KIO 1641/19 WYROK dnia września 2019 r.

KIO 1641/19 

Sygn. akt: KIO 1641/19 

WYROK 

z dnia 

9 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

9  września  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Maycon  Hellas  Construction  Company  S.A.,  10  Zymvrakakki,                           

74100  Rethimno,  Grecja 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb 

Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy,                         

ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz 

przy udziale  wykonawcy J. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD 

CHEMIA J. T., ul. 

Tęczowa 2c,                      05-540 Zalesie Górne, zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania 

wykonawcy  J. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA 

J.  T.

,  ul.  Tęczowa  2c,  05-540  Zalesie  Górne  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  pomimo  że  analiza 

okoliczności  faktycznych  sprawy  wskazuje,  że  cena  zaproponowana  przez  tego 

KIO 1641/19 

wykonawcę  powinna  budzić  wątpliwości  zamawiającego            z  punktu  widzenia 

przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Maycon  Hellas  Construction 

Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon 

Hellas  Construction  Company  S.A.,  10  Zymvrakakki,  74100  Rethimno,  Grecja 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Maycon  Hellas  Construction  Company  S.A.,  10 

Zymvrakakki,  74100  Rethimno,  Grecja  na  rzecz 

Skarbu  Państwa  –  Generalnej 

Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy,  ul.  Fordońska  6, 

85-085 Bydgoszcz 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1641/19 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

KIO 1641/19 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na    „Poprawę  parametrów 

szorstkości  nawierzchni  w  technologii  śrutowania  na  drogach  krajowych  administrowanych 

przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy  w  latach  

2021”,  prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Generalną Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy,  ul.  Fordońska  6,  85-950  Bydgoszcz 

(dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Maycon  Hellas  Construction  Company  S.A.,                        

10 Zymvrakaki 74100 Rethimno, Grecja (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zarzucając  zamawiającego  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

poz. 1986 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  CZD  CHEMIA  J.  T.  z 

Zalesia  Górnego  (dalej  „CZD”)  pomimo,  iż  nie  spełnia  wymagań  dotyczących 

zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, 

art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  pomimo  że 

analiza  okoliczności  faktycznych  niniejszej  sprawy  wskazuje,  że  cena 

zaproponowana przez  tego  wykonawcę powinna budzić  wątpliwości  zamawiającego 

z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp, 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZD  pomimo 

zawierania rażąco niskiej ceny, 

art.  8  ust.  1,  poprzez  naruszenie  zasady  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

zamawiającemu:  

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy CZD, 

odrzucenia oferty  wykonawcy  CZD  jako zawierającej rażąco  niską cenę w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego 

KIO 1641/19 

ds.  budownictwa  drogowego  na  okoliczność  ustalenia,  czy  sprzęt,  którym  dysponuje 

wykonawca  CZD  spełnia  warunki  określone  przez  zamawiającego  oraz  oceny  wydajności 

sprzętu, którym dysponuje wykonawca CZD, a także ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje 

wykonawca CZD 

jest  właściwy  do  wykonania  śrutowania  na  drogach  krajowych 

administrowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział                             

w Bydgoszczy objętych przetargiem, a nadto ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych 

kosztów wykonania zlecenia, w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót 

w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana w przetargu przez wykonawcę CZD 

umożliwia wykonanie zleconych robót. 

Odwołujący  dodatkowo  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  zasądzenie  na  jego  rzecz  zwrotu  kosztów  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  dokonywał  wyboru  spośród  dwóch  ofert  –

odwołującego oraz wykonawcy CZD, uzupełniając że oferta złożona przez BLASTREM E. W. 

(dalej  „Blastrem”)z  Elbląga  została  odrzucona.  Wskazał,  że  zamawiający  za 

najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy CZD. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  zamawiający  w  pkt  19 Tom  I  SIWZ  (IDW) przewidział 

dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę o znaczeniu 60% oraz okres gwarancji o znaczeniu 40%. 

