KIO 1649/19 WYROK dnia 12 września 2019 r.

Stan prawny na dzień: 19.11.2019

Sygn. akt: KIO 1649/19

WYROK

z dnia

12 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Paweł Trojan

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2019 r. przez wykonawcę SoftHard

S.A., ul. Graniczna 27, 09-

407 Płock w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zamawiającego - Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład

Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz świadczenie usług serwisu

(utrzymanie, rozwój, wsparcie techniczne) dla potrzeb Gdańskich Nieruchomości” (Numer

referencyjny 28/19/A)

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze na podstawie 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy

Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów mających za podstawę faktyczną

informacje zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 26.07.2019 r. ze względu na

wycofanie tego zarzutu;

2. oddala

odwołanie w pozostałym zakresie;

. kosztami postępowania w wysokości 18 635 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset trzydzieści pięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - SoftHard S.A., ul.

Graniczna 27, 09-

407 Płock i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SoftHard S.A., ul.

Graniczna 27, 09-

407 Płock tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy SoftHard S.A., ul. Graniczna 27, 09-407 Płock na rzecz

z

amawiającego - Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy,

ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk kwotę w wysokości 3 635 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset trzydzieści pięć złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa przed Izbą oraz dojazdu na posiedzenie.

4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

……………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku

z dnia 12 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1649/19

Zamawiający – Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów

254 Gdańsk prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz

świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój, wsparcie techniczne) dla potrzeb Gdańskich

Nieruchomości (Numer referencyjny 28/19/A)

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 04.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2019/S 106

– 258973.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2019 r.

przez wykonawcę SoftHard S.A., ul. Graniczna 27, 09-407 Płock.

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 21 ust. 1

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.2014.94.65) w zw. z

art. 8 ust. 3 ustawy, poprzez nieuzasadnione odtajnienie informacji, zastrzeżonych przez

Odwołującego jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w wyjaśnieniach dotyczących treści

oferty Wykonawcy udzielonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 i 23 lipca br.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu uchylenie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego.

Wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w

zakresie wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Następnie w odwołaniu zostało wskazane, że ponieważ informacja o odtajnieniu została

przekazana w dniu 14 sierpnia br.,

termin do wniesienia odwołania został zachowany,

bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1

ustawy.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy przesłana

Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.1

ustawy, ponieważ odtajnienie dotyczy informacji o charakterze technicznym i

technologicznym, w tym informacje o metodzie realizacji za

mówienia, a tym samym know-

how Wykonawcy. Są to więc informacje niewątpliwie posiadające wartość gospodarczą dla

Wykonawcy. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione

publicznie, pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu pracowników Wykonawcy, a w

związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi zastosowanymi przez Wykonawcę w

celu zapewnienia poufności informacji, ich poufność od strony formalnej jest chroniona

stosownymi klauzulami. Tym samym nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji. Przy czym należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa nie jest ograniczone w czasie i nie dotyczy wyłącznie niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawca udzi

elając, na żądanie Zamawiającego, wyjaśnień zawierających informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy, mając na uwadze konieczność ich

ochrony, przede wszystkim przed podmiotami konkurującymi z Wykonawcą w tym segmencie

rynku IT (również tymi będącymi zainteresowanymi przedmiotowym postępowaniem),

zastrzegł te informacje i wykazał ich poufny charakter. Co prawda wyjaśnienia powstały na

potrzeby niniejszego postępowania o zamówienie publiczne, to jednak mają charakter

specyficzny, indyw

idualny i ze wskazanych w nich rozwiązań Wykonawca korzysta jako stały

uczestnik rynku zamówień publicznych. Zatem wyjaśnienia zawierające informacje poufne

mają rzeczywistą i wymierną wartość gospodarczą w zakresie wykraczającym poza ramy

niniejszego post

ępowania.

Przyjęte, stosowane i rozwijane przez Wykonawcę innowacyjne rozwiązania techniczne i

technologiczne pozwoliły mu na wypracowanie i utrzymywanie od wielu lat przewagi

konkurencyjnej, co ma swoje odzwierciedlenie w cenach oferowanego ZSI. Każdy z

wymienionych elementów handlowych (składników) stanowi kierunkowskaz do zbioru wielu

informacji technicznych i technologicznych o wykorzystywanych przez nas rozwiązaniach. Ich

wkomponowanie w ZSI Papirus SQL pozwala nam na uzyskiwanie przewagi rynkowej.

Wy

konawca nigdy nie ujawniał osobom trzecim informacji o tych komponentach składowych

ZSI Papirus SQL oraz zobowiązał, z zachowaniem formy pisemnej, wszystkich pracowników

mających dostęp do takich informacji do zachowania poufności. Ujawnienie konkurencji

i

nformacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa narazi Wykonawcę na nieuprawnione i

niedozwolone wykorzystanie, a w konsekwencji pozbawi go wskazanej powyżej pozycji na

rynku IT i narazi na straty finansowe.

Jak wskazał odwołujący należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest „wdrożenie" ZSI Wykonawcy, zawierające dostawę

sprzętu komputerowego i oprogramowania systemowego w dość specyficznym układzie, tj.

niespotykanym zazwyczaj w podobnych zamówieniach dla podmiotów podobnych do

Zamawiającego, wraz z ZSI Wykonawcy. Odwołujący nie spotkał się w swojej

dotychczasowej praktyce z zamówieniem o tak wysoko postawionych wymaganiach.

