KIO 1604/19 WYROK dnia września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1604/19 

WYROK 

z dnia 

3 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2019  r.  przez  wykonawcę  GE 

Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamaw

iającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku 

przy udziale wykonawcy 

„Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  GE  Medical  Systems 

Polska Sp. z o.o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie 

na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku 

kwotę w wysokości 247 zł 59 gr (słownie: dwieście czterdzieści siedem złotych 

pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem 

na 

rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 

3 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1604/19 

Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 50, 80-462 

Gdańsk,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zakup 

specjalistycznej  aparatury  medycznej”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  dniu  22  maja 

2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem  2019/S  098-236885, 

podzielone  na  części  (pakiety),  któremu  nadano  numer 

D10.251.30.C.2019, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  dostawę  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego

, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 1986 

ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  8  sierpnia 

2019 r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  pakiecie  nr  1,  złożonej  przez 

wykonawc

ę „Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie. Od tej czynności zamawiającego, w dniu 

19  sierpnia  2019  r., 

środek  zaskarżenia  wniósł  wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska 

Sp.  z o.o.

, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”. 

W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Philips, 

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór 

jako najkorzystniejszej oferty, 

która podlega odrzuceniu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł,  w  zakresie  pakietu  nr  1,  o  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  „Philips  Polska”  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  odrzucenie  tej  oferty 

i 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  wni

esionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł  co 

następuje.  

Przedmiotem zamówienia, które składa się z 3 części (pakietów), jest zakup aparatury 

medycznej.  O

dwołanie  dotyczy  pakietu  nr  1,  podzielonego  na  zadanie  1  –  aparat 

ultrasonograficzny z 

funkcją echa serca (6 szt.) i zadanie 2 – echokardiograf mobilny (1 szt.). 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  określający  wymagania  zamawiającego,  ilości 

oraz  szczegółowe informacje  na temat  sposobu oceny  w kryterium  „parametry techniczne”, 

zawiera za

łącznik nr 1b do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 

W  pakiecie  nr  1  swoje  oferty  złożyło  trzech  wykonawców,  w  tym  odwołujący. 

Zamawiający, po zastosowaniu procedury odwróconej w trybie art. 24aa p.z.p., zbadał i ocenił 

jako  najkorzystniejszą  ofertę  firmy  Philips,  zaś  w  dniu  8  sierpnia  2019  r.  zamawiający 

poinformował wykonawców, iż w pakiecie nr 1 wybrał ofertę tego wykonawcy. 

Z  powyższymi  czynnościami  zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić.  Zdaniem 

o

dwołującego  oferta  Philips  powinna  zostać  odrzucona,  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ  – 

z punktem  35.2  z

ałącznika  nr  1b  do  SIWZ  dla  zadania  2  echokardiograf  mobilny.  Zgodnie 

z tym  punktem  z

amawiający  wymagał  zaoferowania  głowicy  convex  do  badań  brzucha 

o 

następujących parametrach: częstotliwość pracy głowicy w zakresie min. 1,5-5,0 MHz, max. 

kąt widzenia min. 70 stopni, ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych min. 192. 

W złożonej ofercie wykonawca Philips zadeklarował, iż zaoferowana głowica posiada 

320  fizycznych  elementów  piezoelektrycznych,  z  czym  nie  sposób  się  zgodzić,  bowiem 

g

łowica convex wykonawcy ma jedynie 160 fizycznych elementów, a nie 320, jak wskazano 

w ofercie. 

Zamawiający w dniu 24 lipca 2019 r. wezwał wykonawcę Philips w trybie art. 87 ust. 

1 p.z.p. 

do złożenia wyjaśnień jej treści. W odpowiedzi na wezwanie firma Philips wskazała, 

że  posiada  160  grup  elementów  piezoelektrycznych,  z  których  każda  składa  się  z  dwóch 

niezależnych  elementów  nadawczo-odbiorczych,  co  w  ocenie  firmy  Philips  daje  w  sumie 

piezoelektrycznych elementów akustycznych. 

W  ocenie  odwołującego  wyjaśnienia  firmy  Philips  jedynie  potwierdzają  zasadność 

stawianego  zarzutu.  Zamawiający  wymagał  co  najmniej  192  fizycznych  elementów 

piezoelektrycznych,  tymczasem  oferowana głowica posiada, jak  stwierdza  sam  wykonawca 

Philips,  160 

takich  elementów.  Firma  Philips  niejako  rozdrobniła  poszczególne  elementy 

fizyczne, 

ze  względu  na  funkcje  jakie  wykonują:  wysyłanie  i  odbieranie  ultradźwięków. 

