Sygn. akt: KIO 1608/19
WYROK
z dnia 6
września 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi
Kępińskie Sp. z o.o., ul. Wrocławska 28, 63-600 Kępno
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K.
Instalatorstwo C. O. WOD -
KAN i Gazowe Boników, ul. Szkolna 1, 63-430 Odolanów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. (Lider); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wielkopolski
(Partner): z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów
Wielkopolski
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o.,
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1608/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na:
„Budowa
kanalizacji
sanitarnej
wraz
z
przykanalikami
i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno”, nr sprawy nadany
przez Zamawiającego ZP.271.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.05.2019 r. pod nr
2019/S 098- 238179 przez
Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o., ul. Wrocławska 28, 63-600
Kępno zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 08.08.2019 r.
(za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum Firm:
1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. (Lider);
2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INZYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186,
400 Ostrów Wielkopolski (Partner): z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów Wielkopolski zwane dalej: „Konsorcjum INKADRO” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Piątą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa
400 Oleśnica zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o. o.
” albo „Odwołującym”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta M.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. Instalatorstwo C. O. WOD - KAN i
Gazowe Boników, ul. Szkolna 1, 63-430 Odolanów zwany dalej: „M. K. Instalatorstwo C. O.
WOD -
KAN i Gazowe Boników” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”.
W dniu 19.08.2019 r.
(za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem) Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. wniosło odwołanie na czynność
z 08.09.2019 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej:
„Pzp” poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy konsorcjum INKARDO,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
INKARDO pomimo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do
potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
2. art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 22a ust. 2), poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i
niezgodne
z
Pzp
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
INKARDO
do
uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (Wykazu osób), pomimo, że ww. wykonawca pomimo
wymogów SIWZ nie wskazał jednoznacznej podstawy dysponowania osobami w zakresie
potrzeby określenia, czy jest to dysponowanie pośrednie czy bezpośrednie.
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i
niezgodne z Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKARDO, względnie zaniechanie
wyjaśnień w tym zakresie (naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp), pomimo że ww. wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem jego zaangażowanie w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na co
wskazuje niewysta
rczająca zdolność ekonomiczna i finansowa Konsorcjum INKARDO.
4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp oraz niezgodne z opisem kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie przyznania
Odwołującemu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia,
pomimo, że Odwołujący wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego dla
wskazanego kierownika budowy.
Odwołujący wnosił o nakazanie:
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
INKARDO jako najkorzystniejszej;
Zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,
w tym nakazanie przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji w kryterium doświadczenie
osób skierowanych do realizacji zamówienia dla wskazanego kierownika budowy;
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych
w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej
oceny ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
INKARDO, p
omimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
INKARDO pom
imo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do
potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Analizując zagadnienie rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum INKARDO, należy zauważyć znaczącą różnicę
cenową pomiędzy ceną oferty Konsorcjum INKARDO a pozostałymi cenami wykonawców.
Co istotne wycena Konsorcjum INKARDO na poziomie 5 198 638,51 zł jest o ponad 2,5 mln
zł niższa od kolejnej skalkulowanej oferty, jak również jest o około połowę niższa, aniżeli
oferta wykonawcy EKO-
WOD. Znamienny w tym względzie jest fakt, że warunki realizacji
zamówienia dla wszystkich wykonawców byłyby takie same, z punktu widzenia wymagań
Zamawiającego oraz parametrów zadeklarowanych w ofertach. Tymczasem cena
wykonawcy konsorcjum INKARDO
istotnie odbiega od pozostałych cen, które są bardzo do
siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty konsorcjum INKARDO nie znajduje
potwierdzenia w warunkach rynkowych, jak również nie znajduje potwierdzenia
w szczególnych okolicznościach, które uzasadniałyby znaczące obniżenie wyceny. Należy
przy tym mieć na względzie, że bardzo istotną część każdej z cen ofertowych
w p
ostępowaniu stanowi materiałów i robocizny, które na rynku występują w podobnych
cenach. Zatem tak istotna różnica cenowa jest niewytłumaczalna, tym bardziej, że
konsorcjum INKARDO nie wykazało szczegółowo jakie okoliczności miałyby na taką
obniżoną cenę wpływ i jaki ten wpływ miałyby te okoliczności mieć. Co istotne - a co zostało
pominięte przez Zamawiającego w ramach oceny Konsorcjum INKARDO poczyniło
samodzielne założenia, które nie wynikały z treści SIWZ i w ten sposób uzasadnia kalkulację
ceny oferty.
Wskazując w tym miejscu przykładowo - odnosząc się do wyjaśnień Konsorcjum
INKARDO (w tym miejscu
odwołanie zawiera skan drugiej strony wyjaśnień z 11.07.2019 r.).
Konsorcjum INKARDO wskazuje, że posiada własną wytwórnie mas bitumicznych i kadrę, co
pozwoli obniżyć koszty, tym niemniej ww. wykonawca nie wskazuje jakichkolwiek
szczegółów wpływu ww. okoliczności na możliwość obniżenia ceny i jaki wpływ miałyby te
okoliczności. Wskazał na wyrok KIO z 08.01.2018 r. sygn. akt: KIO 2703/17. Równolegle
przywołał wyrok z 11.07.2016 r. sygn. akt: KIO 1020/16. Zupełnie dobitnie na obowiązek
wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazał za orzeczeniem KIO
z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16.
W konsekwencji pominięcie ww. obowiązków
w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć cenę Konsorcjum
INKARDO, jak również pominięcie obowiązku wykazania ich konkretnego wpływu na
możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji
wszystkich elementów cenotwórczych, prowadzi do jedynego wniosku, powodującego
konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum INKARDO. Jednocześnie Konsorcjum INKARDO
jak zaznaczył czyni samodzielne założenia jak np. odzysk kruszywa z podbudowy, które
pozostawiają wątpliwości co do ich zasadności, albowiem nie wynikają z treści SIWZ i są
przyjęte na podstawie oderwanych od treści SIWZ okolicznościach. Konsorcjum INKARDO
nie może mieć pewności (nie zakłada tego bowiem treść SIWZ), że istniejące kruszywo
spełni wymogi do zagęszczenia gruntu. Wielką niewiadomą jest skąd Konsorcjum INKARDO
ma pewność że około 30 % uda się odzyskać i skąd pewność, że Inspektor nadzoru bądź
Zamawiający to dopuści. Powyższe jednocześnie jest dowodem na poczynienie założeń
realizacji przedmiotowego zadania, które nie jest zgodne z treścią SIWZ - SIWZ bowiem
takich założeń nie czyni. Powyższe wskazuje na konieczność stwierdzenia niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. (w tym miejscu odwołanie zawiera skan trzeciej strony wyjaśnień
z 11.07.2019 r.)
. Wziął również pod uwagę, że koszty utylizacji odpadów są liczone wg.
stawek urzędowych. Konsorcjum INKARDO założyło na podstawie tylko 7 szt. badań, że
piasek jest możliwy do odzyskania - tym niemniej są to badania punktowe, nie ma informacji
o obszarze.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że to ceny zawarte w konkurencyjnych
ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Są one
bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
z uwzględnieniem tych samych wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, wobec czego
na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku (tak: w wyroku z 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1517/11).
Podobne stanowisko KIO zawarła również w wyroku z 11.07.2014 r, sygn. akt: KIO 1272/14,
gdzie wskazano, że ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym
i miarodajnym wskaźnikiem w kwestii badania rażąca niskiej ceny niż szacunkowa wartość
zamówienia, Różnice w cenach pomiędzy ofertą Konsorcjum INKARDO a pozostałymi
ofertami złożonymi w Postępowaniu nie są efektem konkurencji na rynku i konsekwencją
indywidualnych możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie optymalizacji kosztowej
wykonania określonych zamówień w określonym czasie, w tym możliwości nabycia urządzeni
po korzystnych cenach, co będzie uargumentowane i poparte stosownymi dowodami
złożonymi podczas rozprawy. Analiza wyjaśnień Konsorcjum INKARDO, w ocenie
Odwołującego, wskazuje jednoznacznie, że wyjaśnienia te są nierzetelne, ogólne, lakoniczne
i wybiórcze/niekompleksowe. Analiza wyjaśnień pokazuje, że Konsorcjum INKARDO nie
uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym podało jedynie wybiórczo
pozycje kosztotwórcze. W wyjaśnieniach nie podano wartości wszystkich kosztów
składających się na ofertę. Wykonawca składający wyjaśnienia powinien wykazać, że on jest
zdolny do wykonania zamówienia za określoną kwotę i powinien pokazać sposób, w jaki tę
kwotę uzyskał. Sam Zamawiający miał wątpliwości - co prawda ponowił wezwanie w jednym
określonym zakresie, tym niemniej pozostaje szereg wątpliwości co do pozostałych
skalkulowanych kosztów. Analiza wyjaśnień Konsorcjum INKARDO nie daje jakiejkolwiek
odpowiedzi w zakresie uwzględnienia przez Konsorcjum INKARDO przykładowo kosztów, na
które jednoznacznie wskazuje się w SIWZ - pkt 3 ppkt 2) SIWZ. Jak już wskazano, w żaden
sposób nie wykazano, w jaki sposób czynniki rzekomo przemawiające za uzyskaniem niższej
ceny, na które powołuje się Konsorcjum INKARDO miały wpływ na obniżenie ceny. Wskazał
wyrok KIO z 19.05.2016 r., sygn. akt: KIO 731/16:
„Samo rozbicie ceny końcowej na
poszczególne składniki nie obrazuje sposobu obliczenia ceny - należałoby wskazać
podstawy wyliczenia kosztów składowych”. Wyjaśnienia Konsorcjum INKARDO takiego
rozbicia nie zawierają, wręcz zawierają jedynie wybrane i przykładowe pozycje. Przytoczył
tezę z wyroku KIO z 06.06.2016 r., sygn. akt: KIO 800/16: „Można natomiast sformułować
jeden generalny postulał, kłów przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne
do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej kadry, korzystnym potencjale
jego bazy czy siedziby, przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych
możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. jako taka, może być traktowana
jedynie jako dopełnienie a tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych
w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane
w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej
przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Wyżej wskazanych walorów również nie sposób
przypisać wyjaśnieniom Konsorcjum INKARDO. Przykładowe, acz szczególne znaczenie
w zakresie zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny i braku przedstawienia stosownych
szczegółowych wyjaśnień jest wskazanie przyjętej przez Konsorcjum INKARDO stawki 10 zł
za robociznę bez uzasadnienia obniżenia takiej stawki poniżej minimalnych kosztów pracy
przyjmowanych na podstawie obowi
ązujących przepisów prawa. (w tym miejscu odwołanie
zawiera skan
zestawienia robocizny załączonego do wyjaśnień z 11.07.2019 r.).