Zamówienia jest wyjątkowe na rynku podmiotów zajmujących się zarządzaniem

nieru

chomościami, do których zaliczamy Zamawiającego. W związku z tym także dobór

elementów składowych zamówienia (podanych w załączniku nr 4 SIWZ), w tym sprzętu

komputerowego (serwerów, klastra macierzy) i oprogramowania systemowego firm obcych

ponieważ zostało wyspecyfikowane przez Zamawiającego w opisie przedmioty zamówienia w

sposób dość ogólny (koncepcyjno-funkcjonalny). Dobór konkretnych elementów

spełniających wymagania koncepcji Zamawiającego w powiązaniu z naszym ZSI to

niewątpliwie element naszej pracy twórczej, której efekty chronimy. Wymaga posiadania i

korzystania z ponadstandardowego potencjału.

Zamawiający wzywając do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy,

poprzez zawarte w nich dodatkowe pytania wymusił na Wykonawcy podanie wielu

szczegółów, w tym nieupublicznianych przez SoftHard S.A. składowych oferowanego ZSI, w

sposób wykraczający, poza opisany przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, sposób prezentacji przedmiotu oferty.

Odtajnienie zastrzeżonej części wyjaśnień stanowiłoby znakomity materiał do analiz dla

naszych głównych konkurentów, tj. firm: UNISOFT Sp. z o.o. oraz SACER s.c. z Gdyni. Te

firmy także korzystają z środowiska Delphi W naszej ocenie korzystają oni jednak w stosunku

do SoftHard z gor

szych komponentów m.in. do wizualizacji danych. Podkreślamy, że

SoftHard wnosił o zastrzeżenie właśnie do dokumentów zawierających m.in. nazwy

komponentów do wizualizacji danych, które naszym zdaniem stanowią m.in. o naszej

przewadze konkurencyjnej. Optyma

lny dobór komponentów, spośród wielu oferowanych na

rynku, to wynik naszych wielu analiz i optymalizacji w współdziałaniu z naszym ZSI, a co za

tym idzie, związanych z tym nakładów. Związane z tym nasze know-how daje nam przewagę

konkurencyjną a zatem pozbawienie nas tej przewagi powodować będzie starty w postaci

utraty kontraktów na rzecz konkurencji.

Na marginesie Odwołujący podnosi, że żadna z ww. firm nie złożyła oferty w przedmiotowym

postępowaniu, nie mniej zapewne były zainteresowane tym zamówieniem, skoro

uczestniczyły w dialogu technicznym. Co więcej jedna z nich obecnie serwisuje użytkowany

przez Zamawiającego system informatyczny.

Zamawiający, któremu Wykonawca przekazuje i powierza informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, jest zobligowany do utrzymania poufnego charakteru tych informacji,

zarówno na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jak również na podstawie Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego

know-how i niejawnych inform

acji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich

bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, a także implementującej jej

przepisy ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

oraz niektórych innych ustaw.

Na zakończenie Odwołujący wskazał, że szerszą argumentację odnośnie postawionych

zarzutów przedstawi w piśmie procesowym oraz lub na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz

korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu

się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Nas

tępnie Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest

zobligowana do oceny istnienia, po stronie podmiotu korzystającego ze środków ochrony

prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości

pon

iesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu zamawiającego.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do skorzystania ze

środka ochrony prawnej, gdyż nie wypełniono materialnoprawnej przesłanki interesu w

uzyskaniu z

amówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w regulacji

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie alternatywa

ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na

dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach

prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia (…)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający

przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na

pozbawienie wykonawcy prawa do drogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego

w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu

odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie

poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu

w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma

miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się

istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego

sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem

przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego

postawienia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań.

Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować

utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że

wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z

przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji

uregulowanej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie

na zmieniającą się w postępowaniu sytuację.

W niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu zamówienia nie

posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek nieobjęcia

zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zamiarem ujawnienia przez

Z

amawiającego

informacji

zastrzeżonych

przez

Odwołującego

jako

tajemnica

przedsiębiorstwa w związku z odpowiedzią na pytanie nr 5 zawarte w piśmie Zamawiającego

z dnia 17.07.2019 r.

Izba wskazuje, że do poszukiwania ochrony informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa przed ich nieuzasadnionym ujawnieniem przez podmiot zamawiający nie

jest konieczne skorzystanie z drogi odwoławczej. Ochrona ta następuje na drodze karnej lub

cywilnej. Po pierwsze ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji penalizuje tego typu

zachowania w ramach regulacji karnych (art. 23 ust. 1), gdzie zostało wskazane, że: Kto,

wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie

lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie,

karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Dodatkowo przedsiębiorca

może poszukiwać ochrony odszkodowawczej w ramach postępowania karnego lub w

ramach odrębnego postępowania cywilnego.

