KIO 1625/19 POSTANOWIENIE dnia 29 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1625/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  29  sierpnia  2019  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego  w  sprawie odwołania wniesionego do Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2019  r.  przez  wykonawcę  GroMar  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Wojewódzka 

Biblioteka Publiczna w Krakowie  

przy  udziale  wykonawcy 

BonaSoft  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GroMar sp. z 

o.o. z siedzibą w Łodzi poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………. 

Sygn. akt: KIO 1625/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Wojewódzka  Biblioteka  Publiczna  w  Krakowie  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest 

„Budowa  nowoczesnej  platformy  internetowej  służącej  udostępnieniu  zdigitalizowanych 

zasobów  on-line,  w  ramach  projektu  n:  Małopolska  Biblioteka  Cyfrowa  w  horyzoncie  21. 

wieku - 

stworzenie innowacyjnej platformy udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w 

Wojewódzkiej  Bibliotece  Publicznej  w  Krakowie".  Oznaczenie  sprawy  SP-271-1/19.Nr 

ogłoszenia: 2019/S 115-282589  

GroMar  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  wniósł  odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  polegającą  na

bezpodstawnym unieważnieniu w dniu 12.08.2019 r. postępowania poprzez: 

1.dokonanie błędnej wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7 w kontekście art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp; 

2.błędne  uznanie  za  wiążącą  odmowę  publikacji  sprostowania  ogłoszenia  o  zamówienie 

poprzez  przyjęcie  niewiążącej  i  niezgodnej  z  przytoczonymi  poniżej  krajowymi  przepisami 

odpowiedzi  pracowni

ka  HelpDesk  Dz.U.  UE  i  w  konsekwencji,  niezgodne  z  ustawą  Pzp, 

przyjęcie tej odpowiedzi jako podstawy do unieważnienia postępowania; 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.Art.  7  ust.  1  PZP  - 

poprzez  zaniechanie  uwzględnienia  krajowych  przepisów  przy  ocenie 

stanu  faktycznego  i  uniemożliwienie  Wykonawcy  -  GroMar  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  z 

prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością byłaby najkorzystniejsza, dalszego udziału 

w  postępowaniu,  przez  co  Wykonawca  ten  został  pozbawiony  szans  na  uzyskanie 

zamówienia 

2.Art.  7  ust.  1  PZP  - 

wobec  zapowiadanego  powtórzenia  unieważnianego  postępowania 

Odwołujący  wskazuje,  że  wykonawcom  będzie  znana  pozycja  konkurencyjna  pozostałych 

uczestników, co w konsekwencji prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności; 

Art.  93  ust.  1  pkt  7  w  związku  z  art.  146  ust.  1  i  6  PZP  -  przez  uznanie,  że  brak 

sprostowania miałyby wpływ na wynik postępowania i ważność zawartej umowy; 

Art. 7 ust. 1 w związku z art. 11c i art. 12a ust. 2 PZP - przez przyjęcie, że nadrzędnym 

wobec  przepisów  ustawy  jest  opinia  pracownika  HelpDesk  Dz.U.UE,  osoby  niemającej 

legitymacji  do  wydawania wiążących wykładni  prawa  i  stwierdzania zaistnienia okoliczności 

stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania i dokonania czynności badania oceny ofert złożonych w postępowaniu. 

Informację  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  przez  Zamawiającego 

Odwołujący  otrzymał  w  dniu  12.08.2019  r.  Z  zestawienia  ofert  opublikowanego  w  dniu 

24.07.2019  i  sprostowanego  30.07.2019  wynika,  że  oferta  Odwołującego  byłaby 

najkorzystniejsza, a zatem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to oferta 

Odwołującego zostałaby wybrana. W przetargu złożono 4 oferty, co świadczy o zachowaniu 

wysokiej  konkurencyjności  w  postępowaniu.  Decyzja  o  udziale  w  postępowaniu 

podejmowana jest przez wykonawcę nie na podstawie samego tylko ogłoszenia, ale przede 

wszystkim na podstawie informacji zawartych w SIWZ, która w myśl regulacji art. 42 ust. 1 i 

art.  37  ust.  2  ustawy  z

amieszczana  jest  obowiązkowo  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego.  Fakt  równej  dostępności  do  SIWZ  dla  wszystkich  zainteresowanych,  bez 

względu  na  kraj  ich  pochodzenia,  pozostaje  nie  bez  znaczenia  dla  oceny  podniesionych 

przez  Zamawiającego  argumentów  o  utrudnionym  dostępie  do  informacji  wszystkich 

zainteresowanych  wykonawców,  z  powodu  uchybień  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

polegających na rozbieżności zapisów ogłoszenia o zamówieniu z treścią zapisów SIWZ. 

