KIO 1631/19 KIO 1638/19 POSTANOWIENIE dnia września 2019 r.

Sygn. akt: 

KIO 1631/19 

KIO 1638/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

4 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Członkowie:   

Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz  

Protokolant:   

Adam Skowroński    

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem stron w dniu 4 września 2019 r., w Warszawie, 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

i) 

w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą 

we Włocławku  (KIO 1631/19), 

ii)  w  dniu  23  s

ierpnia  2019  r.  przez  wykonawcę  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie (KIO 1638/19), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Katowicach, 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  FBSerwis  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt:  KIO 1631/19 po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy ubiegającego 

się  o  udzielenie  zamówienia  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  we  Włocławku 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1638/19 po 

stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć oba postępowania odwoławcze. 

Publicznych  na  rzecz  w

ykonawcy  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  we 

Włocławku kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 

zero groszy

) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

nakazać  Urzędowi Zamówień  Publicznych  zwrot z  rachunku  Urzędu Zamówień 

Publicznych na rzecz wykonawcy 

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 

500,00  złotych  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..…… 

Członkowie:   

…………………………… 

……………………………. 

Sygn. akt: 

KIO 1631/19 

KIO 1638/19 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna 

Dyrekcja 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad 

Oddział 

w 

Katowicach 

(dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawa  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  pn. 

„Utrzymanie  Autostrady  A1  zarządzanej  przez  GDDKiA  Oddział  w 

Katowicach Rejon w Częstochowie” (dalej: „Postępowanie”). 

W  dniu  23  sierpnia  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku („Odwołujący I”, sprawa o 

sygn. akt: KIO 1631/19

) wobec następujących postanowień SIWZ: 

pkt  19.1.2  Instrukcji  dla  Wykonawców  (Tom  I  SIWZ,  „IDW”),  tj.  w  odniesieniu  do 

kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” w  zakresie, 

w  jakim  Zamawiający  przyznawał  będzie  dodatkowe  punkty  z  tytułu  doświadczenia 

Kierownika Utrzymania: 

Punkty w tym kryterium będą przyznawane wg poniższych zasad: 

  Za  6  zamówień  (lub  więcej)  potwierdzających  powyższe  wymagania  każde  przez 

okres co najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 40 pkt; 

  Za  5  zamówień  potwierdzających  powyższe  wymagania  każde  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 32 pkt; 

  Za  4  zamówienia  potwierdzające  powyższe  wymagania  każde  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 24 pkt; 

  Za  3  zamówienia  potwierdzające  powyższe  wymagania  każde  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 16 pkt; 

  Za  2  zamówienia  potwierdzające  powyższe  wymagania  każde  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt; 

  Za  1  zamówienie  potwierdzające  powyższe  wymagania  przez  okres  co  najmniej  12 

miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt; 

  Za  niewykazanie  zamówienia/zamówień  potwierdzających  powyższe  wymagania 

Wykonawca otrzyma 0 pkt. 

Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  91  ust.  1

,  2  i  2c  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  sformułowanie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  (doświadczenie  Kierownika  Utrzymania)  w 

sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  a 

także  regułę  proporcjonalności  oraz  w  oderwaniu  od  specyfiki  przedmiotu 

zamówienia z uwagi na taki opis tego kryterium, który zamiast premiować faktycznie 

nabywane  doświadczenie  Kierownika  Utrzymania  (które  uzyskiwane  jest  wraz  z 

kolejnymi  latami  pełnienia  funkcji)  premiuje  jedynie  czynności  o  charakterze 

formalnym,  jakimi  są  odrębnie  zlecane  zamówienia,  przez  co  prowadzić  może  do 

nieuzasadnionego wyboru wykonawcy, którego Kierownik Utrzymania, wbrew celowi i 

funkcji kryteriów oceny ofert, nie posiada największego doświadczenia. 