Sam zarzut związany z realizacją przez podmiot zamawiający zasady jawności postępowania

i podjęcie przez niego decyzji o nie respektowaniu zastrzeżenia nie stanowi drogi

otwierającej wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), jak

również pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

W niniejszym wypadku zachodzi analogiczna sytuacja, jak w przypadku dochodzenia wadium

zatrzymanego przez podmiot

zamawiający. Otóż roszczenie to ma charakter wyłącznie

cywilny i podniesienie w odwołaniu tylko i wyłącznie zarzutu związanego z zatrzymaniem

wadium powoduje, że wykonawca nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.

Naruszenie tajemnicy przeds

iębiorstwa wykonawcy stanowi podstawę do wystąpienia z

roszczeniem cywilnoprawnym, choć jak wyżej wskazano, takie działanie jest również

penalizowane pod względem karnoprawnym, a zasadniczą szkodą jest tu szkoda w

wymiarze finansowym.

Zgodnie bowiem z ak

tualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i

Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego

wadium, jak również roszczeń dochodzonych w związku z brakiem respektowania tajemnicy

przedsiębiorstwa jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany np. z

zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza postanowienie

Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle uwzględnieniu

takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 179

ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji

Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu lub odnoszący się do

tajemnicy przedsiębiorstwa, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek

uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia,

może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.

Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn.

akt II CSK 491/11 (

LEX nr 1238084), w ramach którego zostało wskazane, że: Nie można nie

zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy

oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być

zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących po

jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów,

oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku

postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a

w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe. Przeważa zapatrywanie, że

zatrzymanie wadium, jakkolwie

k związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest

czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone

w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w

uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.

(wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do

zatrzymania wadium).

W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu takich

z

arzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek

ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium (w

niniejszy wypadku związany z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa),

bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania

z drogi odwoławczej.

Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie,

skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania – w

rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non

uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie

wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczna sytuacja

występuje w odniesieniu do zarzutu obejmującego czynność nie uznania za dopuszczalne

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tym s

amym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11

LEX nr 1238084) zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym

przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje,

że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego

wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w

p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o

zwrot bezpodst

awnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich

niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka

procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są

bezzasadne.

– co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z

zaniechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w

postępowaniu cywilnoprawnym, co należy odnieść w ramach analogii do poszukiwania

ochrony w przypadku naruszeni

a tajemnicy przedsiębiorstwa.

W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że: Zgodnie z art. 14 p.z.p.

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie

stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za

stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 704 § 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego

wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z

dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a

składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek

prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą

szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu:

w sprawie z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c. Właściwą podstawą prawną

roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium jest przepis

art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego świadczenia - tu takiego, którego

podstawa prawna nie została urzeczywistniona (kondykcja ob causa datorum). Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. wyraził pogląd, że

roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.

Powyższe tezy można bez żadnego ryzyka odnieść do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Ochrona materialnych interesów wykonawcy wobec czynności podmiotu

zamawiającego, godzących w te interesy, upoważnia wykonawcę do dochodzenia ich w

drodze powództwa przed sądem powszechnym.

Co do

kwestii szkody na której poniesienie, lub możliwość poniesienia, Odwołujący

powoływał się na rozprawie wskazać należy, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz kwestia szkody oceniane są na moment wniesienia odwołania. Jednakże, jak słusznie

zauw

ażył Odwołujący, w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie szkody Ustawodawca

posłużył się alternatywą, co pozwala na uznanie, że przesłanka ta odnosi się nie tylko do

szkody istniejącej w momencie wniesienia odwołania, lecz również tej która może powstać w

przyszłości. Norma ta bowiem obejmuje swoją hipotezą różne sytuacje będące wynikiem

możliwości wystąpienia odmiennych przedmiotów zaskarżenia. W zasadzie w przypadku

zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień SIWZ uniemożliwiających

wykonawcy udział w postępowaniu możemy mówić tylko o szkodzie przyszłej. Tym samym w

zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa możemy mówić, nie tylko o szkodzie mającej miejsce w

chwili wniesienia odwołania, która nie zaistniała jeszcze w tym wypadku, gdyż jak oświadczył

na rozprawie Zamawiający zastrzeżone informacje nie zostały jeszcze udostępnione, lecz

może ona dopiero wystąpić w przyszłości. Zatem ten element warunkujący prawo do

skorzystania z drogi odwoławczej został przez Odwołującego spełniony.

Nie zost

ała zaś spełniona przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż

Odwołujący złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie została przez Zamawiającego

wyeliminowana z postępowania. Sama odmowa respektowania przez Zamawiającego

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi przeszkody w uzyskaniu

zamówienia – co oznacza, że Odwołujący nie posiadał legitymacji czynnej w skorzystaniu z

prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.

Powyższe powoduje, iż zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy

Pzp, należy oceniać każdorazowo w sposób samodzielny i niezależny. O ile obie one,

podlegając ocenie na etapie merytorycznego rozpoznania odwołania, muszą zostać

spełnione łącznie aby mogło dojść do uwzględnienia odwołania, to pełnią zasadniczo

odrębne role i są oceniane na zupełnie innym poziomie. Jednocześnie brak spełnienia

którejkolwiek z nich skutkuje oddaleniem odwołania. Jak wyżej wskazano, art. 179 ust. 1

ustawy Pzp reguluje instytucję legitymacji czynnej uprawniającej do skorzystania z drogi

odwoławczej, i winien być oceniony w pierwszej kolejności, przed merytorycznym

rozpoznaniem zarzutów, to przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp może stanowić przeszkodę dla

uwzględnienia odwołania po rozpoznaniu zarzutów i wpłynąć na oddalenie środka ochrony

prawnej w całości mimo ich częściowego lub pełnego uwzględnienia.

Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż w ramach prowadzonego

postępowania Odwołujący jako jedyny złożył ofertę, wobec której Zamawiający nie

zastosował sankcji odrzucenia, nie wykluczył również samego Odwołującego. Oznacza to, ze

brak jest czynności stojących na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego

odwołanie. Przepisy zaś takiemu wykonawcy nie dają ochrony w drodze środków ochrony

prawnej

– a więc każde takie odwołanie powinno podlegać oddaleniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie

publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w

szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu

przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez

Odwołującego w postaci:

1. opisu stanowiska pracy analityka, projektanta i programisty;

2. oświadczenie o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co do dokumentu w postaci opinii prawnej z dnia 5 wrz

eśnia 2019 r., złożonej przez

Odwołującego, Izba uznała ten dokument za stanowisko własne Strony. Zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowód z

opinii biegłego może zostać uznany za pełnoprawny dowód jedynie wówczas, gdy biegły

sporządzający opinię zostanie ustanowiony (powołany) przez organ rozpoznający odwołanie

wśród biegłych wpisanych na listę Prezesa Sądu Okręgowego. Funkcję biegłego może

również pełnić instytut naukowo – badawczy lub inna jednostka naukowa.

Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać m.in. okoliczności faktyczne

uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazana podstawa faktyczna odwołania wyznacza

granice zarzutów odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości rozszerzenia

granic (zarzutów) odwołania, o nowe okoliczności, których strona nie mogła powołać w

terminie na wniesienie odwołania. Jednocześnie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może

orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zakres zarzutu

determinują okoliczności faktyczne wskazane w jego podstawie to orzekanie o nowych

okolicznościach, wcześniej nie podniesionych w terminie wniesienia odwołania, stanowiłoby

wykroczenie poza granice odwołania.

Tym samym Izba jest zobligowana dokonać rozpoznania środka ochrony prawnej w

granicach zarzutów, które nie obejmowały sposobu prowadzenia dokumentacji

postępowania, w tym dokumentowania czynności w protokole. Stąd też Izba podjęła decyzję

o oddaleniu wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w przedmiocie

przesłuchania jako świadka pełnomocnika Zamawiającego na okoliczność sposobu

prowadzenia protokołu. Izba nie może bowiem prowadzić postępowania dowodowego

wykraczającego swoim zakresem, co do dowodzonych faktów, poza zakres zaskarżenia

(vide art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W zw

iązku z zastrzeżeniem przez Odwołującego nazw własnych komponentów, na

skutek odpowiedzi na pytanie nr 5 zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17.07.2019

r., informacje te nie zostaną przedstawione w uzasadnieniu odwołania.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

nieo

graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następnie, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie Zintegrowanego

Systemu Informatycznego oraz świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój, wsparcie

techniczne) dla potrzeb Gdańskich Nieruchomości.

Izba ustaliła, że Zamawiający w projekcie umowy w § 27 zatytułowanym „Poufność” zawarł

następujące postanowienia:

1. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji poufnych,

uzyskanych w trakcie realizacji niniejszej Umowy. Wykonawca w szczególności zobowiązuje

się:

a) nie ujawniać informacji poufnych osobom trzecim bez zgody Zamawiającego udzielonej w

formie pisemnej pod rygorem nieważności,

b) nie powielać informacji poufnych w zakresie szerszym niż jest to niezbędne dla realizacji

zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy,

c) wykorzystywać informacje poufne wyłącznie w celu realizacji zobowiązań wynikających z

niniejszej Umowy,

d) stosować odpowiednie środki bezpieczeństwa w celu zabezpieczenia informacji poufnych

przed dostępem osób trzecich.

2. Za informacje poufne uważa się wszelkie informacje, niezależnie od formy ich utrwalenia

lub prz

ekazania, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, a zostały Wykonawcy

przekazane/

udostępnione w związku z realizacją zobowiązań wynikających z niniejszej

Umowy.

3. Za informacje poufne uważa się również informacje przekazane / udostępnione

Wykon

awcy w toku postępowania poprzedzającego zawarcie niniejszej Umowy.

4. Informacjami poufnymi są w szczególności dane osobowe, dane finansowe oraz

informacje o charakterze wewnętrznym (w tym techniczne) Zamawiającego.

5. Za informacje poufne nie są uważane informacje, które Zamawiający jest zobowiązany

ujawnić na mocy obowiązujących przepisów, w tym Prawa zamówień publicznych.

6. Wykonawca uprawniony jest do udostępnienia informacji poufnych pracownikom lub

doradcom Wykonawcy, w zakresie, w jakim jest to kon

ieczne do realizacji zobowiązań

wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiąże te osoby do zachowania informacji

poufnych w poufności. Wykonawca odpowiada za naruszenia spowodowane przez te osoby,

jak za działania własne.

7. Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu w terminie 7 dni od dnia rozwiązania /

wygaśnięcia niniejszej Umowy, wszelkich posiadanych materiałów zawierających informacje

poufne oraz do usunięcia ze swoich zasobów oraz nośników elektronicznych informacje

poufne zapisane i przechowywane w

wersji elektronicznej. Na pisemne żądanie

Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego zniszczenia wszelkich

posiadanych materiałów zawierających informacje poufne. Po wykonaniu zobowiązania, o

którym mowa w zdaniu poprzedzającym Wykonawca powiadomi Zamawiającego pisemnie o

usunięciu informacji poufnych.

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył jedyną ofertę.

Przy wykorzystaniu załącznika nr 4 do SIWZ Odwołujący w ofercie zaprezentował

infrastrukturę techniczną, jaka zamierza dostarczyć Zamawiającemu w ramach dostawy, zaś

w jego dalszej części wskazał oprogramowanie jakie zamierza wykorzystać w ramach

realizacji części wdrożeniowej przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że w aktach postępowania znajduje się pismo Sacer s.c. z dnia 16.07.2019 r.

zawierające wniosek o udostępnienie oferty złożonej w postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 17.07.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

zwrócił się do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W ramach

pytania oznaczonego numerem 5 zwrócił się o wyjaśnienie „Czy do wykonywania analizy

OLAP, raportów z wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych, oraz tworzenia

interaktywnych raportów jest wykorzystane dodatkowe oprogramowanie lub komponenty

pochodzące od zewnętrznych dostawców? Jeżeli tak, to prosimy o podanie, jakie”.

W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 20.07.2019 r. wyjaśnienia

zastrzegając w zakresie pytania nr 5 odpowiedź jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W załączniku nr 1 do powyższego pisma Odwołujący zawarł następującą argumentację na

okoliczność uzasadnienia złożonego zastrzeżenia:

Wykonawca, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.

z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, w związku z art 11

ust, 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019

r. poz. 1010), zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte poniżej informacje

dotyczące technicznych i technologicznych elementów oferty, w tym stanowiących przedmiot

niniejszych wyjaśnień jej treści.

Zastrzegając te informacje Wykonawca wskazuje, iż są to informacje o charakterze

technicznym i technologicznym, w tym informacje o metodzie re

alizacji zamówienia, a tym

samym know-

how Wykonawcy, Są to więc informacje posiadające wartość gospodarczą dla

Wykonawcy, dla niego indywidualizowaną. Informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do informacji publicznej, pozostają w dyspozycji

ograniczonego kręgu pracowników Wykonawcy, w związku ze środkami technicznymi i

organizacyjnymi zastosowanymi przez Wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji,

a ich poufność od strony formalnej jest chroniona stosownymi klauzulami. Tym samym nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji,

Wykonawca

zastrzega

przekazane

Zamawiającemu

informacje

jako

tajemnicę

przedsiębiorstwa, gdyż jako zawarte w wyjaśnieniach udzielonych przez Wykonawcę na

żądanie Zamawiającego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy, i mogą być

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, przede wszystkim

konkurującym z Wykonawcą w tym segmencie rynku IT, również tymi będącymi

zainteresowanymi prz

edmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,

Informacje te choć powstają na potrzeby niniejszego postępowania o zamówienie publiczne,

to jednak mają charakter specyficzny, indywidualny i ze wskazanych rozwiązań Wykonawca

korzysta jako stały uczestnik rynku zamówień publicznych. Wyjaśnienia mają rzeczywistą i

wymierną wartość gospodarczą.

Przyjęte, stosowane i rozwijane przez Wykonawcę innowacyjne rozwiązania techniczne i

technologiczne pozwoliły mu na wypracowanie i utrzymywanie od wielu lat przewagi

konkurencyjnej, co ma swoje odzwierciedlenie w cenach oferowanego ZSI. Każdy z

wymienionych elementów handlowych (składników) stanowi kierunkowskaz do zbioru wielu

informacji technicznych i technologicznych o wykorzystywanych przez nas rozwiązaniach. Ich

wkomponowanie w ……………………. pozwala nam na uzyskiwanie przewagi rynkowej.

Wykonawca nigdy nie ujawniał osobom trzecim informacji o tych komponentach składowych

……………………….. oraz zobowiązał, z zachowaniem formy pisemnej, wszystkich

pracowników mających dostęp do takich informacji do zachowania poufności. Ujawnienie

konkurencji informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa narazi Wykonawcę na

nieuprawnione i niedozwolone wykorzystanie, a w konsekwencji pozbawi go wskazanej

powyżej pozycji na rynku IT i narazi na straty finansowe,

Zamawiający, któremu Wykonawca przekazuje i powierza informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, jest zobligowany do utrzymania poufnego charakteru tych informacji,

zarówno na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jak również na podstawie Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego

know-

how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich

bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawn

ianiem, a także implementującej jej

przepisy ustawą z dnia 5 lipca 2018 r, o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

oraz niektórych innych ustaw.