W konsekwencji powyższych uchybień należało stwierdzić, iż Konsorcjum INKARDO nie
przedstawiło wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień, które obaliłyby domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny. W tym względzie wskazując na marginesie jako zupełnie niedorzeczny
należy ocenić argument i okoliczność wpływającą na obniżenie ceny jaką jest podane przez
Konsorcjum INKARDO
„brak lub znikome występowanie ogłoszeń o zamówieniach
publicznych”, co ma się poprawić w ocenie Konsorcjum INKARDO dopiero po pierwszym
kwartale roku przyszłego. Przedstawione wyjaśnienia zawierają wybiórcze kalkulacje oparte
o własne założenia, z pominięciem wiarygodnych dowodów, które wskazywałyby na
zasadność przedstawionych kalkulacji. Równolegle przyjęte samodzielnie przez Konsorcjum
INKARDO założenia nie wynikają z treści SIWZ, a zatem są z nimi sprzeczne, co stanowi
potwierdzenie, iż treść oferty Konsorcjum INKARDO nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 22a ust. 2), poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie wezwania Konsorcjum INKARDO
do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (Wykazu osób), pomimo, że ww. wykonawca
pomimo wymogów SIWZ nie wskazał jednoznacznej podstawy dysponowania osobami
w zakresie potrzeby określenia, czy jest to dysponowanie pośrednie czy bezpośrednie.
W świetle brzmienia art. 22a ust. 2 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. W kontekście wypełnionego przez Konsorcjum INKARDO
wykazu osób, nie zostało precyzyjnie wskazane czy dysponowanie wskazanymi osobami jest
bezpośrednie czy pośrednie (przez inne podmioty), a z punktu widzenia wymagań przepisów
Pzp oraz wpływu na sposób realizacji przedmiotu zamówienia gdyby rzeczywiste
dysponowanie tymi osobami miało charakter pośredni to pociąga za sobą szereg
konsekwencji. Zamawiający w tym zakresie zaniechał wyjaśnień oraz uzupełnienia
informacji, która ma kluczowe znaczenie dla dalszego toku postepowania i możliwości
prawidłowej oceny oferty Konsorcjum INKARDO. Należy wskazać, że ww. wątpliwości
Odwołującego nie są pozbawione podstaw czy zasadności. Wskazana podstawa
dysponowania -
umowa współpracy jest charakterystyczna i właściwa dla stosunku
pośredniego (w przypadku gdy udostępniona osoba jest udostępniana przez podmiot trzeci),
albowiem z zasady stosunek bezpośredni z osobą fizyczną nawiązywany jest na podstawie
umowy o prac
ę, umowy o dzieło lub zlecenia. Powyższe domniemanie Odwołującego
potwier
dza istniejące orzecznictwo KIO. Wskazał na wyrok KIO z 01.07.2010 r., sygn. akt:
KIO 1170/10.
Dodatkowym potwierdzeniem racji powyższego wywodu byłyby również
okoliczności, iż doświadczenie wykazywane dla poszczególnych osób wskazanych przez
Konsorcjum INKARDO w wykazie osób zostało zdobyte w ramach stosunku prawnego
z podmiotem trzecim w ramach, które przedstawione osoby zdobyły doświadczenie, które
obecnie jest udostępniane dla Konsorcjum INKARDO. W świetle powyższych okoliczności
wyjaśnienie sposobu polegania na potencjale wskazanych w wykazie osób i względnie
wezwanie w tym zakresie ma istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości
przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym oceny wykazu osób
Konsorcjum INKARDO.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
INKARDO, względnie zaniechanie wyjaśnień w tym zakresie (naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp),
pomimo że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem jego
zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia, na co wskazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa
Konsorcjum INKARDO.
W ocenie Odwołującego publiczne dostępne dokumenty finansowe
Konsorcjum INKARDO obrazują, iż wykonawca wykazuje straty z tytułu bieżących lat
obrotowych, co w ocenie Odwołującego powinno skłaniać Zamawiającego do podjęcia
obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień czy zaangażowanie Konsorcjum INKARDO
w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
na co wskazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa Konsorcjum INKARDO,
względnie z tytułu jakich okoliczności wykazywane w dokumentach finansowych wykonawcy
straty powstały. Ustalenie powyższych informacji jest niezmiernie istotne, albowiem może
wpływać na możliwość rzeczywistej oceny potencjału wykonawcy i rzutować na ocenę
możliwości negatywnego wpływu na realizację zamówienia, w szczególności z punktu
widzenia postawionych przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogów dotyczących
pot
encjału ekonomicznego i finansowego jak również dysponowania odpowiednim
potencjałem osobowym. Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału
opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które
udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji
wykonawcy. W wyroku KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 297/13, KIO
podkreśliła, że
warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i wykazywane przez
wykonawcę nie w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym postępowaniem,
ale w celu zapewnienia, że wykonawca posiada pewne niezbędne, reprezentatywne dla
wykonania zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i niezakłóconą realizację
zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia przywołanych przepisów
nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki
wykonawcy, jego opisu, ale mają służyć do wykonania zamówienia, są związane ze sferą
jego realizacji. Tak jak zasób w postaci własnego doświadczenia wykonawcy nie będzie
doznawał ograniczenia na skutek realizacji różnych przedsięwzięć, tak zasoby techniczne,
czy
też osobowe nie będą mogły zostać wcale, bądź jedynie w ograniczonym zakresie, użyte
równolegle w dwóch lub więcej przedsięwzięciach. Zakłócenie możliwości wykorzystania
wskazanego potencjału Konsorcjum INKARDO może mieć miejsce z tytułu wykazanych
w dokumentach fina
nsowych strat, co może być wynikiem zaangażowania w inne
przedsięwzięcia przez Konsorcjum INKARDO, co nie zostało wyjaśnione przez
Zamawiającego w toku procedury badania oferty ww. podmiotu. Celem udowodnienia
powyższych okoliczności Odwołujący podczas rozprawy przedstawi dowody świadczące
o powstałej stracie po stronie Konsorcjum INKARDO.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp oraz niezgodne z opisem
kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie
przyznania Odwołującemu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, pomimo, że Odwołujący wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia
zawodowego dla wskazanego kierownika budowy;
W świetle postanowień SIWZ - pkt 23 pkt
3 ppkt 2 Zamawiający określił kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, gdzie ocenie miaro podlegać doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez
wykonawcę. W ramach ww. wymogu Zamawiający określił, że wskazana osoba musi
posiadać kwalifikacje m.in. „łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego jako
Inspektor nadzoru lub Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu robót instalacyjnych
s
anitarnych”. Zamawiający ww. wymogu nie sprecyzował i nie dookreślił. W szczególności
Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania robót realizowanych równolegle, a tym
samym nie ograniczył możliwości zdobywania doświadczenia na podstawie robót
realizow
anych w nakładającym się czasie ich realizowania. Z punktów widzenia możliwości
otrzymania dodatkowych 20 pkt istotne było posiadanie 3 letniego doświadczenia dla
wskazanej osoby kierownika robót oraz wykazanie 3 zakończonych inwestycji obejmujących
budowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o długości min. 2 km każda.
W konsekwencji skoro Zamawiający nie ograniczył możliwości kumulowania doświadczenia
realizowanego równolegle to tym samym niezrozumiałe i bezpodstawne jest nieprzyznanie
Odwołującemu 20 pkt na podstawie wykazanych realizowanych równolegle inwestycji. Mając
na względzie, iż obecnie na tle braku przyznania dodatkowych punktów powstała wątpliwość
co do interpretacji tego zapisu SIWZ, konieczne jest przytoczenie argumentacji adekwatnej
dla sytuacji różnorodnej możliwości interpretacji zapisów SIWZ. Obowiązek takiego
formułowania i tłumaczenia zapisów SIWZ, aby wszelkie wątpliwości rozstrzygać na korzyść
wykonawców, ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W tym względzie przywołał wyrok
KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14 oraz wyroku KIO z 07.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2260/13 i SO
w Gdańsku w wyroku z 10.07.2015 r., sygn. akt: I C 2/15. Tym samym skoro
możliwe jest przyjęcie interpretacji pozwalającej na przedstawienie doświadczenia zdobytego
równolegle i w łącznym wymiarze na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, to
niedopuszczalne byłoby przyjęcie jak stwierdził Zamawiający podczas oceny ofert, iż
„Zamawiający wziął pod uwagę pełne miesiące w okresach nie nakładających się wzajemnie
(biegnących równolegle)” - fragment z uzasadnienia oceny ofert dokonanej przez członków
komisji przetargowej. Powyższe jednakowoż stoi w sprzeczności z uprzednio ustaloną
treścią SIWZ tego rodzaju zastrzeżenia nie zostały wyartykułowane w treści SIWZ, a zatem
nie mogą być na obecnym etapie dointerpretowane, skoro możliwa jest również odmienna
interpretacji zapisów SIWZ, jak przedstawił ją Odwołujący. Znamienna z punktu widzenia
możliwości odmiennej, aniżeli zaprezentował Zamawiający podczas oceny ofert, interpretacji
zapisów SIWZ jest okoliczność, że bez mała wszyscy wykonawcy zrozumieli ww.
postanowienia tak jak przyjął Odwołujący. W tym względzie Zamawiający dopuścił się
nieprawidłowości w zakresie oceny ofert z punktów widzenia możliwości przyznania
O
dwołującemu dodatkowych 20 pkt. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym
i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy Pzp, należy uznać, że
niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne.