Podał  nadto,  że  wykonawca  CZD  określił  cenę  na  956.448,00  zł  brutto,  pozostali 

wykonawcy: 2.051.640,00 zł (odwołujący) i 2.952.000,00 zł (Blastrem). 

Stwierdził,  że  kwota,  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  wynosiła  2.000.000,00  zł  i  budżet  ten  kalkulowany  był  w  oparciu                                    

o  doświadczenie  płynące  z  poprzednich  przetargów  i  uwzględniał  szacunkową  wartość 

rynkową tego typu zamówienia.  

Podniósł, że oferta CZD zawiera cenę o ponad 50% niższą niż przewidywana przed 

zamawiającego.  

Zdaniem  odwołującego,  przy  założeniu,  że  zakres  robót  objętych  przetargiem  to                  

ok.  120.000,00  metrów  kwadratowych,  to  –  z  uwzględnieniem  rynkowej  stawki  z  innych 

przetargów  na  poziomie  10-15  zł/m

–  wartość  prac  objętych  przetargiem  wynosi  od 

1.200.000,00  zł  do  1.800.000,00  zł,  podczas  gdy  wykonawca  CZD  zaoferował  stawkę                 

6,48  zł/m

,  będącą  stawką  znacznie  poniżej  rynkowej  stawki  granicznej,  w  którą 

wkalkulowane  byłyby  koszty  wykonania  zamówienia,  zapłaty  za  wynajęcie  sprzętu  do  jego 

wykonania, ryzyka biznesowego związanego z udzieloną dwuletnią gwarancją i inne.  

Zauważył,  że  wykonawca  CZD  w  innych  przetargach  deklaruje  cenę  znacznie 

wyższą,  zbliżoną  do  rynkowej  wartości  tego  typu  zleceń.  Przykładowo  –  w  przetargu 

ogłoszonym  przez  Rejon  GDDKiA  w  Olsztynie  (nr  ref.  O/OL.D-3.2412.25.2019.Z-2) 

wykonawca CZD oferował stawki na poziomie 18,45 zł/m

 (zadanie 4 

– Olsztyn, obszar robót 

KIO 1641/19 

6386,00 m

, cena brutto 117.821,70 zł). 

Stwierdził  nadto,  że  każdy  przedsiębiorca  musi  kalkulować  ryzyko  biznesowe 

związane  z  udzieleniem  dwuletniej  gwarancji  na  wykonane  prace  (takiej  gwarancji  udziela 

wykonawca CZD) oraz przynajmniej minimalny zysk przedsiębiorstwa.  

Odwołał  się  do  wyroku  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  8  listopada  2007 

roku,  X  Ga  294/06,  zgodnie  z  którym  „uznanie  ceny  oferty  Skarżącego  jako  rażąco  niskiej                 

w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 4 

PZP wymaga odniesienia do wartości zamówienia według 

oszacowania dokonanego przez Zamawiającego”.  

Uzupe

łnił,  że  zamawiający,  powziąwszy  wiedzę  w  przedmiocie  oferty  wykonawcy 

deklarującego wykonanie zlecenia za cenę poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia, 

winien co najmniej wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Oświadczył,  powołując  się  na  dane  ze  strony  internetowej  wykonawcy  CZD,  że 

wykonawca  ten  posiada  co  najmniej  dwa  magazyny  (główny  w  Skierniewicach  oraz 

pomocniczy  w  Zalesiu  Górnym),  zespół  pracowników  odpowiadających  m.in.  za  sprzedaż                 

i doradztwo techniczne 

oraz sprzęt pozwalający na wykonywanie zleceń.  