Powyższe zastrzeżenie oraz jego uzasadnienie Wykonawca opiera na ugruntowanej

judykaturze, w tym na:

• wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2301/15,

Przy wykorzystaniu wiedzy fachowej, na podstawie uzyskanych informacji można

odszyfrować przyjęty model wdrożenia systemu. I choć wykonawcy w przeważającej mierze

nie są producentami danego rozwiązania (infrastruktury), to zestaw konfiguracji elementów

systemu zależał od każdego wykonawcy i stanowił pochodną przyjętej koncepcji wdrożenia,

która w każdej z ofert ukształtowała się w sposób odmienny. Przyjęte założenia były

odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z dotychczasowego doświadczenia

wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż

dokumenty te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć

wartość gospodarczą O ile niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu

'zawierają informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych

wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który

warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą,

przeprowadzoną na potrzeby konkretnego Zamawiającego. C. . I

• wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn.

akt Il SA/Op 4/18) -

C. na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego

podmiotu takie informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie

od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem

respektowania tej tajem

nicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji

zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępnione (…).

a także ratio legis rządowego projekt ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy 2549).

Zamawiający pismem z dnia 14.08.2019 r. poinformował Odwołującego o braku

respektowania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W jego uzasadnieniu wskazał, że:

1. Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 17.07.2019 r. do złożenia wyjaśnień treści

złożonej oferty.

Wykonawca w dniu 20.07.2019 r. zaznaczył, że część wyjaśnień stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Tajemnica dotyczyła odpowiedzi na pytanie nr 5: « Czy do wykonywania

analiz OLAP, raportów z wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych, oraz

tworzenia interaktywnych raportów jest wykorzystane dodatkowe oprogramowanie lub

komponenty pochodzące od zewnętrznych dostawców? Jeżeli tak, to prosimy o podanie,

jakie.” Odpowiedź Wykonawcy „Tak, do wykonania wykonywania analiz OLAP, raportów z

wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych oraz tworzenia interaktywnych raportów

wykorzystywanie będzie oprogramowanie naszej firmy wykorzystujące biblioteki

(komponenty) zewnętrznych dostawców. Ponieważ informacja o dostawcy bibliotek

(komponentów) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego podajemy ją w załączniku nr 1

do niniejszego pisma.”

W załączniku nr 1 Wykonawca udzielił niejawnej części odpowiedzi na pytanie 5:

„Użytkownicy sporządzający analizy na serwerze analitycznym OLAP będą korzystali z

autorskich

rozwiązań

naszej

firmy

wykorzystujących

biblioteki

(komponenty)

…………………... W przypadku konieczności wizualizacji danych geograficznych

wykorzystywane będą komponenty ………………………..

Wykonawca wskazał, że są to informacje o charakterze technicznym i technologicznym,

posiadające wartość gospodarczą, które nie zostały ujawnione do informacji publicznej.

Pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu pracowników, w związku ze środkami

technicznymi i organizacyjnymi zastosowany

mi przez Wykonawcę w celu zapewnienia

poufności informacji a ich poufność od strony formalnej jest chroniona stosownymi

klauzulami.

Środowisko ………….. jest ogólnodostępnym i bardzo popularnym środowiskiem. Natomiast

biblioteki (komponenty) …………………. oraz komponenty ……………………….. są jednymi

z popularniejszych komponentów wykorzystywanych w tym środowisku. Wykonawca nie

wykazał żadnych elementów, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, np.

poprzez wykazanie, że komponenty zostały zindywidualizowane, stworzone na potrzeby

Wykonawcy, stanowią unikalną jego koncepcję itp. Dodatkowo wskazał, że będzie korzystał z

zewnętrznych dostawców bibliotek (komponentów) nie wskazując ich nazw, co czyni

przekazaną informację bardzo ogólną.

Tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu, oprogramowania

(dobranie określonych produktów, powiązanych ze sobą systemów informatycznych)

odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak

chociażby KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Wyjątek w ochronie

przed ujawnieniem takiego zbioru informacji (poszczególnych jego części) może stanowić

wykazanie przez wykonawcę, że zbiór ten przedstawia jego autorską, unikalną koncepcję

realizacji zamówienia (nie ma możliwości wykorzystania tej koncepcji, np. w innym projekcie

ze względu na jej specyficzny charakter), czy wymagające ochrony know-how wykonawcy, a

tego Wykonawca nie uczynił. Ciężar udowodnienia określonych przesłanek, uzasadniających

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.

Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga

nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego

wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa przedstawiając wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury

obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady kaluzul potwierdzające ochronę poufności, czy

wykazanie unikalnej koncepcji oprogramowania komputerowego itp.

2. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę w dniu 23.07.2019 r. do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty wraz z udzielonymi wyjaśnieniami na pytanie 4.

Wykonawca wyjaśnił treść jednocześnie zastrzegł te wyjaśnienia, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa z uzasadnieniem tożsamym dołączonym do wyjaśnień z dnia 20.07.2019r.

(załącznik nr 1).