Zamawiający w dniu 20.08.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.08.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) M. K.
Instalatorstwo C. O. WOD - KAN i Gazow
e Boników zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 21.08.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum INKADRO
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 30.08.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została
przekazana
Odw
ołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie pierwszego zarzut.
W
przedmio
towym postępowaniu ziściły się ustawowe przesłanki nakazujące
Zamawiającemu badanie oferty Konsorcjum INKARDO pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.
Konsorcjum INKARDO złożyło obszerne wyjaśnienia poparte dowodami, które Zamawiający
uznał za wystarczające aby uznać ofertę wykonawcy za ocenioną jako najkorzystniejszą.
W ocenie Z
amawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 90 ust. 1-3
Pzp należy uznać za nieuzasadniony
i n
iezasługujący na uwzględnienie. Odnośnie drugiego zarzutu. W ocenie Zamawiającego
o kwalifikacji dysponowania osobami skazanymi w wykazie o
sób decydują wszystkie
dokumenty złożone w postępowaniu przez wykonawcę, które należy czytać łącznie.
W przedmiotowym postępowaniu jest to oferta oraz pozostałe dokumenty złożone na
wezwanie zamawiającego. Z treści złożonej oferty wynika, że Konsorcjum INKARDO
w zakresie dysponowania osobami, które skierowane zostaną do realizacji zamówienia nie
będzie korzystało z potencjału podmiotu trzeciego - wykonawca nie złożył wraz z ofertą
z
obowiązania w tym zakresie. W związku z powyższym, w ocenia Zamawiającego,
wskazana forma „umowa współpracy” wskazuje na dysponowanie bezpośrednie. Złożony na
wezwanie zamawiającego wykaz osób jest kompletny oraz zawiera wszystkie wymagane
przepisami
Pzp elementy umożliwiające dokonanie przez zamawiającego jego oceny.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać za
nieuzasadniony i n
iezasługujący na uwzględnienie. Odnośnie trzeciego zarzutu. Odwołujący
podnosząc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp posługuje się
enigmatycznym pojęciem „publiczne dostępne dokumenty finansowe”. W ocenie
Zamawiającego Konsorcjum INKARDO wykazało spełnienie wymaganych w postępowaniu
warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Ponadto Zamawiający
dodatkowo zbadał informację wzmiankę ujawnioną w odpisie KRS Partnera konsorcjum, tj.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" Sp. z o.o., w sprawie
prowadzonego postępowania sanacyjnego. Wykonawca złożył wyjaśnienia oraz dokumenty
potwierdzające, że zatwierdzony układ nie przewiduje likwidacji majątku. Ponadto podkreślił,
że wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum INKARDO są wykonawcami działającymi na
dość wąskim lokalnym rynku. Zamawiający na bieżąco śledzi informacje pojawiające się
w mediach, internecie
oraz kontaktuje się z innymi Zamawiającymi. Biorąc pod uwagę
powyższe nie są Zamawiającemu znane żadne informacje świadczące o tym, że Konsorcjum
INKARDO znajduje się w sytuacji finansowej zagrażającej wykonaniu zamówienia Budowa
kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka
i Borek Mielęcki gm. Kępno. Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów nie przedstawił
Z
amawiającemu żadnych dowodów do dnia wniesienia odwołania. Jednocześnie treść
odwołania wskazuje, Ze takimi dowodami dysponuje - twierdzi, że podczas rozprawy
przedstawi
„dowody świadczące o powstałej stracie po stronie Konsorcjum INKARDO”.
Działanie takie w ocenie zamawiającego uznać należy za naganne, a w szczególności
naruszające zasadę uczciwej konkurencji. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2
Pzp należy uznać za nieuzasadniony i niezasługujący na
uwzględnienie. Odnośnie czwartego zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
określił jako jedno z kryteriów doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia
o wadze 20%. Zgodnie z SIWZ:
„za kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do
realizac
ji zamówienia” - punkty będą przyznane w następujący sposób:
za 1 wykazaną zakończoną i odebraną inwestycję obejmującą budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno-
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km - 0 pkt;
za 2 wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno-
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda - 10 pkt;
za 3 i wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno-
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda - 20 pkt
a) W kryterium
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” (D) oceniane
będzie doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę w formularzu oferty
przewidzianej na st
anowisko Kierownika budowy, spełniającej warunek udziału
w postępowaniu, tj. uprawnionej do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w s
pecjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Niniejsza osoba
musi posiadać następujące kwalifikację:
łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego jako Inspektor nadzoru lub
Ki
erownik budowy lub Kierownik robót z zakresu robót instalacyjnych sanitarnych.
doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub
kierownika robót instalacyjnych sanitarnych przy realizacji: minimum 1 zakończonej
i odebranej inwestycji obejmującej budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno ciśnieniowej o długości nie mniejszej niż 1000m. oraz minimum
1 zakończonej i odebranej inwestycji obejmujące budowę sieci wodociągowej o długości min.
2 km ważne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń, wydanych na podstawie ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku - Prawo
budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) lub równoważne odpowiadające im
uprawnienia budowlane do kierowania robotam
i budowlanymi, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia funkcji
Kierownika budowy w zakresie budowy sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych
i kanalizacyjnych,
Wyko
nawca w celu wykazania spełniania w/w warunku może wskazać osoby będące
obywatelem państwa członkowskiego UE, która nabyła kwalifikacje zawodowe do
wykonywania działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zgodnie
z właściwymi przepisami, w szczególności z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(dz
. U. z 2018 r. poz. 2272 j.t.) oraz ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.).
b)
Przy ocenie wg tego kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę informacje wpisane
do odpowiednich pozycji Formularza oferty.
c)
W przypadku niekompletnych informacji w zakresie wymaganego doświadczenia,
uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie Kierownika budowy
spełnia wszystkie opisane wyżej wymagania, Wykonawca otrzyma 0 punktów.”
Ponadto w formularzu ofertowym Zamawiający zawarł tabelę umożliwiającą wpisanie
żądanych przez niego danych niezbędnych do przyznania punktów w kryterium
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający w wyniku
s
prawdzenia ofert przyznał poszczególnym wykonawcom punkty w w/w kryterium
w następujący sposób:
Numer
oferty
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Doświadczenie osób skierowanych
do realizacji
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska Sp. z o.o.
ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica
O pkt
(brak w sumie wykazanych 3 lat
doświadczenia — 20 miesięcy
Przedsiębiorstwo
Robót
Wodnych
i
Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z 0. o.
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica
0 Pkt
(brak w sumie wykazanych 3 lat
doświadczenia — 32 miesiące
ETP
S.
A.,
ul.
Siemianowicka
40-301 Katowice
20 pkt
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
Handlowo
Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów
Wlkp
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynierii
SEKO -
INZYNIERIA” sp. z o.o. - Partner
konsorcjum ul. Bema 186, 63-
400 Ostrów Wlk .
0 pkt
(brak w sumie wykazanych 3 lat
doświadczenia - 32 miesiące)
ELEKTROMEX sp. z 0. 0.
ul. Broniewskiego 16, 63-
600 Kępno
20 pkt
M. K. Instalatorstwo CO, WOD-KAN i Gazowe ul.
Szkolna 1, Boników, 63-430 Odolanów
0 pkt
(brak wskazania zakresu uprawnień)
Przyznając punkty za kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia
zamawiający kierował się zapisami zawartymi w SIWZ w tym zakresie, tzn. przyznał punkty
za spełnienie wszystkich wymogów przez siebie postawionych. Odwołujący uzyskał w w/w
kryterium 0 pkt, ze względu na niewykazanie łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia
zawodowego jako Ins
pektor nadzoru lub Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu
robót instalacyjnych sanitarnych dla kierownika budowy przez siebie wskazanego.
Odwołujący podnosił, Ze Zamawiający w trakcie badania ofert dointerpretował sam treść
SIWZ w zakresie kryteriu
m, co jest nieprawdą. Komisja przetargowa przyznając punkty za
kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie miała wątpliwości,
że pojęcie „łączne posiadanie doświadczenia" wymaga wykazania przez wykonawców
wykazanie się doświadczeniem nie nakładających się okresów. Ponadto zgodnie z przyjętym
orzecznictwem KIO komisja przyznawała punkty za pełne miesiące wskazanego
doświadczenia — pomimo, Ze w ofertach wykonawcy nie podawali dat dziennych
rozpoczęcia i zakończenia wskazanych zadań. W taki sposób postąpił sam Odwołujący
wskazując w dwóch zadaniach terminy podane w miesiącach: (od — do) „maj 2017r. -
sierpień 2018” oraz „wrzesień 2017r. - sierpień 2018r.”, w jednym z zadań Odwołujący
wskazał jednak dzienne daty „28.08.2017r. - 14.01.2019r.”, tym samym wykazał tylko 20
miesięcy doświadczenia kierownika robót instalacyjnych. Niezrozumiałe jest w ocenie
zamawiającego, Ze Odwołujący próbuje przekonać Zamawiającego, iż w sumie 3 lata
doświadczenia można zdobyć w ciągu 20 miesięcy. Odwołujący przedstawił własną
wykładnię oraz własną interpretację w zakresie obliczania punktów w kryterium
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, która jest dla niego wygodna
i próbuje tłumaczyć popełnione przez siebie błędy oraz niedbałość na etapie składania ofert.