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku, 

sygn.  akt  X  Ga  294/06,  zgodnie  z  którym  „posiadanie  dobrze  prosperującego  biura, 

dysponowania 

szerokopasmową 

siecią 

teleinformatyczną 

z 

wykorzystaniem 

zaawansowanych  narzędzi  informatycznych,  dysponowanie  zapleczem  techniczno-

organizacyjno-logistycznym, 

dysponowaniem  kadrą  wykwalifikowanych  pracowników 

etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych, 

nie  stanowią  obiektywnych  czynników,  które  z  logicznego  punktu  widzenia  mogły  mieć 

istotny  wpływ  na  obniżenie  wysokości  ceny  oferty.  Racjonalnie  rzecz  biorąc  wymienione 

wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do 

tego rodzaju przetargu

”. 

W  ocenie  odwołującego  wartość  zamówienia  na  poziomie  2.000.000,00  została 

określona prawidłowo i oddaje przybliżoną cenę wykonania zamówienia przy wkalkulowaniu 

wskazanych powyżej kryteriów, natomiast wykonawca CZD rażąco zaniżyła cenę, a pomimo 

to  zaproponowana  cena  nie  wzbudziła  podejrzeń  zamawiającego,  który  nie  wezwał 

wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  oświadczył,  że  „wyraża  również  daleko  idącą  wątpliwość”,  czy 

wykonawca  CZ

D  dysponuje  zdolnością  techniczną  do  wykonania  prac  objętych 

zamówieniem. 

Wskazał,  że  w  ust.  3.1.  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej  (Załącznik  nr  2  do 

wniosku  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  publicznego)  zamawiający  przewidział,  iż 

wykonawca  powinien 

na  etapie  realizacji  zamówienia  dysponować  m.in.  samobieżnym 

KIO 1641/19 

urządzeniem  śrutującym  ze  zintegrowanym  układem  odsysania  i  pakowania  urobku  po 

śrutowaniu  oraz  śrutu  stalowego,  posiadające  możliwość  poruszania  się  głowicy  roboczej 

zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym.  

Odwołujący  oświadczył,  że  wykonawca  CZD  takiego  urządzenia  nie  posiada,  na  co 

wskazuje choćby wykaz urządzeń (wraz ze zdjęciami) zamieszczony na stronie internetowej 

wykonawcy. Dodał, że urządzenie, którym dysponuje wykonawca posiada co prawda własny 

napęd,  lecz  wymaga  stałej  asysty  człowieka,  który  musi  nim  na  bieżąco  kierować; 

urządzenie to połączone jest z układem ssącym za pomocą specjalnego węża (ergo: układ 

ssący nie jest zamontowany w urządzeniu na stałe). Zdaniem odwołującego z użyciem tego 

typu  sprzętu  związane  jest  poważne  ryzyko  powstawania  tzw.  „zakładek”,  tj.  przerw, 

nierówności i niejednorodności w śrutowanej nawierzchni, co może narazić  zamawiającego 

na poważne straty finansowe w przyszłości, również po czasie obowiązywania gwarancji na 

udzielone prace.  

Odwołujący stwierdził również, że wykonawca CZD wskazał co prawda w formularzu 

„Potencjał  Techniczny”,  że  na  potrzeby  wykonania  zlecenia  wynajmie  samobieżne 

urządzenie  śrutujące  –  śrutownicę  Blastrac,  jednak  brak  jest  informacji,  by  urządzenie  to 

posiadało  zintegrowany  układ  odsysania  i  pakowania  urobku  i  śrutu  oraz  informacji,  czy 

spełnia ono przesłankę poruszania się głowicy roboczej w wymaganych płaszczyznach.  

Podsumował,  że  w  tym  stanie  faktycznym  zamawiający  winien  był  wybrać  ofertę 

gwarantującą wykonanie zlecenia z użyciem pewnego, sprawdzonego sprzętu spełniającego 

stawiane przed nim wymagania, tj. ofertę odwołującego. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazane

j  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność           

z oryginałem przy piśmie z dnia 2 września 2019 r.  – dokumentów przywołanych w dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                                     