Niemniej  te  dwie  czynności  wykonywane  są  za  pomocą  jednego  elementu  fizycznego 

(kryształu).  Philips  niejako  pomnożył  przez  współczynnik  2x  liczbę  posiadanych  fizycznie 

elementów piezoelektrycznych (160 x 2 = 320), wskazując, iż jest to liczba piezoelektrycznych 

elementów  akustycznych.  Zdaniem  odwołującego  nie  jest  to  jednak  liczba  fizycznych 

elementów piezoelektrycznych, jak wymaga treść SIWZ w punkcie 35.2 załącznika nr 1b do 

SIWZ. 

W związku z powyższym, w opinii odwołującego, oferta wykonawcy Philips nie spełnia 

wymagań określonych w SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.  

Odwołujący dodał, ze zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej 

niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  polega  na 

niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na 

siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które  zostało  opisane  przez  zamawiającego 

w 

SIWZ i którego przyjęcia zamawiający oczekuje od wykonawcy (wyrok Izby z 05.04.2017 r., 

sygn.  akt  KIO  501/17  oraz  z  12.01.2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2739/17).  Natomiast  b

iorąc  pod 

uwagę przedstawione powyżej  okoliczności,  stwierdzić  należy,  iż  zobowiązanie  wykonawcy 

Philips, 

wyrażone  w  jego  ofercie,  jest  niezgodne  z  zakresem  zobowiązania,  które  zostało 

opisane przez z

amawiającego w SIWZ. Bez wątpienia bowiem oferta nie odpowiada w swej 

warstwie merytorycznej oczekiwaniom z

amawiającego, wyrażonym w specyfikacji. 

Zdaniem  odwołującego  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Philips  stanowi  również 

naruszenie  art.  7  ust.  1  p.z.p., 

bowiem  sankcjonuje  nierówne  traktowanie  wykonawców  – 

dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień SIWZ. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie,  w  formie 

pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości, jako oczywiście bezzasadnego, z uwagi na brak wystąpienia przesłanek naruszenia 

przepisów  p.z.p.,  podniesionych  przez  odwołującego  w  treści  zarzutów  zawartych 

w 

odwołaniu. 

Ponadto w

obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195b, 

02-222  Warszawa 

(dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie zamawiającego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i  

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  postaci  elektronicznej  przez  zamawiającego, 

w  

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi 

ofertami 

oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron,  złożonych  ustnie  do 

protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali  stanowiska 

złożone  pisemnie,  zaś  przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego  –  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy p.z.p.

, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej 

w art. 180 ust. 1 

p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, 

że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona 

żadna  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych,  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  które 

warunkują  możliwość  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  odwołującego.  Jak 

podniósł  odwołujący  uchybienia  zamawiającego  wskazane  w  odwołaniu  doprowadziły  do 

naruszenia jego interesu 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażają go na znaczną 

szkodę,  związaną  z  utratą  spodziewanego  zysku  z  tytułu  realizacji  kontraktu.  Ponadto 

z

amawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa p.z.p., wzywając 

jedynie  przystępującego  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  okoliczności 

o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p.,  zatem  ocena  pozostałych  ofert  została  dokonana 

w 

sposób wstępny (oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów, 

do których złożenia zamawiający wzywa pierwszego wykonawcę z rankingu ofert), a co za tym 

idzie o

dwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  legitymację 

mater

ialną do wniesienia odwołania. 

W  oparciu 

o  akta  sprawy  odwoławczej,  zakreślone  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia, 

skład  orzekający  ustalił,  iż  stan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  nie  był 

pomiędzy  stronami  sporny.  Sporne  było  spełnienie  przez  przystępującego  wymogu  ilości 

fizycznych elementów piezoelektrycznych echokardiografu mobilnego.  