Zamawiający domniemywa, Ze Odwołujący niedokładnie przeczytał zapisy SIWZ w zakresie
wymogów postawionych dla Kierownika budowy i to spowodowało niewykazanie
w
ymaganego w SIWZ doświadczenia. Zamawiający skonstruował zapisy SIWZ w zakresie
wymogów dla kierownika budowy w sposób logiczny i zrozumiały - jednocześnie przyznaje,
że ze względu na znaczenie tej funkcji dla całości realizowanego kontraktu jest ona
kluczowa. Dlatego
też wymogi zostały postawione wysoko, aby zapewnić obsługę
zamówienia na roboty przez doświadczony oraz kompetentny personel. Przyjmując
interpretację Odwołującego można by było dojść do wniosku, że wystarczy 1 rok
doświadczenia aby wykazać 3 lata doświadczenia - pełniąc funkcje na 3 inwestycjach
w ciągu jednego roku, co wydaje się być bezcelowe i nielogiczne. Odwołujący zażądał
przyznania mu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący twierdzi, że wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego dla
wskazanego kierownika budowy.
Uwzględnienie wniosków Odwołującego spowodowałoby
"wypaczenie” punktacji w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego poparte jest jednolitą linią orzecznicza
KIO oraz sądów. Wskazał na wyrok WSA w W-wie z 30.11.2017r., sygn. akt: V SA/Wa
3208/16, jak i wyrok KIO o sygn. akt: KIO 968/15.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania
Zamawiający dochował należytej staranności przy wykonywaniu czynności związanych
z prowadzonym postępowaniem, w szczególności przeprowadził je z poszanowaniem art. 7
ust. 1 Pzp
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystość.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Oferta Odwołującego uplasował się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert na
sześć sklasyfikowanych ofert (dowody - zawiadomienie z 08.08.2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej z rankingiem punktacji oraz uzasadnienie oceny oferty wykonawcy
w kryterium
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” dla oferty
Odwołującego nr 1). W wypadku skutecznego wyeliminowania oferty uznanej za
najkorzystniejsza z uwagi na zaoferowana cenę Odwołujący miałby szanse na uzyskanie
zamówienia. W razie jedynie przyznania dodatkowych 20 pkt. Odwołujący uplasowałby się
na drugiej pozycji (zgodnie z jego oświadczeniem złożonym na rozprawie, a nie
zanegowanym przez Zamawiającego.).
W zakresie wniosku Odwołującego, co do skuteczności przystąpienia po stronie
Zamawiającego z racji tego, że przystąpienia otrzymał jedynie Prezes Zarządu
Odwołującego, a nie pełnomocnik ustanowiony w sprawie. Izba wniosek oddaliła, gdyż kopia
przystąpienia została przekazana Odwołującemu czyli stronie, choć nie jego
pełnomocnikowi. W tym zakresie nie ma szczegółowych uregulowań w ustawie ani
rozporządzeniu. Z tej przyczyn brak jest podstaw do negowania skuteczności przystąpienia.
W zakresie wniosku Przystępujący po stronie Zamawiającego, co do skuteczności
przystąpienia po stronie Odwołującego z racji tego, że nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba
wniosek oddaliła, gdyż przekazano kopie przestąpienia stronom tak, jak stanowi art. 185 ust.
2 Pzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: do
kumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD.
Szczególnie istotne z punktu widzenia zarzutu pierwszego są dowody z dokumentacji
postępowania takie jak: I wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z 07.09.2019 r., I wyjaśnienia
z 11.09.2019 r. wraz
z załączonymi dowodami:
1. Kserokopia str.
12 i 13 z Biuletynu Cenowego Budownictwa przedstawiające
kosztorysowe stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych
w województwach.
Tabela narzutów.
Karty otworów geologicznych - 7 szt.
Postanowienie Marszałka Województwa Wielkopolskiego DSR.1V.7423.105.2011
z 29.12.2011 r.
5. Pozycje kosztorysu - zabezpieczenie wyk
opów.
6. Decyzja AS.6230.2.2012 Starosty Wieruszowskiego z 22.03.2012 r.
7. Zestawienie robocizny.
Referencje PBI „Eko-lnżynieria” Sp. z o.o. 2 szt.
Referencje PPHU „INKADRO” sp. z o.o. 2 szt.
Dodatkowo dowodami w sprawie jest uzupełnienie z 12.07.2019 r. I wyjaśnień wraz
z załączonymi dowodami:
1. Zestawieniem
materiałów z KST (75 pozycji);
2. Oferta cenowa rury oraz przepompownie (3 szt. /oferta Pipelife Polska SA. z 25.06.
2019 r., oferta GAWIX z 27.06.2019 r., oferta Hydro- Marko Sp. z o.o. Sp. K. z 01.07.
2019 r./).
Podobnie dowodami są II wezwanie z 18.07.2019 r., II wyjaśnienia z 19.07.2019 r.
wraz
z załączonymi dowodami:
1. Oferta handlowa ZPHU Rembet Sp. z o.o.;
Wyciąg z już przesłanego zestawienia materiałów z KST;
Wyciąg z ICCP Sekocenbud — cen jednostkowych kręgów.
Nie mniej istotne są dowody z dokumentacji w zakresie pozostałych zarzutów, ale
także zarzutu pierwszego takie jak:
Formularz ofertowy Przystępującego po stronie Zamawiającego, Zał. nr 1 A (FIDIC),
Wyceniony przedmiar robót, JEDZ-e obu członków konsorcjum, oświadczenia o nie
zaleganiu w
opłatach i podatkach lokalnych złożone przez obu członków konsorcjum;
wezwania z 23.07.2019 r. w trybie art. 26 ust.1 Pzp,
dokumentów przedłożonych na w/w
wezwanie: 1.
Zaświadczenie banku o zdolności kredytowej P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.;
2. Zaświadczenie banku o środkach finansowych P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.;
Wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z referencjami P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp.
z o.o.; 4.
Wykaz osób skierowanych do realizacji zadania P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.;
Informacje o podmiocie zbiorowym oraz informacje o osobach tworzących zarząd
P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 6. Informacje o podmiocie zbiorowym oraz informacje
o osobach tworzących zarząd P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 7. Zaświadczenie
Naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach P.P.H.U. INKADRO Sp.
z o.o.;
8. Zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach P.B.I.
EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 9. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek
P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 10.
Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek
P.B.I. EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 11. Oświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem
podatków i opłat lokalnych P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 12. Oświadczenie o niezaleganiu
z opłaceniem podatków i opłat lokalnych P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 13.
Wyjaśnienia w sprawie postępowania sanacyjnego i postanowienia sądu - P.B.I. EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o.
Wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 02.08.2019 r., uzupełnienia z 07.08.2019 r. wykazu
osób.
Odnośnie złożonego przez Odwołującego na rozprawie stanowisko geologa w piśmie
z 02.09.2019 r
. będącego opinią prywatną. Według judykatury, nie może być traktowana jako
dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na
polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08).
Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony
w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby,
która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd.
Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie:
1) Kopie wyciągu polskiej normy PN-EN 1997-2;
2) Kopię opinię geotechniczną z sierpnia 2015 r. (będące elementem dokumentacji
przetargowej, co potwierdził na rozprawie Zamawiający);
Kopię rachunku zysku i strat za 2017 r. P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.;
Kopię sprawozdania z działalności zarządu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2017 r.;
Kopię dodatkowych informacji i objaśnień Cz. II - P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za
2017 r.
Kopię bilansu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2017 r;
Kopię sprawozdania z działalności zarządu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2018 r.;
Kopię uchwały nr 6 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 30.06.2018 r.;
Kopię dodatkowych informacji i objaśnień Cz. II - P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za
2018 r.
Kopię uchwały nr 5 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 29.06.2019 r.;
Kopię uchwały nr 6 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 29.06.2019 r.;
12) wydruk ze strony internetowej w zakresie systemu dwuwarstwowych rur HERKULES
www.pipelife.com/pl/Produkty/wodociagi/herkules.php
wyciąg ze specyfikacji postępowania o numerze ZP.271.9.2019.
Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez
Przystępującego po stronie Odwołującego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu:
1) K
opię informacji z otwarcia ofert ZP.271.15.2018;
2) K
opię informacji z otwarcia ofert ZP.271.5.2019;
3) K
opię informacji z otwarcia ofert ZP.271.7.2019;
4) K
opię informacji z otwarcia ofert ZP.271.25.2018;
5) K
opię oferty handlowej E. K. z 10.06.2019r.;
6) K
opię oferty handlowej K. C. z 25.06.2019 r.;
7) K
opię oferty handlowej Gawix sp. z o. o. z 02.09.2019 r.;
8) K
opię oferty handlowej Hydro-Marko sp. z o. o. sp. k. z 02.09.2019 r.;
Kopię oferty przetargowej Przystępującego (wyciąg w niezbędnym fragmencie);
Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.26.2018 z 23.01.2019 r.;
Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.26.2018 z 25.01.2019 r ;
Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.2.2018 z 21.02.2018 r.
Dod
atkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu:
Kopię oferty rynkowej na kruszywo z 17.06.2019 r.,
Wyliczenie oszczędności na kluczowych pozycjach roboczych,
Zestawienie złożonych ofert dla obu konsorcjantów za lata 2017 - 2019 wraz
z kopiami referencji
oraz protokołów odbioru (łącznie 10 szt.),
Kopię umów współpracy (3 egzemplarze dla 3 osób),
Kopię Informacji z Banku (2 szt.),
Kopię zaświadczeń z ZUS-u i US dla obu konsorcjantów,
Kopie rachunków zysków i strat (2 szt.) oraz bilansów (2 szt.) dla obu konsorcjantów za
2018 r.
