stawiając  ten  zarzut  powinien  był  udowodnić,  że 

czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. 

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co 

do tego, że złożenie ofert przez Przystępującego oraz wykonawcę Energika stanowiło czyn 

nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie 

potwierdził się.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  podzieliła 

argumentację  Zamawiającego,  że  niejasności  SIWZ,  które  mogły  spowodować  rozbieżne 

założenia przyjęte do wyceny ofert, były tłumaczone na korzyść wykonawców. Żadna oferta 

nie  została  odrzucona  z  powodu  przekroczenia  w  formularzu  ofertowym  wysokości 

Wynagrodzenia Umownego 

za Fazę Projektowania ponad limit 2% łącznego Wynagrodzenia 

Umownego. Wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania nie była kryterium 

oceny  ofert.  Ponieważ  wszyscy  wykonawcy  złożyli  oferty  z  określeniem  Wynagrodzenia 

Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2% w wersji z Prawem Opcji, a 

większość wykonawców również w wersji bez Prawa Opcji, Zamawiający uznał prawidłowo, 

że  ocena  wszystkich  ofert  jako  nieodrzuconych  zapewnia  zachowanie  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa 

zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………………