KIO 1627/19 POSTANOWIENIE dnia września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1627/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

4 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udzi

ału stron w Warszawie w dniu 4 września 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia 

2019r. przez 

wykonawcę Medicalgorithmics Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. 

Jerozolimskie  81 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Copernicus 

Podmiot 

Leczniczy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, al. 

Jana Pawła II 50 

przy udziale wykonawcy Pro-

PLUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Śnieżna 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn..  akt  KIO  1627/19  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie,  

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 

00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  wykonawcę 

Medicalgorithmics Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 81 tytułem 

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 1627/19 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

zakup  sprzętu  do  telerehabilitacji  kardiologicznej  (rehabilitacji  hybrydowej)  wraz  z 

oprogramowaniem 

–  systemem  telemetrycznym  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  12  sierpnia  2019r.  za 

numerem  2019/S  154-

379427.  W  tym  samym  dniu  zamawiający  opublikował  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia (siwz).  

W dniu 22 sierpnia 2019

r. odwołanie wniósł wykonawca Medicalgorithmics Spółka Akcyjna z 

siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 81- dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  sierpnia  2019r. 

udzielonego  prz

ez członka zarządu powołanego uchwałą Rady Nadzorczej nr 26 z dnia 22 

lipca 2019r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 sierpnia 2019r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

a)  naruszenie 

art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  29  ust.  2  ustawy,  przez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  tj.  przez 

opisanie zamówienia w taki sposób, że łącznie wymagania zamawiającego określone w OPZ 

spełnia tylko jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta; 

b)  naruszenie 

art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  22  ust.  la  ustawy  przez 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  sformułowanie  warunku,  który  utrudnia 

konkurencję, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia; 

c)  naruszenie 

art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  29  ust.  1  ustawy  przez 

zaniechanie  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  zrozumiały  i 

wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na sporządzenie oferty. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 

a) 

zmienił treść siwz oraz treść ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu 

odwołania, 

b) 

dokonaną  zmianę  siwz  przekazał  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom,  którym 

przekazano  siwz

,  oraz  zamieścił  zmianę  siwz  na  stronie  internetowej  na  której  siwz  jest 

udostępniana, 

c) 

przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w 

ofertach, z uwzględnieniem postanowień art. 12a ust. 2 ustawy, 

d) 

niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji 

Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. 

O

dwołujący  wskazał,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany 

udzieleniem  m

u  przedmiotowego  zamówienia.  Jednak  w  sytuacji,  gdy  postanowienia  siwz 

zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w szczególności gdy zamawiający opisał 

przedmiot  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący  oraz  wadliwie  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

doświadczenia,  odwołujący  nie  ma  możliwości  złożenia  oferty  spełniającej  jednocześnie 

wszystkie  wymagania  siwz

.  Kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  siwz  pozbawiają 

odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji 

na najkorzystniejszych dla 

zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia 

interesu 

odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy 

może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to 

prawidłowo sformułowałby postanowienia siwz, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu 

zamówienia  oraz  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia,  faktycznie 

umożliwiając  odwołującemu  złożenie  oferty  spełniającej  wszystkie  wymagania  siwz.  Tym 

samym  oferta 

odwołującego  mogłaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Przez 

kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  siwz  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający 

pozbawił  odwołującego  możliwości  uzyskania  niniejszego  zamówienia.  zamawiający 

doprowadzi

ł  bowiem  do  sytuacji,  w  której  odwołujący  nie  jest  w  stanie  złożyć  prawidłowej 

oferty,  spełniającej  wszystkie  wymagania  siwz.  W  rezultacie  odwołujący  nie  może  uzyskać 

przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku 

realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessanś). 