W  dniu  23  sierpnia  2

019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  FBserwis  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie (dalej  „Odwołujący  II”,  sprawa o  sygn. 

akt: KIO 1638/19) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

ustanowienie  w  pkt  19.1.2.  SIWZ 

kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  osoby 

wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  (D)”  w  ramach  którego  przyznawane  punkty 

zostały uzależnione od liczby odrębnych zamówień (tj. zamówień objętych odrębnymi 

umowami),  przy  realizacji  których  osoba  dedykowana  na  stanowisko  Kierownika 

Utrzymania  sprawowała  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  funkcję  kierownika 

robót  drogowych,  kierownika  budowy  lub  osoby  kierującej  pracami  związanymi  z 

bieżącym  utrzymaniem  dróg,  co  uzależnia  przyznawaną  punktację  nie  od 

rzeczywiście  zdobytego  doświadczenia  ww.  osoby  (np.  od  jego  długości  czy  też  od 

kompleksowości  czy  wielkości  zamówień,  przy  których  to  doświadczenie  zostało 

zdobyte),  lecz  od  liczby  odrębnych  umów,  w  ramach  których  ww.  osoba  zdobywała 

doświadczenie, która to okoliczność nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania 

zamówienia,  a  co  nadto  stawia  w  niekorzystnej  sytuacji  pracowników,  którzy 

zatrudniają  osoby  posiadające  wieloletnie  i  bogate  doświadczenie,  jednakże 

wynikające z obsługi mniejszej liczby odrębnych umów;  

art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 

ustaw

y Pzp poprzez: a. ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 9 Tomu II SIWZ (dalej: „Wzór 

Umowy

”)  kary  umownej,  którą  wykonawca  będzie  zobligowany  zapłacić 

Zamawiającemu  w  przypadku  stwierdzenia  naruszenia  któregokolwiek  obowiązku 

ogólnie i niezwykle szeroko określa obowiązki wykonawcy dotyczące realizacji robót i 

usług  stanowiących  przedmiot  Umowy  (w  szczególności  zgodnie  ze  zleceniami 

Zamawiającego oraz z „warunkami i wymaganiami opisanymi w SIWZ”, a także przez 

ustanowienie  w  §  13  ust.  1  pkt  22  Wzoru  Umowy  kary  umownej,  którą  wykonawca 

będzie  zobligowany  zapłacić  Zamawiającemu  z  tytułu  naruszenia  warunków  umowy 

„w przypadkach innych, niż wskazane w pkt od 1 do 21”, które to zapisy nie określają 

zindywidualizowanych  postaci  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  i  jako  takie  są  sprzeczne  z  art.  483  §  1  k.c.,  a  jednocześnie  nie 

pozwalają 

Odwołującemu 

na 

wyczerpującą 

identyfikację 

wszystkich 

zindywidualizowanych  postaci  nienależytego  wykonania  czy  niewykonania 

zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty przez 

wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwiają Wykonawcy oszacowania 

ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem 

niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady 

słuszności  i  sprawiedliwości  kontraktowej  i  jako  takie  jest  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  tym  samym  winno  być  uznane  za  naruszenie  zasady 

swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego; 

art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19 Wzoru Umowy kar 

umownych naliczanych odpowiednio za każdą godzinę lub za każdy dzień opóźnienia 

w wykonaniu zobowiązań albo - w przypadku kary określonej w pkt 9 - za każdy dzień 

istnienia  stwierdzonego  naruszenia,  bez  jednoczesnego  określenia  końcowego 

terminu  naliczania  kar  umownych  ani  ich  kwoty  maksymalnej,  co  prowadzi  do 

możliwości  obciążenia  wykonawcy  świadczeniem  z  tytułu  zapłaty  kary  umownej 

niekreślonym  w  czasie  (tworząc  zobowiązanie  wieczne)  i  tym  samym  nie  spełnia 

istoty  wynikającego  z  art.  483  §  1  k.c.  wymagania  określenia  sumy  pieniężnej 

podlegającej  zapłacie  w  związku  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem 

zobowiązania pieniężnego; 

art. 58 § 1, art. 5 i art. 353¹ k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

w zw. z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 2174; dalej: „ustawa o VAT”) poprzez uzależnienie możliwości 

wystawienia  przez  wyko

nawcę  faktury  od  (1)  zatwierdzenia  przez  Przedstawiciela 

Zamawiającego  zestawienia  ilości  i  wartości  faktycznie  wykonanych  Usług/Robót 

sporządzonego  przez  wykonawcę  oraz  od  (2)  podpisania  przez  Strony 

bezusterkowego protokołu odbioru robót, co jest sprzeczne z przepisem art. 106i ust. 