5  września  2019  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych w toku ro

zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skut

kujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 1641/19 

Nieprawidłowe  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  oferty 

przyst

ępującego  –  bezpodstawne  uznanie  jej  za  najkorzystniejszą  oznaczałoby,  że  oferta 

odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów 

oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie 

zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż nie 

spełnia  wymagań  dotyczących  zdolności  technicznej,  określonych  w  ogłoszeniu                                    

o zamówieniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 

pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  sekcją  III.I.3)  „Zdolność  techniczna  lub  zawodowa”  ogłoszenia                                 

o przedmiotowym zamówieniu (BZP nr 549600-N-2019 z dnia 21 maja 2019 r.): „Wykonawca 

musi  dysponować  na  etapie  realizacji  zamówienia  sprzętem  gwarantującym  wykonanie 

zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji, tj. 1) Samobieżne urządzenie 

śrutujące – Min. liczba jednostek – 1, 2) Wózek magnesowy – Min. liczba jednostek – 1, 3) 

Zamiatarka mechaniczna 

– Min. liczba jednostek – 1”. 

W sekcji  III.5)  lit.  b) 

zamawiający  wskazał  także,  iż  dokumentem, jaki  będzie musiał 

złożyć  wykonawca  –  na wezwanie zamawiającego  –  w  celu wykazania spełniania  warunku 

potencjału  technicznego  będzie  wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń 

technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  wraz  z  informacja                         

o podstawie dysponowania tymi zasobami. 

Tożsame wymagania zamawiający wskazał w rozdziale 1 Instrukcji dla wykonawców 

(dalej  „IDW”)  pkt  7  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”  ppkt  7.2.3)  lit.  b  oraz  pkt  9 

„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania 

braku  podstaw  do 

wykluczenia  oraz  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału                             

w post

ępowaniu”. 

W  rozdziale  1  pkt  10  IDW  „Informacja  dla  wykonawców  polegających  na  zasobach 

innych  podmiotów,  na  zasadach  określonych  w  art.  22A  ustawy  PZP  oraz  zamierzających 

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom” ppkt 10.1. zamawiający dopuścił 

możliwość polegania przez wykonawcę – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu,    w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  zamówienia,  lub  jego 

KIO 1641/19 

części  –  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru łączących go z nim stosunków prawnych.  

W  Szczegółowej  specyfikacji  technicznej  (dalej  „SST”)  w  pkt.  3.1.  zamawiający 

zastrzegł,  że  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  niezbędne  jest  m.in.  „Samobieżne 

urządzenie  śrutujące  wraz  ze  zintegrowanym  układem  odsysania  i  pakowania  urobku  po 

śrutowaniu  oraz  śrutu  stalowego,  posiadające  możliwość  poruszania  się  głowicy  roboczej 

zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym”. 

We wstępie SST zamawiający wskazał, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące 

wykonania  i  odbioru  robót  związanych  z  poprawą  szorstkości  nawierzchni  w  technologii 

śrutowania  na  drogach  krajowych  administrowanych  przez  zamawiającego  w  latach  2019-

Przystępujący,  w  złożonym  wraz  z  ofertą  Formularz  3.2.  „Oświadczenie  wykonawcy 

składane  na  podstawie  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp  o  spełnieniu  warunków  udziału                              

w postępowaniu”, oświadczył, że polega na zasobach innego podmiotu, tj. Textura K. Sz. w 

zakresie „wynajęcia kompletnego sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia”. 

Złożył  także  „Zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia”,  zgodnie  z  którym  K.  Sz., 

„działając  w  imieniu  na  rzecz  TEXTURA  K.  Sz.,  ul.  Aleja  Niepodległości  121/123                  

lok.  12,  02-

588  Warszawa  zobowiązuje  się  do  oddania  swoich  zasobów  w  postaci 

kompletnego sprzętu do realizacji zamówienia”. 

Pismem  nr  GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.12.2019.26.pk  z  4  dnia  lipca  2019  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego,  powołując  się  na  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do 

złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym 

w  lit.  b) 

wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych 

wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania tymi zasobami 

– zgodnie z wymaganiami z pkt. 7.2.3) b) IDW.  

