KIO 1613/19 WYROK dnia 3 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1613/19 

WYROK 

z dnia 3 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  sierpnia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Hymon  Energy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Staropolski  Związek  Gmin  i  Miast  z  siedzibą  w 

Końskich  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  a 

także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach o wyjaśnienia w trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Staropolski Związek Gmin i Miast 

z siedzibą w Końskich i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego: Staropolskiego Związku Gmin i Miast z siedzibą 

w  Końskich  na  rzecz  wykonawcy  Hymon  Energy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Tarnowie 

kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu 

oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1613/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Staropolski Związek Gmin i Miast z siedzibą w Końskich prowadzi w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Dostawa, montaż i uruchomienie 

instalacji OZE w ramach Projektu pn: 

OZE dla mieszkańców gmin SZGiM.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Hymon  Energy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  (zwany  dalej 

„Odwołującym”)  w  dniu  19  sierpnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  zaniechanie  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty 

wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zarzucając naruszenie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 91 ust. 

1 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie 

ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty wykonawcy EkoEnergia Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  z  uwagi  na  niespełnienie  parametrów  przez  zaoferowane 

urządzenia a także wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp  i  uznania  jego  oferty  za  odr

zuconą  w  związku  z  wprowadzeniem 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przez  oferowane  urządzenia  normy  PN-EN 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

post

anowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  EkoEnergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Kielcach 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 9 sierpnia 2019 r.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  niniejszym 

postępowaniu  żaden  z  wykonawców  nie  zgłosił  przystąpienia  na  podstawie  art.  185  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty 

odwołania zasługiwały na uwzględnienie.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  Dostawa,  montaż  i  uruchomienie  instalacji  OZE  w 

ramach Projektu pn: OZE dla mieszkańców gmin SZGiM.  

Izba  oc

eniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

EkoEnergia S

p. z o.o. z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w 

zakresie  spełniania  przez  urządzenia  normy  PN-EN  62716:2013/2014  uznała,  że  zarzut 

potwierdził  się  w  zebranym  materiale  dowodowym.  Zgodnie  z  pkt  3.7  SIWZ  szczegółowe 

wymagania  dotyczące  standardów  jakościowych  zostały  określone  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  co  strony  nie  kwestionowały. 

Zgodnie  z  tym  dokumentem  Zamawiaj

ący  (po  modyfikacji)  wymagał  aby  urządzenia 

wchodzące  w  skład  instalacji  były  odporne  na  amoniak  i  korozję  zgodnie  z  normą  IEC 

62716:2013/AC1:2014.  Zamawiający  twierdził  jednak,  że  informacja  ta  nie  ma  istotnego 

wpływu  na  prowadzone  postępowanie  bo  w  tym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z 

dostawami  tylko  robotami.  Zamawiający  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  określił 

minimalne  standardy,  które  będą  musiały  spełniać  wymagane  instalacje  a  Zamawiający  w 

specyfikacji wskazał, że nie będzie żądał tych dokumentów (dokumentów na potwierdzenie 

postawionych  wymagań  dotyczących  normy)  -  powyższe  miało  być  badane  wyłącznie  na 

podstawie  oświadczenia.  Zamawiający  na  zadawane  pytania  wykonawców  udzielał 

odpowiedzi

, że będzie wymagał tych dokumentów na etapie realizacji. Izba nie zgodziła się z 

argumentacją  Zamawiającego.  Jak  wynikało  z  dokumentacji  Zamawiający  dwukrotnie 

wzywał  wykonawcę  o  wyjaśnienia  w  dniach:  18  oraz  24  lipca  2019  r,  próbując  ustalić  czy 

zaproponowane moduły posiadają wymagane certyfikaty. 