W  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  z  12.08.2019  r.  Zamawiający  wskazał,  że  w 

„ogłoszeniu wskazano „usługi" jako rodzaj zamówienia, podczas; gdy z treści SIWZ wynika, 

iż przedmiot zamówienia to dostawa". W przekonaniu Odwołującego fakt ten pozostaje bez 

znaczenia  w  niniejszej  sprawie,  z  uwagi  na  prawidłowe  i  spójne  określenie  przedmiotu 

zamówienia  za  pomocą  kodów  CPV  w  dokumencie  ogłoszenia  (Sekcja  II:  Przedmiot)  oraz 

SIWZ (pkt III OPZ 

z oznaczeniem wynikającym ze wspólnego słownika zamówień CPV). 

Zamawiający jako główny przedmiot zamówienia podał następujący kod CPV:  48000000-8 

Pakiety  oprogramowania  i  systemy  informatyczne  oraz  dodatkowe:  72263000-

6  Usługi 

wdrażania  oprogramowania,  72268000-1  Usługi  dostawy  oprogramowania,  805331000-0 

Usługi szkolenia komputerowego. 

I

nformacja  o  kodzie  CPV  jest  kluczową  dla  wykonawcy,  w  szczególności  zagranicznego, 

który  na  tej  podstawie  podejmuje  decyzję.  Oznaczenia  mają  charakter  międzynarodowy. 

P

owstaje pytanie, czy Zamawiający  w ogóle dopuścił się zmiany ogłoszenia o zamówieniu, 

ocenionej jako zmiana nieuprawniona, skutkująca odmową publikacji. W opinii Odwołującego 

Zamawiający  nie  dokonywał  zmiany.  Przedmiot  zamówienia  pozostał  niezmienny,  a  była  i 

jest  nim  w  dalszym  ciągu  „Budowa  nowoczesnej  platformy  internetowej  służącej  /…/” 

określona przytoczonymi wyżej kodami CPV. 

Zamawiający nie zmienił swoich planów zakupowych, nie zamierzał zrezygnować z jednego 

zakupu na rzecz innego, jedy

nie próbował doprowadzić treść ogłoszenia do pełnej zgodności 

z  pozostałymi  dokumentami  postępowania,  z  których  wynikało,  co  chce  nabyć  i  jaki  jest 

charakter  umowy. 

W  tym  kontekście  przekonanie  Zamawiającego,  wywiedzione  na  kanwie 

korespondencji mailowej z Panem D. F.

, piastującym stanowisko Helpdesk Dz.Urz.U.E., nie 

znajduje uzasadnienia. 

Zamawiający  nie  miał  uprawnień  do  przyjęcia  jako  przesłanki  do  unieważnienia  opinii 

wydanej  przez  Pana  D.  F. 

TED  Helpdesk.  Odwołujący  podnosi,  że  osoba  reprezentująca 

Helpdesk nie ma ani uprawnień ani legitymacji do wydawania wykładni przepisów prawa, tym 

bardziej wiążących Zamawiającego. 

Analizując  teść  enigmatycznej  odpowiedzi  jaką  wysłał  do  Zamawiającego  Pan  D.  F. 

Helpdesk TED, cyt.: 

„Sprostowanie zostało odrzucone, ponieważ próbujesz wykonać rodzaj 

umowy.  Należy  pamiętać,  że  nie  można  dokonać  korekt  rodzaju  umowy  ani  rodzaju 

procedury.  Będziesz  zatem  musiał  anulować  opublikowane  ogłoszenie  o  zamówieniu  i 

ponownie wysłać nowe prawidłowe ogłoszenie o zamówieniu do publikacji” w sposób, w jaki 

zinterpretował to Zamawiający, czemu wyraz dał w informacji o unieważnieniu postępowania 

z dnia 12.08.2019 r., cyt.:„W uzasadnieniu podniesiono, iż zgłoszenie zmiany zamówienia z 

„usługi" na „dostawę" uniemożliwia przeprowadzenie modyfikacji w drodze sprostowania do 

ogłoszenia  stwierdzić  należy,  że:  wykładnia  dokonana  przez  Zamawiającego  nie  jest 

prawidłowa. Pomijając fakt uprawnień osoby, która ją wydała, została ona przetłumaczona w 

sposób nieprofesjonalny, niezgodny z zasadami języka polskiego, nie poparta tłumaczeniem 

urzędowym  lub  przysięgłym  i  w  konsekwencji  błędnie  zinterpretowana,  a  zatem  już  z  tej 

przyczyny nie może być uwzględniona; po drugie - krajowe i unijne przepisy nie sprzeciwiają 

się dokonywaniu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet tych o charakterze istotnym.  

Zamawiający może dokonywać zmian istotnych w ogłoszeniu o zamówieniu, pod warunkiem 

zachowania  terminów  ustawowych.  Krajowy  ustawodawca,  w  art.  12a  ust.  2  ustawy  Pzp, 

jako  jedną  z  dopuszczalnych  zmian  ogłoszenia  uznaje  zmianę  określenia  przedmiotu 

zamówienia. A określenie przedmiotu zamówienia wydaje się istotą samego zamówienia. 