Ponieważ część niejawna wyjaśnień Wykonawcy – tajemnica przedsiębiorstwa z dnia

9r. dotyczyła odpowiedzi na pytanie nr 5 a ponowne wezwanie do złożenia

wyjaśnień dotyczyło pytania nr 4, zastrzeżenie tej odpowiedzi, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa Zamawiający uznaje za bezzasadne. Dodatkowo Wykonawca w odpowiedzi

wskazał, że rolę Systemu Raportowego będzie pełnił moduł Kontroling, przy jednoczesnym

zai

mplementowaniu w …………………………. kilku sposobów raportowania, a także, że

niektóre z wymagań- zawarte w punktach od 3 do 12 oraz 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia-

Wykonawca może odwzorować w kilku modułach ……………….., dlatego udzielnie

ostatecznej odpowiedzi będzie możliwe po przeprowadzeniu analizy przedwdrożeniowej. Z

tego powodu nie ma możliwości zastrzec czegoś, co Wykonawca określił bardzo ogólnie, a

co za tym idzie powyższy opis nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określającym, że nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca składając ofertę powinien udowodnić

Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia, czego nie uczynił.

Zasadność zastrzeżenia oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga przede wszystkim

ustalenia na podstawie przekazanych przez wykonawcę dowodów, czy i w jakim stopniu z

jednostkowych informacji na temat oferowanego rozwiązania pozostali uczestnicy

postępowania mogą wywieść, jaki rodzaj zastrzeganego rozwiązania technicznego jest

oferowany, przy założeniu, że samo rozwiązanie kwalifikuje się do uznania go za know-how

wykonawcy-

a tego przede wszystkim Wykonawca nie wskazał oraz nie załączył żadnych

dowodów.

W związku z powyższym, zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, co powoduje ich

odtajnienie przez Zamawiającego.

Dodatkowe wyjaśnienia i argumentację, co do podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa Odwołujący ujął w pismach z dnia 21 i 28 sierpnia 2019 r.

Na

czynność, która została zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 14.08.2019 r.

Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe

ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż

sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i

prawnym,

jednakże w związku z art. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp rozpoznawane

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do rozpoznania podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. art. 21 ust. 1

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.2014.94.65) w zw. z

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że przedmiotem oceny jest czynność podmiotu

zamawiającego dokonana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd

też Izba w pierwszej kolejności, po przedstawieniu ogólnych argumentów związanych z

zasadą jawności postępowania, odniesie się do decyzji Zamawiającego wyrażonej w piśmie z

dnia 14.07.2019 r.

Zamawiający, jako gospodarz postępowania, stoi na straży jawności tego postępowania, z

czego wynikają dla niego określone obowiązki, w tym podjęcie decyzji, czy zastrzeżenie

informacji nie narusza tej zasady. Warto odnotować, że w niniejszej sprawie Zamawiający tuż

przed podjęciem decyzji o braku respektowania zastrzeżenia kilkukrotnie zwracał się do

Odwołującego o doprecyzowanie kwestii zastrzeżenia. Już sam fakt wystosowania takiej

prośby może świadczyć o tym, że Zamawiający miał jednak wątpliwości, co do zasadności

tego zastrzeżenia. W innym przypadku Zamawiający poprzestał by na wcześniej uzyskanych

wyjaśnieniach w tym zakresie. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z faktem, że postępowaniem tym rządzi

zasada jawności, a tym samym, że określone dokumenty, przez niego uznawane za

tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą zostać odmiennie ocenione przez zamawiającego,

będącego gospodarzem tego postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (teks jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1010) w aktualnym jego brzmieniu: Przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Jak wynika z powyższego przepisu przesłanka, że jakaś informacja jest ogólnodostępna i

bardzo popularna (vide stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 14.08.2019 r.)

pozostaje bez znaczenia, jeżeli Ustawodawca definicję tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi do

znajomości tej informacji przez „osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji”.

Dodatkowo aktualna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa referuje do „szczególnego

zestawienia i zbioru elementów”, co wprost wpisuje się w stan faktyczny niniejszej sprawy.

Przedmiotem zastrzeżenia Odwołujący uczynił odpowiedź na pytanie Zamawiającego

zawarte w piśmie z dnia 17.07.2019 r. (pytanie nr 5).

W ramach odpowied

zi zostały przez Odwołującego wskazane nazwy własne komponentów

służące do uzyskania funkcjonalności, o którą pytał Zamawiający.

W ocenie Izby informacje te nie mają charakteru informacji powszechnie dostępnych, nie

stanowią one również oczywistej odpowiedzi na tak zadane pytanie. Gdyby tak było

Zamawiający nie musiałby podejmować działań celem pozyskania tych informacji.

Dodatkowo, gdyby zestawienie tych komponentów w jedną całość i ich wzajemna integracja

nie była zadaniem skomplikowanym, nie wymagała szeregu testów i prób wdrożeniowych

Zamawiający mógłby dokonać zakupu tych komponentów jako gotowych produktów

(oprogramowania „Z półki”) tzw. COTS (stanowiące akronim od angielskiego pojęcia

Commercial Off The Shelf Software

) i dokonać ich integracji przy wykorzystaniu własnych

służb informatycznych. Tak się jednak nie stało, gdyż przedmiotem niniejszego zamówienia

jest operacja obejmująca następujące poziomy (Rozdział 1 pkt 1 SIWZ – opis przedmiotu

zamówienia):

Przedmiotem zamówienia jest:

a) wdrożenie w siedzibie Zamawiającego - Samorządowym Zakładzie Budżetowym Gdańskie