W dniu 23 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 26 sierpnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Pro-PLUS  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Śnieżna  3 

wskazując, że na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest wykonawcą 

zainteresowanym  złożeniem  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  zaś  urządzenia 

medyczne  i  system  telemedyczny,  które  będą  przedmiotem  tej  oferty  spełniają  wymagania 

zamawiającego.  Interes  przystępującego  polega  na  obronie  aktualnego  brzmienia 

postanowi

eń siwz i ogłoszenia, gdyż nie naruszają one żadnych przepisów ustawy, ani innych 

ustaw, a postulowane przez odwołującego zmiany są ukierunkowane wyłącznie na uzyskanie 

możliwości złożenia oferty przez odwołującego. Wymagania opisane przez zamawiającego są 

podyktowane  jego  potrzebami.  W  interesie  przystępującego  leży  także  nieprzedłużanie 

procedury postępowania, gdyż przystępujący jest zainteresowany złożeniem oferty w terminie 

przewidzianym w aktualnych postanowieniach siwz i zawarciem umowy bez zbędnej zwłoki. 

Leży to także w interesie zamawiającego, aby mógł on realizować swoje zadania w oparciu o 

zamówiony sprzęt i system telemedyczny. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie został 

wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 

2019r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Kopia 

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 26 sierpnia 2019r.  

W  dniu  3  września  2019r.  zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  oświadczając,  że 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  odwołania.  Wniósł  o  umorzenie  postępowania  i  zniesienie 

kosztów postępowania. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami z 2 

września 2019r. zmienił wymagane parametry na : 

-  synchroniczny 

zapis  EKG  do  wbudowanej  pamięci  (minimum  7  odprowadzeń  :  6 

odprowadzeń kończynowych i 1 przedsercowe) z możliwością zdalnej zmiany konfiguracji na 

3  dowolnie  wybrane  przedsercowe  (spośród  V1,  V2,  V3,  V4,  V5  lub  V6),  pozyskany  przy 

pomocy 5 elektrod 

lub  dw

ukanałowy,  przenośny  rejestrator  EKG,  dający  możliwość  ciągłego  pomiaru  sygnału 

EKG podczas treningów rehabilitacyjnych, umożlwiający rejestrację sygnału EKG pomiędzy 

treningami rehabilitacyjnymi w trybie diagnostyki arytmii pozyskany za pomocą 3 elektrod”, 

wbudowany  moduł  komunikacji  głosowej  GSM,  umożliwiający  połączenie  głosowe  z 

pacjentem poprzez wbudowany głośnik lub zestaw słuchawkowy lub komunikacja pacjenta z 

personelem  za  pomocą  telefonu  komórkowego,  stanowiącego  element  zestawu  do 

telerehabilitacji kardiologicznej.  

Zamawiający zmodyfikował także sporny warunek udział w postępowaniu nadając mu treść: 

Warunek  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  wykonał  należycie  przynajmniej  jedną  usługę  polegającą  na  budowie  (bądź 

rozbudowie),  wdrożeniu  i  utrzymaniu  systemu  telemedycznego  o  łącznej  wartości  nie 

mniejszej niż 250 000 zł brutto. 

W  zakresie  zarzutu  ni

ejednoznacznego  sformułowania  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zamawiający  podał,  że  systemem,  z  którym  wykonawca  będzie  musiał  zintegrować 

zaoferowany system telemedyczny to Optimed NXT produkowany przez Comarch Healthcare. 

Wersja systemu jest zmienna i zmian

a wersji następuje z częstotliwością raz na 2 – 3 tygodni. 

Obecna  wersja  to  1.4.158.  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  podać  wersji,  która  będzie 

obowiązywać  po  40  miesiącach  od  rozpoczęcia  funkcjonowania  systemu.  Zamawiający 

poinformował, że nie przekaże wykonawcom kodów źródłowych do wszystkich systemów oraz 

dokumentacji tych systemów, jakie będą musiały być zintegrowane z systemem do rehabilitacji 

hybrydowej ze względu na prawa autorskie. W tym zakresie zamawiający powołał wyrok Izby 

z dnia 15 maja 2017r. sy

gn. akt KIO 714/17. W ocenie zamawiającego dane dotyczące kodów 

źródłowych oraz dokumentacji systemów, z którymi ma nastąpić integracja nie są niezbędne 

dla  spełnienia  wymogu  „systemu  (platformy)  umożliwiającej  integrację  z  systemami 

posiadanymi przez zama

wiającego”. W tym zakresie zamawiający uważa, że wystarczająca 

jest dokumentacja w zakresie opisów interfejsów i protokołów wymiany danych.  