Zatem  i

stotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu miały czynności Zamawiającego 

podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający  wzywał  wykonawcę o 

wyjaśnienia  czy  zaproponowane  moduły  Sunlink  SL220-20P270  posiadają  certyfikat  IEC 

62716?  Wykonawca  wraz  wyjaśnieniami  miał  złożyć  dowody  potwierdzające  spełnienie 

warunków  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym 

bagatelizującym  czynności  dokonane  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Owszem  korespondencja  Odwołującego  uprawdopodobniła,  że  wymagania  wskazanej 

normy nie zostały  wykazane – jak w wezwaniu żądał tego Zamawiający, niemniej jednak  – 

na co zwrócił uwagę sam Odwołujący - Zamawiający w sposób skrótowy wezwał wykonawcę 

EkoEnergia  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Kielcach  o  wyjaśnienia  czy  urządzenia  spełniają 

posiadają certyfikat IEC 62716?, nie podając jednocześnie numeru normy, zgodności z którą 

wymagał  Zamawiający.  Trudno  też  zatem  w  tym  stanie  faktycznym  uznać,  że  wykonawca 

poprzez  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdził  spełnienia  wymagań,  skoro  wezwanie  w  swej 

treści było nieprecyzyjne. Jak wynika z orzecznictwa KIO – niezgodność treści oferty z SIWZ 

nie  może  opierać  się  na  wątpliwościach,  Zamawiający  odrzucając  ofertę  wykonawcy  musi 

mieć pewność, że ta niezgodność w treści oferty występuje. W konsekwencji uznać należało, 

że  skoro  wezwanie  dotyczyło  skrótowo  normy  62716  to  nie  można  –  wobec  złożonego 

materiału  dowodowego  –  uznać  że  oferta  wykonawcy  EkoEnergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Kielcach była niezgodna  z SIWZ. Odnosząc się jeszcze do korespondencji Zamawiającego 

–  próbującego  ustalić  czy  złożone  przez  wykonawcę  EkoEnergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Kielcach  certyfikaty  są  właściwe  –  należało  uznać  że  wobec  postawionego  przez 

Zamawiającego  pytania  nie  została  udzielona  odpowiedź  co  do  zgodności  oferowanych 

urządzeń  ze  wskazaną  normą  a  jedynie,  że  certyfikaty  są  aktualne  i  autentyczne.  Nie 

udzielono  Zamawiającemu  odpowiedzi  czy  wskazany  certyfikat  odpowiada  normie  62716: 

20132014? Wobec powyższego – biorąc pod uwagę wskazane okoliczności – jak również to 

że  Zamawiający  zdecydował  się  na  wyjaśnienie  niniejszej  okoliczności,  biorąc  pod  uwagę 

również  treść  wezwania  Zamawiającego  należało  uwzględniając  odwołanie  nakazać 

Zamawiaj

ącemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

unieważnienie czynności oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w 

tym  wezwanie  wykonawcy  Ekoenergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  o  wyjaśnienia  w 

trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  czy  zaproponowane  moduły  Sunlink  SL220-20P270 

posiadają  certyfikat  IEC  62716:  2013/2014  spełniający  wymagania  PFU  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi spełnienie wymagań opisu przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc się  do  zarzutów  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  24 ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp Izba uznała, że na tym etapie postępowania stwierdzenie niezgodność oferty z 

SIWZ  oraz  w  konsekwencji  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pz

p  byłoby  przedwczesne  –  w  szczególności  wobec  nakazania 

Zamawiającemu  ponownego  wezwania  o  wyjaśnienia.  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

ponowne  wezwanie  o  wyjaśnienia  –  wobec  niejasności  jego  treści  co  do  normy  roku  –  z 

którego miała ona pochodzić. Podobnie wezwanie z dnia 18 lipca 2019 r. było w swej treści 

wezwaniem  ogólnym,  odnoszącym  się  do  wykazania  spełniania  wymagań  PFU  w  ramach 

wszystkich  wymienionych  w  dokumentacji  norm  i  certyfikatów.  Powyższe  (treść  wezwania 

Zamawiającego)  miało  istotny  wpływ  na  ocenę  –  czy  zaproponowane  moduły  spełniają 

wymagania Zamawiającego i czy oferta spełnia wymagania Zamawiającego.  

Konkludując,  -  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  a  także  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  Ekoenergia  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Kielcach o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp, 

z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

…………………….