Kopię poświadczenia Wójta Gminy Łęka Opatowska z 22.08.2019 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma złożone w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących
złożone ustnie do protokołu.
O
dnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy konsorcjum INKARDO,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
INKARDO pomimo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do
potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
2. art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 22a ust. 2), poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i
niezgodne
z
Pzp
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
INKARDO
do
uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (Wykazu osób), pomimo, że ww. wykonawca pomimo
wymogów SIWZ nie wskazał jednoznacznej podstawy dysponowania osobami w zakresie
po
trzeby określenia, czy jest to dysponowanie pośrednie czy bezpośrednie.
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKARDO, względnie zaniechanie
wyjaśnień w tym zakresie (naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp), pomimo że ww. wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem jego zaangażowanie w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na co
w
skazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa Konsorcjum INKARDO.
4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp oraz niezgodne z opisem kryteriów, którymi
zama
wiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie przyznania
Odwołującemu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia,
pomimo, że Odwołujący wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego dla
wskazanego kierownika budowy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności Izba przytacza
postanowienia SIWZ. Zgodnie z Rozdz. 22 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny:
„1.Podana
w ofercie cena musi być wyrażona w jednostkach pieniężnych (złoty polski). 2.Cena oferty
musi uwzględniać wynagrodzenie Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie
przedmiotu zamówienia, określonego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r. poz. 1221 z późn. zm.). Prawidłowe ustalenie
podatku VAT należy do obowiązku Wykonawcy. Cena powinna być wyliczona w następujący
sposób: cena (brutto) = wartość (netto) + stawka należnego podatku VAT. 3.Wyceniony
Przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte
w przedmiarze robót i dołączony do oferty. Wykonawca musi uwzględnić w cenie obmiarowej
wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania i ukończenia zamówienia
w tym wszystkie wydatki poboczne, wszelkie koszty stałe, zysk, koszty ogólne i podobnego
rodzaju obciążenia, opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów.
4. Ceną oferty, jest kwota ustalona na podstawie wyceny wszystkich pozycji w Przedmiarze
robót, wymieniona w Formularzu Ofertowym z uwzględnieniem ewentualnych zmian
wynikających z korekty omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny (pozycji podanych
w wycenionym Przedmiarze robót).
5. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny
takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
6.Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały w części II
niniejszej SIWZ -
wzór umowy (warunki kontraktu).”. Według Rozdz. 23 SIWZ Opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert: „1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te Oferty,
kt
óre nie zostaną odrzucone. 2. Zamawiający oceni Oferty, w oparciu o następujące kryteria
oceny ofert: Cena (brutto) - waga 60%
Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - waga 20%
Wydłużenie okresu gwarancji - waga 20%
3. Maksymalna ilość punktów, jaką może otrzymać oferta w wyżej wymienionych kryteriach
oceny ofert wynosi 100 pkt.
Punkty będą przyznawane według następujących zasad:
1) za kryterium „Cena” (C), oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku ilość
punktów wynikającą z działania:
2) za kryterium ,,Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” — punkty
będą przyznane w następujący sposób:
za 1 wykazaną zakończoną i odebraną inwestycję obejmującą budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno -
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km - 0 pkt;
za 2 wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno -
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda - 10 pkt;
za 3 i wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjno -
ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda -20 pkt
a) W kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” (D) oceniane
będzie doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę w formularzu oferty
przewidzianej na stanowisko Kierownika budowy, spełniającej warunek udziału
w postępowaniu, tj. uprawnionej do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownic
twie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Niniejsza osoba
musi posiadać następujące kwalifikacje:
■łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego jako Inspektor nadzoru lub
Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu robót instalacyjnych sanitarnych,
■doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub
kierownika robót instalacyjnych sanitarnych przy realizacji:
minimum 1 zakończonej i odebranej inwestycji obejmującej budowę i/lub przebudowę i/lub
rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o łącznej długości min.
2 km,
■ ważne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie
w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń, wydanych na podstawie ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku - Prawo
budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm) lub równoważne odpowiadające im
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia funkcji
Kierownika budowy w zakresie budowy sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych
i kanalizacyjnych, Wykonawca w celu wykazania spełniania w/w warunku może wskazać
osoby będące obywatelem państwa członkowskiego UE, która nabyła kwalifikacje zawodowe
do wykonywania działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– zgodnie
z
właściwymi przepisami, w szczególności z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(dz. U. z 2018 r. poz. 2272 j.t.) oraz ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.).
b) Przy ocenie wg tego kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę informacje wpisane do
odpowiednich pozycji Formularza oferty.
c) W przypadku niekompletnych inform
acji w zakresie wymaganego doświadczenia,
uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie Kierownika budowy
spełnia wszystkie opisane wyżej wymagania, Wykonawca otrzyma 0 punktów.
3) za kryterium „Okres przedłużonej gwarancji” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc
po przecinku ilość punktów wynikającą z działania:
a) Za wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji wynoszący 36 miesięcy, oferta
otrzyma 0 punktów
b) Jeżeli zaoferowany okres przedłużonej gwarancji będzie dłuższy niż 24 miesiące, oferta
otrzyma 20 punktów.
4. Łączna ocena punktowa oferty "i" będzie zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku
liczbą wynikającą z działania:
Pi = Pi (C) + Pi(D) + Pi(G) gdzie:
Pi -
ilość punktów jakie otrzyma oferta "i";
Pi (C) -
ilość punktów jakie otrzyma oferta "i" za kryterium „Cena” (nie więcej niż 60 pkt)
Pi (D) -
ilość punktów jakie otrzyma oferta "i" za kryterium „Organizacja i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” (nie więcej niż 20 pkt)
Pi (G) -
ilość punktów jakie otrzyma oferta „i” za kryterium „Okres przedłużonej gwarancji”
(nie więcej niż 20 pkt)
5. Za najkorzystniejszą zostanie uznana Oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny, doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz okresu przedłużonej
gwarancji.
6. Jeżeli Zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru Oferty najkorzystniejszej z uwagi na
to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny oraz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia i okresu przedłużonej gwarancji spośród tych ofert
Zamawiający wybierze ofertę z niższą ceną.”.
Nie mniej istotna jest treść oferty, tj. formularza ofertowego Przystępującego po
stronie Zamawiającego, jego Zał. nr 1 A (FIDIC), Wycenionego przedmiaru robót, JEDZ-ów
obu członków konsorcjum, oświadczeń o nie zaleganiu w opłatach i podatkach lokalnych
złożone przez obu członków konsorcjum, dokumentów Przystępującego po stronie
Zamawiającego przedłożonych Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w trybie art.
26 u
st. 3 Pzp, I wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 08.07.2019 r., I wyjaśnień z 11.07.
2019 r. wraz z załącznikami, uzupełnienia I wyjaśnień w piśmie z 12.07.2019 r. wraz
z załącznikami, II wezwania z 18.07.2019 r., oraz II wyjaśnień z 19.07.2019 r. wraz
z załącznikami.
Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych
zarzutów. M.in. Izba odniosła się poniżej do dowodów i argumentacji przedstawionych przez
Przystępującego po stronie Odwołującego, dowodów i argumentacji przedstawionych przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego w ramach obu wyjaśnień oraz przy piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu, jak i argumentów oraz dowodów przedłożonych na
rozprawie przez Odwołującego. Izba także przytoczyła obszerne fragmenty innych niż
wskazane wcześniej postanowień SIWZ, a w szczególności Wzoru umowy, wstępu do
przedmiarów, samych przedmiarów PR 00 oraz PR01.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp),
Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, podlega w/w zarzut oddaleniu.
Względem zarzutu wskazującego, że treść oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ, jego chybiony charakter wynika z następujących
ok
oliczności:
a)
względem nie ujęcia kosztów wymaganych, a wskazanych w pkt 3 ppkt 2 SIWZ /W cenie
oferty Wykonawca winien uwzględnić również niżej wymieniony zakres robót i czynności
włączonych do realizacji w ramach umowy: a) zorganizowania zaplecza i placu budowy wraz
z zabezpieczeniami wynikającymi z BHP i p.poż., b) koszty pełnej obsługi geodezyjnej w tym
koszty wykonania geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, c)
koszty powołania oraz
pełnienia nadzoru archeologicznego nad robotami budowlanymi, w celu wykonania
niezbędnych prac archeologicznych dokumentacyjno-zabezpieczających, d) koszty
utrzymania placu budowy w tym mediów, e) opracowanie i wprowadzenie (wykonanie
i montaż) tymczasowej organizacji ruchu na czas realizacji robót budowlanych, oraz
demontaż oznakowania po zakończeniu robót, a także uzyskanie niezbędnych zezwoleń na
zajęcie pasa drogowego i uiszczenia wymaganych opłat z tego tytułu, f) przeprowadzenia
wszelkich prób, sprawdzeń i odbiorów, przewidywanych warunkami technicznymi wykonania
odbioru robót budowlano-montażowych i instalacyjnych oraz opisanych w SST,
g) koordynacji i nadzoru technicznego (zatrudnienie Kierownika Budowy), h) wszystkie
koszty w tym koszty nadzoru nad realizacją robót wynikające z uzgodnień branżowych,
(w tym kolizji z gazociągiem i sieciami teletechnicznymi), i) koszty związane z wywozem
nadmiaru materiału z frezu (tzw. destrukt) oraz materiału z rozbiórki brukowca w miejsce
wskazane przez Zmawiającego w odległości do 15 km, j) polisę ubezpieczeniową wszystkich
ryzyk budowy (CAR/EAR) zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w załączniku 1A do SIWZ, w Części II SIWZ - Wzór umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz w Ro
zdziale 18 Ogólnych Warunków Kontraktu, k) fotograficzna
dokumentacja prowadzonych robót zwłaszcza robót zanikających, l) wykonanie wszystkich
czynności wymaganych przepisami prawa niezbędnych do uzyskania, pozwolenia na
użytkowanie obiektu/, Izba zweryfikowała stanowisko Zamawiającego z rozprawy,
potwierdzając że oferta odpowiada treści SIWZ. Oferta Przystępującego po stronie
Zamawiającego zawiera te koszty w ramach dołączonego do oferty przedmiaru robót PR 00
tzw. „Wymagania ogólne” /1. Ubezpieczenia i gwarancje; 2. Kompletna Dokumentacja
Powykonawcza; 3.