Przystępujący,  przy  piśmie  z  dnia  22  lipca  2019  r.  złożył  „Formularz  „Potencjał 

techniczny

””,  którego  wzór  –  jak  oświadczył  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  – 

przekazał przystępującemu. 

Przystępujący  ujął  w  wykazie  m.in.  śrutownicę  Blastrac  o  wydajności  1000  m

/h, 

wskazując – jako podstawę dysponowania nią – „wynajęcie”. 

Pismem  z  dnia  19  sierpnia  2018  r.  zamawiający  poinformowała  wykonawców                       

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Z

amawiający prawidłowo, tj. zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ 

KIO 1641/19 

regułami  ocenił  zdolności  techniczne  przystępującego,  co  przesądza  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postepowaniu,  czego  w  istocie  domagał  się 

odwołujący  (błędnie  wskazując  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  odwołującego                               

z  zastosowaniem  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  odnoszącego  się  nie  do  sytuacji 

podmiotowej wykonawcy, ale do relacji 

treści oferty wykonawcy do treści SIWZ, która ma być 

z SIWZ zgodna). 

I  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  i  w  IDW  zamawiający  nie  wprowadził  dalej  idących 

wymagań  co  do  potencjału  technicznego  wykonawców  jak  dysponowanie  3  różnymi 

pojazdami/maszynami/urządzeniami  w  ilości  –  1  szt.  Nie  wprowadził  w  szczególności 

wymogu,  iż  mają  posiadać  konkretne  cechy,  czy  konkretne  parametry,  o  czym  przesądza 

brak  podania  tak  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jak  i  w  IDW,  jakież  to  cechy  czy  parametry 

miałyby  to być.  Bez  wątpienia niewystarczające dla uznania  wprowadzenia takich cech  lub 

parametrów  należy  uznać  użycie  sformułowania  „zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi                      

w Specyfikacji”, ponieważ: 

zamawiający wprost wskazał, że wymagania rozumie w ten sposób, iż chodzi  

o wyszczególniony sprzęt (3 pozycje) we wskazanej ilości (po 1 szt.), o czym 

przesądza każdorazowo „tj.”, 

2.  nie  jest  wiadomym, 

jak  rozumieć  należy  sformułowanie  „opisanymi                             

w Specyfikacji”, 

treść  „Specyfikacji”  (niezależnie  jak  można  by  to  rozumieć)  nie  była  znana 

wykonawcom na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówienia, 

co  przesądza  o  niemożności  uznania,  iż  stanowi  element  treści  ogłoszenia                   

w zakresie wymagań co do zdolności technicznej wykonawców. 

Dostrzec także należy, że zamawiający, formułując swoje oczekiwania co do sposobu 

wykaza

nia  przez  wykonawców  potencjału  technicznego  nie  podał,  że  oczekuje  od  nich 

podania cech/parametrów narzędzi/wyposażenia/urządzeń w wykazie. 

Innymi  słowy,  oczekiwanie  odwołującego,  iżby  zamawiający  dokonał  oceny 

potencjału  technicznego  przystępującego  w  ten  sposób,  iż  chodzi  o  wymagania  z  pkt.  3.1. 

SST nie znajduje potwierdzenia w treści wymagań ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz 

w IDW. 

S

kład  orzekający  Izby  stanął  zatem  na  stanowisku,  że  zamawiający  oczekiwał 

wykazania 

potencjału technicznego w postaci 1 samobieżnego urządzenia śrutującego (bez 

badania jakichkolwiek cech lub parametrów tego urządzenia), czemu przystępujący sprostał 

w  przewidziany  przez  zamawiającego  sposób,  tj.  poprzez  wykaz  –  „Formularz  „Potencjał 

techniczny””, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, co zamawiający dopuścił. 