1  ustawy  o  VAT  nakazującym  wystawienie  faktury  nie  później  niż  piętnastego  dnia 

miesiąca  następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę, a nadto, z uwagi 

czynności  Zamawiającego  (podpisanie  protokołu  odbioru  bezusterkowego  oraz 

zatwierdzenie  zestawienia  wykonanych  Robót  /  Usług)  narusza  zasady  współżycia 

społecznego  i  stanowi  nadużycie  prawa,  bowiem  wykonawcy  winno  przysługiwać 

wynagrodzenie  za  wykonan

e prace w każdym przypadku ich wykonania, a nie tylko 

wówczas, gdy Zamawiający ich wykonanie w określony sposób potwierdzi. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  II  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: (i) dokonanie zmiany pkt 19.1.2 Tomu I SIWZ poprzez 

nadanie ostatniemu akapitowi na str. 19 następującego brzmienia: „Punkty w tym kryterium 

będą przyznawane wg poniższych zasad: • za wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej 

do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika  Utrzymania  w  okresie  co  najmniej  72 

pełnych  miesięcy  -  Wykonawca  otrzyma  40  pkt;  •  za  wykazanie  doświadczenia  osoby 

wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika  Utrzymania  w  okresie  od 

60  do  71  pełnych  miesięcy  -  Wykonawca  otrzyma  32  pkt;  •  za  wykazanie  doświadczenia 

osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika  Utrzymania  w 

okresie  od  48  do  59  pełnych  miesięcy  -  Wykonawca  otrzyma  24  pkt;  •  za  wykazanie 

doświadczenia  osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  Kierownika 

Utrzymania  w  okresie  od  36  do  47  pełnych  miesięcy  -  Wykonawca  otrzyma  16  pkt;  •  za 

wykazanie  doświadczenia  osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku 

Kierownika Utrzymania w okresie od 24 do 35 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt; 

• za wykazanie doświadczenia osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia na  stanowisku 

Kierownika Utrzymania w okresie od 12 do 23 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt; 

•  za  niewykazanie  doświadczenia  osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na 

stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie co najmniej 12 pełnych miesięcy - Wykonawca 

otrzyma 0 pkt.” (ii)  wykreślenia w § 13 ust. 1 Wzoru Umowy pkt 9 i 22; (iii) wykreślenia w § 

13 ust. 1 Wzoru Umowy postanowień pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19, względnie, na wypadek 

nieuwzględnienia żądania wskazanego w lit. poprzedzającej, (iv) nakazanie Zamawiającemu 

dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 13 ust. 1 pkt 

11  oraz  18  i  19 Wzoru  Umowy  będzie  naliczana  za okres nie dłuższy  niż  30  dni 

bądź  przez  wskazanie  dla  każdej  z  ww.  kar  kwoty  limitującej  wysokość  maksymalną  jej 

wysokość,  (v)  wykreślenia  w  §  5  Wzoru  Umowy  ust.  2;  (vi)  zasądzenie  na  rzecz 

Odwołującego  II  kosztów  postępowania  według  norm  przepisanych,  w  tym  kosztów 

zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. 

W dniu 4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź 

na  odwołania.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  obu  odwołań,  wskazując,  iż  dokonał  zmian 

SIWZ  w  zakresie  pkt  19.1  i  19.1.1 

–  19.1.3 Tom  I  SIWZ  oraz  §13 ust.  1  pkt  9 oraz  pkt  22 

Wzoru  Umowy. 

bezprzedmiotowe.  

W dniu 

4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący I oraz Odwołujący II 

złożyli oświadczenie o cofnięciu odwołań.  

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, 

jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8  ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze 

podlega umorzeniu.  

W tym stanie rzeczy Izba 

– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp – 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Izba  wskazuje,  że  możliwość  umorzenia  postępowania  ze  względu  na  uwzględnienie 

odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp uzależniona jest od jednoznacznego 

oświadczenia  Zamawiającego  co  do  uwzględnienia  zarzutów  lub  ich  części.  Takiego 

oświadczenia  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  złożył.  W  konsekwencji  nie 

zostały  spełnione  przesłanki  formalne  do  umorzenia  postępowania  ze  względu  na 

uwzględnienie odwołań wniesionych przez wykonawców.  

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 

lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  I  oraz  Odwołującego  II  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego  w 

wysokości 13 500,00 zł.  

Przewodniczący:      ……………………..…… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………….