Urządzenie, utrzymania i likwidacja Zaplecza Budowy; 4. Zmiana
organizacji ruchu na czas Robót wraz z projektem; 5. Nadzór archeologiczny – w każdej
pozycji „ryczałt”/. W pięciu pozycjach, które odpowiadają tym elementom wskazanym w pkt 3
ppkt 2 SIWZ. Nadto, w ramach wstępu do przedmiarów – preambuła wyraźnie wskazuje się
na konieczność uwzględnienia: „wszystkie czynności konieczne do całkowitego
i poprawnego wykonania przedmiot
owych robót”, czyli ryczałt w danej pozycji.
b)
względem dokonanych samodzielnych założeń przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego w przyjętej wycenie, które nie wynikały z SIWZ. Nie można uznać, że
w konsekwencji treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Skoro bowiem nie było wyraźnego
zastrzeżenia zakazującego w postanowieniach SIWZ takiego założenia – brak jest podstaw
do zarzucania treści oferty nie odpowiadania SIWZ, czyli formułowania takiego zarzutu
z tego tytułu.
c
) kwestionowanie, zaś będących elementem dokumentacji przetargowego - badań
geologicznych, w takiej czy innej formie, jest na obecnym etapie spóźnione, jak i nie było
zawarte w odwołaniu. Abstrahując od tego, że badania te nie zostały zakwestionowane i były
wiążące dla wszystkich także dla Odwołującego.
Względem zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, jego chybiony charakter wynika
z następujących okoliczności:
Izba, w tym zakresie uznała, przedmiotowy zarzut za kluczowy w przedmiotowej
sprawie. Analiz
a I wyjaśnień z 11.07.2019 r. (uzupełnionych 12.07.2019 r.) oraz II wyjaśnień
z 18.078.2019 r., jak i załączonych dowodów, w kontekście stanowisk stron i uczestników
oraz złożonych na rozprawie dowodów daje podstawę do uznania, że Przystępujący po
stronie
Zamawiającego w sposób dostateczny dla potrzeb przedmiotowego postępowania
wykazał okoliczności, które pozwoliły mu zaoferować swoją cenę w przetargu i przedstawił
stosowne dowody na t
ą okoliczność. W ocenie Izby przedstawił także, jakie oszczędności ma
z
tytułu takich, czy innych okoliczności.
W zakresie ponownego
wykorzystania piasków (w kontekście ich doziarniania),
tudzież własnej żwirowni. W ramach I wyjaśnień Przystępujący po stronie Zamawiającego
dołączył postanowienie Marszałka Województwa Wielkopolskiego względem wykazanej
żwirowni / Postanowienie Marszałka Województwa Wielkopolskiego DSR.1V.7423.105.2011
z 29.12.2011 r./
. Izba podkreśla, że w swoim stanowisku pisemnym Przystępujący po stronie
Odwołującego negował podana przez Przystępującego po stronie Zamawiającego stawkę
ponad 130 zł netto/ za m
(uznając ja za kwotę fikcyjną). Przedstawiony na rozprawie przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego z pismem kontrdowód (kopię oferty rynkowej na
kruszywo z 17.06.2019 r.)
względem dowodów Przystępującego po stronie Odwołującego
złożonych przy swoim piśmie (Kopię oferty handlowej E. K. z 10.06.2019r.; Kopię oferty
handlowej K. C. z 25.06.2019 r.)
i w kontekście podważania wiarygodności i prawdziwości tej
stawki, skutkuje tym, że Izba nie może powyższego stanu rzeczy ignorować i nie brać pod
uwagę. Należy także uznać, że – nawet w kontekście ofert przedstawionych przez
Przystępującego po stronie Odwołującego do jego pisma – realizacja doziarniania przez
kruszywo z własnej żwirowni za cenę podaną w I wyjaśnieniach jest o wiele korzystniejsze
cenowo (19,93 zł netto/m
a 32 do 40 zł/ m
Twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że jest
przeciwnie i bardziej korzystniejsze jest korzystanie
z zakupionego piasku, a nie z własnej
żwirowni, było gołosłowne. Ciężar dowodu po stronie Zamawiającego i Przystępującego po
jego stronie nie zwalnia Odwołującego z dowodzenia. Inaczej mówiąc na Odwołującym ciąży
obowiązek udowodnienia twierdzeń zwartych w odwołaniu, a art. 190 ust. 1 a Pzp
wprowadzając szczególny rozkład ciężaru dowodu odnośnie rażąco niskiej ceny (pkt 1 – na
Wykonawcę, który ją złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem postepowania, pkt 2 – na
Zamawiającego, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania)
nie zwalnia Odwołującego z reguły, ze wpierw musza zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne (podobnie w wyroku SO w
Warszawie z 05.11.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 423/18).
Jednocześnie, abstrahując od podważanych badań geologicznych, co nie mogło mieć
skutecznie miejsca poprzez przedłożoną opinie prywatną /stanowisko geologa w piśmie
z 02.09.2019 r./
, Przystępujący po stronie Zamawiającego biorąc pod uwagę własna
żwirownię mógł od początku przyjąć takie założenie do realizacji przedmiotowego
zamówienia, jako istotny element różnicujący. Stanowisko Przystępującego po stronie
Odwołującego, że także dokonał założenia ponownego wykorzystania piasku, nic nie
zmienia, skoro Przystępujący po stronie Odwołującego, nie ma własnej żwirowni
i zamierzał zakupić piasek do doziarniania od podmiotu zewnętrznego, na co wskazywałyby
załączone oferty do jego pisma procesowego. Nadto, skala zadania (żaden z uczestników
nie przeczył temu argumentowi Zamawiającego z rozprawy, a ceny złożonych ofert
/zawiadomienie z 08.08.2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej z rankingiem punktacji/,
to potwierdzają, stąd należy uznać tą okoliczność jako mającą charakter notoryjny) i dowody
świadczą na korzyść Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie.
Podobnie wykazał oszczędności Przystępujący po stronie Zamawiającego w zakresie
własnego systemu zabezpieczeń wykopów. Przedstawił wraz z I wyjaśnieniami – stosowną
wycenę zabezpieczeń wykopów przy pomocy: „wyprasków” (Pozycje kosztorysu -
zabezpieczenie wykopów). Twierdzenia Przystępującego po stronie Odwołującego
o info
rmacjach z rynku, że wszyscy stosują własne systemy zabezpieczeń wykopów, a nie
tzw. „wypraski” ma charakter ogólny i niewiele wnosi. Ciężar dowodu po stronie
Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie zwalnia Odwołującego z dowodzenia.
Podobnie
jak wyżej w wyroku SO w Warszawie z 05.11.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 423/18.
Odnośnie odzysku kruszyw naturalnych z podbudowy istniejącej drogi na poziomie
30 % Odwołujący, ani Przystępujący po jego stronie nie podważyli skutecznie przyjętego
założenia. SIWZ nie zabraniało przyjęcia powyższych założeń. Badania geologiczne były
wiążące dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego i nie zostały podważone
na etapie SIWZ, aktualnie zarzuty w tej materii są spóźnione. Każdy mógł na ich podstawie
doko
nać pewnych założeń działając w zaufaniu do Zamawiającego co do badań
geologicznych
albo je podważyć wcześniej. Nadto, Izba zwraca uwagę na możliwość zmiany
terminy na mocy Rozdz. 13.1 ust. 1 pkt 1) pp
kt 1.2) lit. c Wzoru Umowy jeśli badania będą
nieadekwatne -
/„1. Zamawiający, poza możliwością zmiany zawartej umowy na podstawie
art. 144 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp, przewiduje również możliwość dokonywania
zmian postanowień zawartej umowy, także w stosunku do treści oferty, na podstawie której
doko
nano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach i okolicznościach:
1) Dopuszczalna jest zmiana terminów wykonania umowy:
1.2) na skutek wystąpienia nieprzewidzianych w SIWZ warunków geologicznych,
archeologicznych lub terenowych, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do
uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, a mianowicie: (…)
c) wystąpienie odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków
geologicznych (…)”/.
Dywagacje
z rozprawy w zakresie przyjętego przez Przystępującego po stronie
Z
amawiającego poziomu odzysku kruszywa naturalnego z podbudowy mają charakter
teoretyczny.
Ciężar dowodu po stronie Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie
zwalnia Odwołującego z dowodzenia. Podobnie jak wyżej w wyroku SO w Warszawie
z 05.11.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 423/18.
Wykonawca mógł przyjąć określony sposób
realizacji zamówienia, jeśli było to dla niego opłacalne i nie było zabronione. Jest to niejako
zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że biorąc pod uwagę
skalę przedsięwzięcia, metodologia przez odzysk jest opłacalna. Nadto, wyraźnie wskazał
Przystępujący po stronie Zamawiającego w I wyjaśnieniach, że poziom ten ma miejsce przy
zastosowaniu ilości z KNR tłucznia kamiennego sortowanego i niesortowanego.
Nadto, argumentacja, jedynie przez negowanie, że koszty wytworzenia masy
bitumicznej przez własną wytwórnie (załączono decyzje AS.6230.2.2012 Starosty
Wieruszowskiego z 22.03.2012 r.
) będą wyższe niż zakupu nie zostało w żaden sposób
wykazane.