Dla  uniknięcia  wszelkich  ewentualnych  wątpliwości,  niezależnie  od  przytoczonego  wyżej 

przepisu krajoweg

o, Odwołujący podkreśla, że należy przyjąć możliwość dokonywania zmian 

w ogłoszeniu w świetle zarówno prawa krajowego jak i prawa Unii Europejskiej.  

Zgodnie z Art. 93: 

1.Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 

7.)  postępowanie  obarczone jest  niemożliwą do  usunięcia wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zamawiający w pierwszych akapitach pisma o unieważnieniu postępowania wskazuje, że to 

niespójności  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  z  treścią  SIWZ  są  błędami  skutkującymi 

koniecznością  unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  przyjął  mylną  interpretację 

regulacji.  Niespójności  pomiędzy  dokumentami  nie  mogą  bowiem  świadczyć  o  wadach 

postępowania  uniemożliwiających  zawarcie  umowy.  Ustawodawca  powtórzył  tożsame 

brzmienie  i  znaczenie  słów  „umowa  podlegająca  unieważnieniu''  w  art.  146  ust.  1  Pzp, 

wskazując wprost na wzajemną korespondencję tych regulacji prawnych. 

Celem  było  wskazanie,  że  jedynie,  zaistnienie  sytuacji,  w  których  umowa  podlega 

unieważnieniu  będzie  skutkowało  oceną,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest na tyle wadliwe, aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia. 

P

rzesłanki  unieważnienia  postępowania  należy  interpretować  ściśle,  a  zatem  pomiędzy 

zaistnieniem  wady,  do  której  należy  odnosić  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  a  zawarciem 

umowy musi istnieć związek , o którym mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie miał podstaw do wysnucia, że którakolwiek ze wskazanych w art. 146 ust. 1 

ustawy Pzp przesłanek unieważnienia umowy zaistniała. Stwierdzona przez Zamawiających 

wada  postępowania  musi  być  nie  tylko  niemożliwa  do  usunięcia,  ale  wskazywać  na 

dokonanie  czynności  lub  zaniechanie  jej  dokonania  w  tym  postępowaniu  z  naruszeniem 

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zamawiający nie wykazał 

i nie udowodnił w jaki sposób rzekoma wada postępowania będzie miała wpływ lub mogłaby 

mieć wpływ na jego wynik. Ograniczył się do stwierdzenia, że wada skutkuje ograniczeniem 

kręgu wykonawców i negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący 

podnosi,  że  konkurencyjność  w  postępowaniu  ucierpi  najbardziej  w  sytuacji  ponownego 

wszczęcia  postępowania, a z uwagi na liczbę ofert złożoną w tym przetargu (4 oferty) trudno 

również mówić o ograniczeniu konkurencji. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało 

złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne 

rozumienie  opisu  przedmiotu  zamówienia;  znajomość  przedmiotu  postępowania  oraz 

wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej 

oraz  niepodleganie  wykluczeniu  z  postępowania.  Wyjątkowość  zatem  instytucji 

unieważnienia  postępowania  nakazuje  wykładnie  ścisła,  a  ponadto  wymaga  od 

Zamawia

jącego  udowodnienia  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  mają  uzasadniać 

unieważnienie  postępowania.  Aby  dokonać  oceny  podstaw  zasadności  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  powinien  był 

przeprowadzić analizę zdarzeń celem ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie 

danego  zamówienia  w  przyszłości  nie  spowoduje  takiej  sytuacji,  że  właściwy  organ  będzie 

mógł w oparciu o przesłanki ustawowe dokonać jej unieważnienia. 

W  przedmiotowej  sprawie,  biorąc  pod  uwagę  określone  okoliczności  faktyczne  sprawy 

należy uznać, że przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do 

podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. 

Przy  wskazanej  przesłance  należałoby  ponadto  wykazać,  że  gdyby  nie  określone rzekome 

naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty. 

W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał powyższych kwestii, ograniczył się jedynie do 

ogólnych twierdzeń i nie sprostał w ocenie Odwołującego ciężarowi dowodowemu. 

O  ile  nawet  zaistnia

ły  niespójności  są  z  przyczyn  od  Zamawiającego  niezależnych 

nieusuwalne (odmowa publikacji), o tyle nie 

są one na tyle istotne, aby mogły być podstawa 

do uznania, że umowa podlegałaby unieważnieniu, co wykazano. 

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca 

BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu uznając za słuszne zarzuty odwołania i za 

uzasadnione przedstawione żądania.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 29 sierpnia 2019 r. oświadczył, że 

po zapoznaniu się z  zarzutami i żądaniami uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w 

całości.  

Izba  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron 

stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 

ust. 3 ustawy Pzp.                  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 

ustawy Pzp oraz  § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  z  których  wynika,  że 

jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  przed 

rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. 

Przewodniczący:  ………………………………