Nieruchomości oraz w siedzibie jednostek organizacyjnych Zamawiającego Zintegrowanego

Systemu Informatycznego (zwanego dalej: ZSI),

b) świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój i wsparcie techniczne) po wdrożeniu

Zintegrowanego Systemu Informatycznego, przez okres 48 miesięcy (4 lat),

c) zakup licencji wieczystych z prawem do modyfikacji na programy ZSI,

2. Przedmiot zamówienia obejmuje, w szczególności:

a) dostawę Infrastruktury Technicznej (sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem)

szczegółowo określonej w Załączniku nr 2 do SIWZ wraz z niezbędnym oprogramowaniem

operacyjnym i aplikacjami,

b) wdrożenie ZSI w siedzibie Zamawiającego oraz siedzibach jednostek organizacyjnych

Samorządowego Zakładu Budżetowego Gdańskie Nieruchomości,

c) świadczenie usług serwisu i rozwoju zarówno w siedzibie Zamawiającego oraz siedzibach

jednostek organizacyjnych Samorządowego Zakładu Budżetowego Gdańskie Nieruchomości.

Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji z dnia 14.08.2019 r.

nasuwa się wątpliwość, jaki jest ekonomiczny cel wydatkowania środków publicznych w

ramach przedmiotowego postępowania. Z analizy opis przedmiotu zamówienia wynika obraz,

że to na wykonawców przerzucono ciężar wdrożenia i utrzymania systemu mimo faktu, że

zdaniem Zamawiającego, sam dobór komponentów oprogramowania jest oczywisty i opiera

się na powszechnie występujących w obrocie produktach. Dodatkowo odnosząc się do

stanowiska Zamawiającego w zakresie ogólnodostępności i popularności środowiska oraz

komponentów wskazanych przez Odwołującego nasuwa się wątpliwość, czy decyzja o

odtajnieniu informacji została podjęta w oparciu o obowiązujące przepisy.

Odnosząc się do aktualnego brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa należy zauważyć,

że w kontekście rezygnacji przez Ustawodawcę z jednego elementów konstytutywnych

tajemnicy przedsiębiorstwa, jakim była kwestia publicznej dostępności informacji, i

zredukowanie tej przesłanki jedynie do osób „(…) zwykle zajmujących się tym rodzajem

informacji (…)” można założyć, że dalsza części hipotezy normy prawnej ujętej w treści art.

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do działań zmierzających

do utrzymania ich poufności – lecz jedynie wobec osób, które mogą być zainteresowane ich

pozyskaniem (a więc wobec podmiotów konkurencyjnych).

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że takie działania zostały podjęte wskazując w treści

wyjaśnień (załącznik nr 1 do pisma z dnia 20.07.2019 r.), że informacje zastrzeżone w

wyniku wyjaśnień zostały utajnione „(…) przed innymi podmiotami, przede wszystkim

konkurującymi z Wykonawcą w tym segmencie rynku IT, również tymi będącymi

zainteresowanymi przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.” O

fakcie

zainteresowania innych uczestników rynku ofertą Odwołującego Zamawiający posiadał

te informacje niejako z urzędu, gdyż jak Izba ustaliła, w aktach postępowania znajdują się

pisma podmiotu Sacer s.c. (z dnia 16.07.2019 r. oraz z dna 21.08.2019 r.). Pierwsze z nich

zawiera wniosek tego podmiotu o udostepnienie oferty złożonej w postępowaniu, drugie zaś

zawiera wniosek o udostępnienie podmiotowi Sacer s.c. korespondencji prowadzonej w

ramach postępowania oraz sformułowane zastrzeżenia wobec oferty Odwołującego (w

przedmiocie osiągnięcia dla systemu bazodanowego Firebird wersja 2.5.7. statusu „end-of-

life”). Tym samym Zamawiający już na podstawie tych informacji powinien dojść do jedynego

wniosku, że konkurencyjny podmiot w postaci Sacer s.c. nie dysponuje tymi informacjami, co

wpisuje się w przesłankę uregulowaną w treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Rynek tego typu usługodawców jest, lub winien być, Zamawiającemu znany – choćby ze

względu na poprzedzenie postępowania dialogiem, którą to informację Zamawiający

potwierdził w toku rozprawy wskazując, że Sacer s.c. nie wziął udziału w postępowaniu ze

względu na brak wyrażenia zgody na udostępnienie kodów źródłowych. A zatem

Zamawiający ma świadomość tego, że zastrzeżone informacje nie znajdują się w posiadaniu

wykonawcy Sacer s.c. Gdyby sytuacja prezentowała się inaczej podmiot ten nie

wnioskowałoby o udostępnienie dokumentacji postępowania lub jawność tych danych

Zamawiający byłby w stanie wykazać w oparciu o informacje pozyskane w toku

prowadzonego wcześniej dialogu.

Krajowa Izba odwoławcza w niniejszym składzie w całości podzieliła stanowisko Izby

wyrażone w przywołanym przez Odwołującego w piśmie z dnia 20.07.2019 r. (załącznik nr 1

– zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11

listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2301/15 i 2302/15. W orzeczeniu tym zostało wskazane, że