Ciężar dowodu po stronie Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie
zwalnia Odwołującego z dowodzenia. Podobnie jak wyżej w wyroku SO w Warszawie
z 05.11.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 423/18. Kwesti
a ta ma w pierwotnych wyjaśnieniach
z 11.07.2019 r. charakter dodatkowy i uzupełniający. Wykazanie oszczędności poparte
wyliczeniem oszczędności dopiero na etapie pisma procesowego złożonego na posiedzeniu
przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, w kontekście całości wyjaśnień nie
umniejsza tego argumentu.
W zakresie utylizacji
– w I wyjaśnieniach z 11.07.2019 r. przedmiotowy argument
został poparty posiadaniem własnej piaskowni (decyzja odnośnie utylizacji odpadów
niebezpiecznych - decyzja AS.6230.2.2012 Starosty Wieruszowskiego z 22.03.2012 r.).
Stanowisko Odwołującego z odwołania, co do liczenia kosztów wg. stawek urzędowych jest
chybione. Wykazani
e oszczędności poparte wyliczeniem oszczędności dopiero na etapie
pisma procesowego
złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego, w kontekście całości wyjaśnień nie umniejsza tego argumentu.
Względem cen materiałów (także instalacyjnych) i przepompowni popartych
dowodami przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, ramach uzupełnienia
I wyjaśnień (pismem z 12.07.2019 r.) /oferta Pipelife Polska SA. z 25.06.2019 r., oferta
GAWIX z 27.06.2019 r., oferta Hydro- Marko Sp. z o.o. Sp. K. z 01.07.2019 r./, kwestia tego,
że Przystępujący po stronie Odwołującego uzyskał w tym zakresie podobne oferty (Kopię
oferty handlowej Gawix sp. z o. o. z 02.09.2019 r.;
Kopię oferty handlowej Hydro-Marko sp.
z o. o. sp. k. z 02.09.2019 r.) nie zmienia
faktu, że są one korzystne i w kontekście całości
wyjaśnień, nie w oderwaniu, nie mogą zostać pominięte.
Odnośnie przywołanej w I wyjaśnieniach z 11.07.2019 r. technologii bezwykopowej.
Niewątpliwie nie załączył oferty handlowej (zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa),
kwestia ta mogłaby być ewentualnie przedmiotem dopytania, tudzież dodatkowych
wyjaśnień, jednakże Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę następujące okoliczności.
Zgodnie z Rozdz. 13.1 Wzoru umowy ust.1 pkt 2
przewiduje możliwość zmiany sposobu
świadczenia, w tym technologii ppkt 2.1 lit. a – i /„1. Zamawiający, poza możliwością zmiany
zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp, przewiduje również
możliwość dokonywania zmian postanowień zawartej umowy, także w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach
i okolicznościach: (…)
2) Dopuszczalna jest zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
2.1) Na skutek zmian technologicznych spowodowanych następującymi okolicznościami:
a) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych
rozwiązań technicznych lub materiałowych zwiększających jakość, parametry techniczne lub
eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji zamówienia,
b) z uwagi na pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji
pozwalających obniżenie kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, lub
umożliwiające uzyskanie lepszej jakości robót,
c) z uwagi na pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót
pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji, jak również obniżenie kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy,
d) z uwagi na konieczność zrealizowania umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych/technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych
rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy,
e) z uwagi na odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót warunki geologiczne skutkujące niemożliwością
zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych,
f) z uwagi na odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót warunki terenowe, w szczególności istnienie
niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych,
g) na skutek zmiany decyzji, postanowień lub uzgodnień przez organy administracyjne
i podmioty uzgadniające dokumentację projektową,
h) w przypadku konieczności zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych
rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
i) w przypadku k
onieczności wykonania robót oraz usunięcia wad w celu zmniejszenia
zagrożenia, gdy zaistnieje wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia, zdrowia, mienia,
lub robót na terenie budowy, lub sąsiadujących nieruchomości a Inspektor nadzoru wydał
Wykonawcy pole
cenie wykonania robót, usunięcia wad lub podjęcia innych czynności w celu
wyeliminowania lub zmniejszenia zagrożenia.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 pkt 2)
ppkt 2.1) możliwa jest zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, zmiany
lokalizacji budowanych urządzeń, ograniczenie zakresu robót objętych umową do 15%
wartości zamówienia lub zmiana wynagrodzenia. (…)”/, ale także materiałów w pkt 3.
/”Dopuszczalna jest zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również
zmiana lokalizacji budowanych urządzeń spowodowana następującymi okolicznościami:
a) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ,
b) kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami.
W takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych
powodujących uniknięcie lub usunięcie kolizji,
c) gdy zaistnieje przeszkoda prawna, ekonomiczna lub techniczna, skutkująca
niemożliwością wykonania umowy zgodnie z SIWZ (…)”/.
Naturalnie jeśli zaistnieją wymierne tam wskazane ściśle przypadki.
Odnośnie robót instalacyjnych i drogowych, Izba nie podzieliła argumentacji
Przystępującego po stronie Odwołującego z jego pisma procesowego, załączone do
I wyjaśnień z 11.07.2019 r. referencje (Referencje PBI „Eko-lnżynieria” Sp. z o.o. 2 szt.;
Referencje PPHU „INKADRO” sp. z o.o. 2 szt.) potwierdzają bowiem istniejące możliwości
realizacji tych robót za korzystną cenę.
Względem robocizny (stawki za roboczogodzinę) – 10 PLN, Izba nie może przyjąć
stanowiska
Odwołującego i Przystępującego po stronie Odwołującego (że koszty pośrednie
przywołane w I wyjaśnieniach z 11.07.2019 r. – na 1 stronie, dotyczą robocizny rzędu 18,
a nie 10 zł), jako jedynego możliwego założenia, niebudzącego wątpliwości, bowiem
zestawienie narzutów złożone wraz z I wyjaśnieniami z 11.07.2019 r. świadczy na korzyść
argumentacji Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie (zgodnie z którą należy tą
stawkę uwzględnić przy założeniu innych wskaźników ogólnych przyjętych przez
P
rzystępującego po stronie Zamawiającego, chociażby kosztów pośrednich, i nie jest to
stawka płacona pracownikowi, ale stawka obliczenia wykonania pozycji robót). Załączona
bowiem, co podkreślał Zamawiający na rozprawie, do I wyjaśnień z 11.07.2019 r. tabela
narzutów, zawiera, przy kosztach pośrednich, stwierdzenie od robocizny „wszystkie”, co
należy uznać, że dotyczy to nie tylko robocizny za 18 zł, ale również do robocizny za 10 zł.
Należy więc przyjąć, że załączone zestawienie jako doprecyzowanie pierwszej strony
wyjaśnień. Przystępujący po stronie Zamawiającego w zakresie przedmiotowej kwestii
przedłożył bowiem nie tylko same I wyjaśnienia z 11.07.2019 r., ale zestawienie robocizny
oraz tabele narzutów. W ramach tabeli narzutów odniósł się do robocizny „wszystkie”, gdzie
wskazał koszty pośrednie 65%, także zysk na robociźnie 10 % „wszystkie” oraz VAT 23%
„wszystkie”. W wyjaśnieniach jest również stwierdzenie, że: „Koszty pracy są zgodne a nawet
przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz.847 oraz z 2018 r poz. 650)”.
Odnośnie różnicy w kosztach zwartych w I wyjaśnieniach z 11.07.2019 r., a w piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, co
do kruszywa oraz co do
metody szalowania wykopów. Niewątpliwe podane wielkości
w I
wyjaśnieniach miały charakter przybliżony („wynosi ca.”; „wynosi powyżej”, „bez mała
ca.”). Wbrew też tezie Przystępującego po stronie Odwołującego kwota powyżej 400 tys. co
do metody szalowania wykopów mieści się w wartości rzędu 497 tys. PLN. Jednakże analiza
SIWZ, tj. przedmiarów PR.01, ale także preambuły do nich („Przedmiar Robót (PR) należy
rozpatrywać łącznie z pozostałymi częściami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem Robót, jakie
mają zostać wykonane i sposobem ich wykonania. Całość Robót należy wykonać zgodnie
z zamierzeniem
i przeznaczeniem oraz z całkowitą akceptacją Inżyniera. Przy dokonywaniu
wyceny pozycji należy korzystać ze Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (STWiORB) i odpowiednich rysunków zawartych w Dokumentacji projektowej.
Przy obmierzaniu wykonanych Robót nie będą uwzględniane żadne straty materiałów albo
ich ilości w czasie ich transportu, składowania i zagęszczania. Pozycje w Przedmiarach
Robót opisują Roboty objęte Kontraktem w sposób skrócony. Z reguły opis ten nie powiela
pełnego opisu Robót i metod wykonania podanych w STWiORB i na rysunkach w Projekcie
Wykonawczym. Uważa się jednak, że poszczególne pozycje Przedmiarów Robót zawierają
wszystkie czynności konieczne do całkowitego i poprawnego wykonania przedmiotowych
Robót zgodnie ze sztuką budowlaną obowiązującymi przepisami czy jest to detalicznie
wymienione w OPZ czy też nie. Płatności za wszystkie Roboty, których ilość określono w PR
jako „ryczałt” zostaną dokonane po całkowitym zakończeniu i zaakceptowaniu przez
Inżyniera tych Robót, o ile Inżynier nie postanowi inaczej.”) potwierdza, że poszczególne
pozycję miały charakter ryczałtowy i musiały zawierać w sobie inne elementy (poz. od 6 do
48, w każdej z tych pozycji przywołanie danego - STWiORB / DP, np.: w poz. 6 - ST-00.00,
ST-01.02, ST- 01.03, D.00.00.00, D.05.03.11/. Zgodnie z Rozdz. 22 ust. 3 SIWZ:
„Wyceniony
Przedmiar rob
ót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte
w przedmiarze robót i dołączony do oferty. Wykonawca musi uwzględnić w cenie obmiarowej
wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania i ukończenia zamówienia
w tym wszystkie wydatki poboczne, wszelkie koszty stałe, zysk, koszty ogólne i podobnego
rodzaju obciążenia, opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów.”. Stąd też
należy uznać za wiarygodne, stwierdzenie Przystępującego po stronie Zamawiającego
w I wyjaśnieniach z 11.07.2019 r., że dla 48 pozycji przygotował własny przedmiar z 168
pozycji.