KIO 1641/19 

Skład  orzekający  Izby,  za  zamawiającym,  podkreśla,  że  „czym  innym  jest  warunek 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  opisany                        

w pkt 7.2.3) b) 1) IDW (Tom I 

SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki 

należy  go  zrealizować,  co  zostało  opisane  w  Tomie  III  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia 

SST.  Przez  warunki  udziału  w  postępowaniu  należy  rozumieć  wszelkie  okoliczności 

faktyczne  lub  prawne,  od  istnien

ia  których  uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania 

się  o  przedmiotowe  zamówienie  (przesłanki  podmiotowe).  Opis  przedmiotu  zamówienia 

zawiera  natomiast  szczegółowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  jego 

realizacji (przesłanki przedmiotowe)” (Odpowiedź na odwołanie str. 5, pierwszy akapit). 

Za  bezprzedmiotowy

,  a  tym  samym  za  powołany  jedynie  dla  zwłoki  (art.  190  ust.  6 

ustawy  Pzp) 

skład  orzekający  Izby  uznał  wniosek  odwołującego  o  dopuszczenie                                   

i  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  ds.  budownictwa  drogowego,  ponieważ  opinia 

miałyby  się  opierać  o  wymagania  co  do  potencjału  technicznego,  które  nie  zostały  objęte                    

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązkiem 

dowiedzenia  na  etapie  składania  ofert,  tj.  co  do  wydajności  samobieżnego  urządzenia 

śrutującego oraz cech z pkt. 3.1. SST. 

Zarzut  zaniechania  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  pomimo  że  analiza  okoliczności 

faktycznych  niniejszej  sprawy  wskazuje,  że  cena  zaproponowana  przez  tego  wykonawcę 

powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, 

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  cofa  ten  zarzut,  wobec  czego  skład 

orzekający  Izby  umorzył  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo  zawierania  rażąco 

niskiej  ceny,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

KIO 1641/19 

Zamawiający, 

pismem 

nr 

GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.6.2019.26.pk 

z 

dnia                                    

11 czerwca 2019 r., 

wezwał przystępującego, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp 

do  wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy  istotne  części  składowe  zaoferowanej  ceny  są  rażąco 

niskie oraz, 

czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.  

Zamawiający wskazał w szczególności, że cena zaoferowana przez przystępującego 

jest niższa o 52,87% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów                     

i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 51,85% od średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert. 

Przystępujący  wyjaśnienia złożył  w  piśmie z  dnia  24  czerwca 2019  r.,  zastrzegając, 

że stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.   

Pismem  nr  GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.7.2019.26.pk  z  dnia  26  czerwca  2019  r., 

zamawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  o  uszczegółowienie  (doprecyzowanie) 

złożonych wyjaśnień. 

Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r.  

Pismem  nr  GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.13.2019.26.pk  z  dnia  9  lipca  2019  r. 

zamawiający  poinformował  przystępującego,  że  „odtajnia  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco 

niskiej ceny

”. 

Odwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  o  „przesłanie  skanów”  złożonych                          

w postępowaniu ofert (pismo z dnia 5 czerwca 2019 r.)  oraz, jak oświadczył w Odpowiedzi 

na  odwołanie  zamawiający,  czego  odwołujący  nie  kwestionował,  dodatkowo  o  przekazanie 

mu  informacji  w  spraw

ie  sprzętu  przeznaczonego  do  realizacji  zadania  (pisma  z  dnia                         

20  sierpnia  2019 r.  oraz  21  sierpnia  2019  r.)

, nie występował natomiast do zamawiającego              

o udostępnienie mu składanych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej 

ceny.  

Z  przebiegu  postępowania  przed  Izbą  wnioskować  należy,  iż  treść  tych  wyjaśnień 

pozostaje dla odwołującego nieznana, nie zajął on bowiem stanowiska wobec argumentacji 

z

amawiającego  przedstawionej  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  nie  przeprowadził 

jakiejkolwiek  polemiki  z  argumentacją  przystępującego  co  do  kalkulacji  ceny  ofertowej,  tak                 

w odwołaniu, jak i na rozprawie. 