Zamawiający określił, że zakres integracji dotyczy następujących danych: 

1.  Dane osobowe i teleadresowe pacjenta, 

2.  Unikalny identyfikator pacjenta w HIS, 

Dane  osobowe  i  typ  personelu  osoby  nadzorującej  telerehabilitację  kardiologiczną 

danego pacjenta, 

Wyniki badań pacjenta zawierające: 

a) 

informację o przypisanym pacjentowi aparacie (w tym jednoznaczny identyfikator), na 

którym było wykonane badanie, 

b) 

identyfikacja personelu medycznego, który nadzorował badanie, 

c) 

data i godzina początku i końca sesji ćwiczeń i czas trwania sesji ćwiczeń, 

d) 

zapis tekstowy odnoszący się do przebiegu sesji, 

e) 

data i godzina każdego pojedynczego pomiaru, 

f) 

wyniki liczbowe pomiarów: masa ciała, ciśnienie tętnicze, 

g) 

wgląd  w  kompletny  zapis  krzywej  EKG  (wszystkie  odprowadzenia/kanały)  poprzez 

odnośnik do postaci źródłowej w Platformie z możliwością pobrania zapisu, 

h)  zdarzenia ekg (fragmenty krzywej w formacie pliku graficznego), 

i) 

zapis nagrania dźwiękowego z sesji (jeżeli dotyczy) 

5.  wynik przeprowadzonych ankiet, 

niezbędne dane rozliczeniowe do sprawozdawczości z płatnikami, w tym kody ICD9 i 

ICD10 (po zakończeniu projektu) 

7.  przypisany do sesji pobyt na oddziale/wizyta ambulatoryjna, 

obsługa  zleceń  elektronicznych  wystawianych  w  systemie  zamawiającego  (Optimed 

NXT) i ich statusów.  

Odnośnie udostepnienia interfejsów, protokołów wymiany danych, zamawiający wyjaśnił, 

że  niezwłocznie  po  uzyskaniu  przez  zamawiającego  ww  danych  z  firmy  Optimed  NXT 

zostaną one przekazane wykonawcom z uwzględnieniem terminów, o których mowa w art. 

12a ustawy. 

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z treścią pisma wyjaśniającego z dnia 2 

września 2019r. i zgodnie z wnioskami zawartymi w odwołaniu dokonał stosownych zmian 

w treści siwz i opisu przedmiotu zamówienia.  

W dniu 3 września 2019r. przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba dopuściła zgłaszającego się przystępującego w charakterze uczestnika postępowania.  

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. 

Z  ustalonego  przez  Izbę  stanu  faktycznego  wynika,  że  zamawiający  uwzględnił  zarzuty 

odwołania  w  całości,  a  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  wykonawca  nie  wniósł 

sprzeciwu. Taki stan faktyczny nadaj

e się do subsumpcji pod normę prawną art. 186 ust. 3 

ustawy,  która  stanowi,  że jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Konsekwencją  zastosowania  tej  normy  prawnej  jest  obowiązek  umorzenia  postępowania 

przez  Izbę,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  sentencji  rozstrzygnięcia. 

Z

amawiający  jest 

zobowiązany  do  zmiany  ogłoszenia o zamówieniu i  siwz  zgodnie z  żądaniami zawartymi  w 

odwołaniu. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty pos

tępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. 

pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Przewodniczący: …………………………