Izba podkreśla, że Wykonawca udzielał odpowiedzi ściśle na wezwania
Zamawiającego z 09 i 18.07.2019 r., co więcej na dopytanie Zamawiającego udzielił
wyczerpującej odpowiedzi – II wyjaśnieniami z 19.07.2019 r.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że Przystępujący po stronie Odwołującego
niejednokrotnie w sposób daleko idący rozwijał argumentacje Odwołującego z odwołania, co
budziło wątpliwości, na ile jest to przystąpienie, a na ile quasi własne odwołanie. Odwołujący
bowiem nie kwestionował przyjętego zestawienia robocizny w zakresie szerszym niż
w odniesieniu do 10 PLN. Wiec wszystko to, co jest ponadto, stanowi nowy zarzut (pismo
procesowe Przystępującego po stronie Odwołującego – str. 7, co do zestawienia robocizny).
Część, zaś przyjętych założeń w swoim stanowisko pisemnym wynika w dużej mierze
z zaistniałej sytuacji procesowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, podlega w/w zarzut oddaleniu,
Izba uznała, ze brak było dostatecznych podstaw ze strony Zamawiającego
w zakresie wzywania do wyjaśnień, czy uzupełniania co do podstaw dysponowania
(bezpośrednie / pośrednie). W tym zakresie, konieczne jest stwierdzenie, że po pierwsze
rzeczywiście w wykazie osób przedstawionym przez Przystępującego po jego stronie, jako
podstaw
ę dysponowania wskazano umowy o współpracę, po drugie brak było wymogu
załączenia takiej lub innej umowy będącej podstawą dysponowania (zał. nr 4 do SIWZ).
W dalszej kolejności należy zauważyć, co Zamawiający nie dość wyraźnie przedstawił na
rozprawie, a co wynika z postanowień SIWZ, że jeśli Wykonawca zamierzał korzystać
z zasobów podmiotu trzeciego należało złożyć stosowne zobowiązanie według wzoru
(załącznik nr 5 do SIWZ „Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”).
Podobnie SIWZ na str. 14 (Rozdz. 11
ust. 4 „Wykaz oświadczeń oraz dokumentów, jakie ma
dostarczyć Wykonawca w celu potwierdzenia spalenia warunków udziału w postepowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia” /Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania spełnienia - w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby -
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa
w ust. 1/) i 24 (Rozdz. 15 ust. 3 pkt 5
„Zawartość oferty” /5) Oświadczenia dotyczące
wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp oraz dotyczące podwykonawców w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym/)
wyraźnie w swoich
postanowieniach na to zwracało uwagę. Izba podkreśla, że także w złożonych JEDZ-ach
przez obu konsorcjantów (Lider – str. 6, Partner – str. 5) jest w tym zakresie złożone wyraźne
oświadczenie negatywne. W konsekwencji już na podstawie samych tych dokumentów
dołączonych do oferty przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i braku innych które
należałoby złożyć, gdyby jednak zamierzano korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, czyli
gdyby byłoby to udostepnienie pośrednie, można stwierdzić, że mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Dokumenty w tym zakresie złożone jako dowód na
rozprawie wraz z pismem procesowym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
jednoznacznie rozwi
ewają wątpliwości w tym zakresie. Wynika z nich, że taka współpraca
ma charakter stały, bezterminowy, i otwarty, wobec wszystkich działań Wykonawcy, umowy
zawierane są na początku danego roku. Dotyczą osób fizycznych, a nie osób fizycznych
prowadzących działalność gospodarczą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, podlega w/w zarzut oddaleniu.
W ocenie Izby, brak było podstaw na podstawie dokumentów Wykonawcy
znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego, tak do wykluczenia, jak i wzywania do
wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, w ocenie Izby, dowody
przeciwne złożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, względem tych
przedstawionych na rozprawie przez Odwołującego, nie dają podstaw do uznania stanowiska
Odwołującego z odwołania i rozprawy. Odwołujący wykazywał stratę dokumentami
finansowymi z 2017 r.
i częściowo z 2018 r. oraz uchwałami z 2019 r. względem Partnera
konsorcjum, ale
Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dokumenty z 2018 r.,
ale tak jednego, jak i drugiego konsorcjanta o zysku za 2018 r
. Dodatkowo, Izba wzięła pod
uwagę znajdujące się w dyspozycji Zamawiającego w toku postępowania przetargowego:
bankowe
zaświadczenia kredytowe dla każdego z konsorcjantów po 2, 5 mln każde, brak
egzekucji stwierdzony w zaświadczeniu z banku dla partnera konsorcjum, oświadczenia
o nie zaleganiu w
opłatach i podatkach lokalnych złożone przez obu członków konsorcjum,
dokumenty z Urzędu Skarbowego oraz ZUS-u potwierdzające płacenie podatków i składek
na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i fundusze przez obu konsorcjantów. Jednocześnie
w toku postępowania przetargowego Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił
wraz dokumentami w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w zakresie partnera konsorcjum -
postanowienia sądowe o zawarciu układu – ugody z wierzycielami (postanowienie
z 17.08.2017 r., sygn. akt: V GR 16/17 oraz postanowienie z 17.08.2018 r., sygn. akt: V GRs
4/17), nie ma mie
jsca likwidacja majątku, a wierzycielom pozostały jedynie wierzytelności
główne bez ubocznych (odsetek). Dotyczą też te kwestie jedynie partnera konsorcjum, a nie
lidera.
Kwestia tego, że jest to konsorcjum, które wiąże odpowiedzialność solidarna, także
nie jest bez znaczenia z punktu widzenia tego zarzutu.
Dodatkowo, Izba stwierdziła, że wraz
z pismem procesowym Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dokumenty
dotyczące realizacji zamówienia z Łąki Opatowskiej na ponad 9 mln 200 tys. zł., które kończy
się w X 2019 r. (za załączonym wykazem kontraktów). Będą więc środki z tego tytułu
i zwolnią się moce przerobowe. Będzie możliwe zaangażowanie się na potrzeby kontraktu
Zamawiającego. Na koniec Izba podkreśla, że zgodnie Rozdz. 14. 4 Plan Płatności Wzoru
Umowy w tym postępowaniu płatność będzie etapami, co miesiąc (Plan płatności co
miesiąc). /„Wykonawca co miesiąc dostarczać będzie Inżynierowi przewidywany
szczegółowy Plan płatności na kolejne miesiące do końca trwania Kontraktu, dla wszystkich
płatności, do których Wykonawca jest uprawniony w ramach Kontraktu. Pierwszy
przewidywany plan płatności zostanie przedłożony w Dacie Rozpoczęcia i winien obejmować
(i) okres do końca pierwszego miesiąca kalendarzowego następującego po Dacie
Rozpoczęcia; oraz (ii) każdy kolejny miesiąc trwania Robót. Przewidywane plany płatności
będą składane w okresach miesięcznych do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia
całości Robót. Plan płatności będzie przekazywany w formie wskazanej przez Inżyniera. Plan
płatności będzie uwzględniał płatności przejściowe w wysokości do 90% wartości Kwoty
Kontraktowej, pozostałe 10% Kwoty Kontraktowej będzie należne wykonawcy po wydaniu
Świadectwa Przejęcia dla Robót.”/.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, podlega w/w zarzut oddaleniu.
Izba w tym zakresie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym
sumowanie doświadczenia pełnionego przez daną osobę na kilku kontraktach równolegle
jest działaniem nieprawidłowym. Podzielając tym samym, w tej materii stanowisko wyrażone
w takich orzeczeniach jak: wyrok KIO z 11.06.2018 r., sygn. akt: KIO 928/18, wyrok WSA
w Warszawie z 30.11.2017 r., sygn. akt: V Sa/Wa 3208/16:
„co do istotnego rzeczywistego,
kalendarzowego czasu nabywania doświadczenia zawodowego na stanowisku. Dublujące
się okresy doświadczenia można uwzględnić tylko jednorazowo”, wyroku KIO z 26.05.
2015 r., sygn. akt: KIO 968/18, uchwały KIO z 12.08.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 44/15, czy
też w wyroku KIO z 23.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1675/10, KIO 1676/10.
Odnosząc się zaś do argumentacji i dowodu złożonego przez Odwołującego
dotyczącego kolejnego, nowego postępowania oraz dokonanego tam zastrzeżenia SIWZ
wyciąg ze specyfikacji postępowania o numerze ZP.271.9.2019), Izba podkreśla, że po
pierwsze dotyczy to innego postepowania, po drugie Zamawiający może w każdym
przypadku kształtować postanowienia SIWZ, także kryteria odmiennie w różnych
postępowaniach według swoich potrzeb, a Wykonawcy mają z kolei prawo do ich
kwestionowania, jeśli uznają to za zasadne z punktu widzenia swoich uzasadnionych
interesów, po trzecie jest rzeczą powszechnie przyjętą (notoryjną), że Zamawiający na
bieżąco wprowadzają zmiany do postanowień SIWZ w kolejnych postępowaniach dążąc do
wyeliminowania wszelkich
niedoskonałości, dążąc do uzyskania SIWZ, jak najbardziej
zbliżonego do ideału, wychodząc naprzeciw postulatom Wykonawców. Tej praktyki nie
można z góry uznawać za przejaw potwierdzenia takich, czy innych zarzutów, tym bardziej
w kontekście przywoływanego powyżej orzecznictwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze
i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz
p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"