Pismem  z  dnia  19  sierpnia  2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                       

o wy

borze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Podnoszona  przez  odwołującego  różnica  (powyżej  50%)  pomiędzy  ceną  ofertową 

KIO 1641/19 

przystępującego a średnią arytmetyczną ofert złożonych w tym postepowaniu oraz ustaloną 

przez  zamawiającego  wartością  zamówienia,  uwzględniającą  wartość  podatku  VAT 

stanowiła  przesłankę  obligującą  zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp). 

Z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku zamawiający wywiązał się, kierując do 

przystępującego wezwania z dnia 11 i 26 czerwca 2019 r. 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  także  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Przystępujący  udzielił  wyjaśnień,  kierując  do  zamawiającego  pisma  z  dnia                              

24 czerwca 2019 r.  i z dnia 2 lipca 

2019 r., wobec czego zamawiający nie miał podstaw do 

odrzucenia oferty tego wykonawcy 

z racji niezłożenia wyjaśnień. 

Przywołany  przepis  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jednoznacznie  przewiduje  obowiązek 

zamawiającego,  polegający  na  ocenie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień, 

tym samym odrzucenie oferty wykonawcy w oderwaniu, z pominięciem tychże wyjaśnień jest 

niedopuszczalne. 

Tymczasem  odwołujący,  który  na  posiedzeniu  –  wobec  informacji  z  Odpowiedzi  na 

odwołanie, że zamawiający kierował do przystępującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a 

ustawy  Pzp 

–  wycofał zarzut zaniechania przez  zamawiającego wezwania przystępującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

(wydawać  by  się  zatem  mogło,  że  odwołujący  dostrzega  obowiązek  poprzedzenia 

odrzucenia oferty wykonawcy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień), na rozprawie 

zaprezentował  stanowisko,  iż  „cena  odbiegająco  o  więcej  niż  50%  od  ustalonej  przez 

Zamawiającego  wartości  szacunkowej  (plus  VAT)  prowadzi  do  wniosku,  iż  mamy  do 

czynienia z cena rażąco niską” (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 4). 

Uwzględniając brak jakiegokolwiek odniesienia się odwołującego do złożonych przez 

przystępującego  wyjaśnień,  brak  prezentacji  jakiejkolwiek  argumentacji  przemawiającej  za 

tym, że dokonana przez zamawiającego ocena tychże wyjaśnień nie była prawidłowa oraz, 

uwzględniając  ustawową  niedopuszczalność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jedynie  na 

podstawie  ww.  różnic  procentowych,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  nie  może  się 

ostać. 

Za  bezprzedmiotowy

,  a  tym  samym  za  powołany  jedynie  dla  zwłoki  (art.  190  ust.  6 

ustawy  Pzp) 

skład  orzekający  Izby  uznał  wniosek  odwołującego  o  dopuszczenie                                       

i  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  ds.  budownictwa  drogowego  (abstrahując  od 

tego,  czy  biegły  o  takiej  specjalności  jest  właściwy)  na  okoliczność  ustalenia,  czy  przy 

KIO 1641/19 

uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia (przy czym odwołujący nie wskazał, 

jakie  według  jego  doświadczenia  i  wiedzy  koszty  wykonania  należy  uznać  za  niezbędne),                    

w  tym  ewentualnej  konieczności  wykonania  dodatkowych  robót  w  związku  z  udzieloną 

gwarancją,  cena  zaproponowana  przez  przystępującego  umożliwia  wykonanie  robót, 

ponieważ  opinia  miałyby  pomijać  wyjaśnienia,  jakie  składał  przystępujący  w  toku 

post

ępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, co jest kluczowe. 

Odwołujący  zarzucił  nadto  zamawiającemu  naruszenie  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  naruszenie 

zasady  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

, jednak nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz jakiejkolwiek 

argumentacji  toteż  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiającemu  nie  można  przypisać 

żadnego naruszenia w tym zakresie. 

Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak 

w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1641/19 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący   ……………………………….. 

Członkowie          ……………………………….. 

………………………………..