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu: 

 

do  oceny,  czy  nie  zaniechano 

odrzucenia  oferty  przystępującego  z  postępowania, 

ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), 

 

do 

oceny, czy w konsekwencji powyższego, nie doszło w postępowaniu do naruszenia 

zasad  naczelnych  p.z.p.  (art.  7  ust.  1  p.z.p.),  p

oprzez  wybór  oferty  przystępującego 

jako oferty najkorzystniejszej. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi 

naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  –  w  tym  po  dokonaniu 

ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez  zamawiającego  oraz 

zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, po dokonaniu oceny dowodów 

złożonych przez strony i uczestnika postępowania – Izba stwierdziła, iż sformułowane przez 

odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym 

samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  ocenie 

składu  orzekającego  całość  zebranego  materiału  procesowego  wskazuje, 

w 

sposób  nie budzący  wątpliwości,  na  prawidłowość kwestionowanych przez  odwołującego 

czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające uzasadnionych 

podstaw 

–  należało  oddalić.  Izba  uznała,  że  twierdzenia  odwołującego  są  nieuprawnionym 

stanowiskiem strony, 

zmierzającym wyłącznie do poprawy własnej sytuacji procesowej, które 

nie  zostało  wykazane,  a  ponadto  nie  posiada  odzwierciedlenia  w  treści  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

stanowi,  że  „zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”  

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Podsumowując  zawarte  tam  interpretacje  omawianej  normy  należy 

przypomnieć,  iż  odrzucenie  oferty  wykonawcy  nastąpi  w  przypadku  stwierdzenia  przez 

za

mawiającego  materialnej  sprzeczności  zakresu  zobowiązania  zawartego  w  ofercie, 

z 

zakresem  zobowiązania,  którego  jednostka  zamawiająca  oczekuje  –  zgodnie 

z 

postanowieniami  dokumentacji  postępowania.  Innymi  słowy,  aby  doszło  do  wypełnienia 

hipotezy  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  musi  dojść  do  niezgodności  w  sferze  merytorycznego 

zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.  

Jako  reprezentatywne  można  przywołać  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi 

wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść 

oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, 

który  w szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  precyzuje,  jakiego  świadczenia 

oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy,  który 

zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty 

jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego 

realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty 

odpowiada  treści  SIWZ  –  jest  z  nią  zgodna”.  Ponadto,  jak  trafnie  wskazał  Sąd  Okręgowy 

w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3

/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje 

istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, 

niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie 

niezgodnie z 

oczekiwaniami zamawiającego.”  

W  konsekwencji  powyższego,  skład  orzekający  wskazuje,  iż  zastosowanie  sankcji 

w postaci  odrzucenia  oferty,  na  kanwie  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  wymaga  jednoznacznego 

wykazania  na  czym  rzeczona 

niezgodność  oferty  polega  –  poprzez  klarowne  wskazanie 

w ofercie,  co  jest 

sprzeczne  z  dokumentacją  postępowania  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność 

występuje  –  w  konfrontacji  z  wyraźnie  określonymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ, 

dotyc

zącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia.  

Zatem 

punktem  wyjścia  dla  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  jest 

właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu. 

W ocenie składu  orzekającego treść  dokumentacji  postępowania  winna  być  interpretowana 

w 

sposób  ścisły  –  stanowi  to gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację  naczelnych  zasad 

zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  7  p.z.p.,  zachowania  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej 

strony 

–  wykonawcy  nie  mieli  trudności  z  odczytaniem  wymogów  zamawiającego,  czy 

weryfikacji  ofert  konkurencji,  a  także  –  aby  ograniczyć  pole  ewentualnych  niejasności 

i 

nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. 

Godzi się również zaznaczyć, że w momencie, kiedy upływa termin na składanie ofert, 

nie  ma  już  możliwości  zmiany  treści  SIWZ.  Dokumentacja  postępowania,  od  momentu  jej 

udostępnienia,  jest  wiążąca  dla  zamawiającego,  zaś  wykonawcy,  przy  użyciu  ustawowych 

instrumentów, mogą wpływać na jej kształt, poprzez zaskarżenie jej treści czy zwrócenie się 

do  zamawiającego  o  wyjaśnienie.  Tym  niemniej,  po  otwarciu  ofert,  ustalony  kształt 

dokumentacj

i  postępowania  nie może  zostać  zmieniony,  nie można  od  niego  odstąpić,  czy 

traktować wybiórczo. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych 

w 

SIWZ, ponieważ takie działanie jest sprzeczne z prawem, a także stanowiłoby naruszenie 

zasad generalnych p.z.p. oraz p

owodowałoby odstąpienie od zasady obiektywizmu, na rzecz 

nieuzasadnionej  uznaniowości,  co  byłoby  zaprzeczeniem  istoty  procedury  udzielania 

zamówień publicznych.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanego  odwołania  Izba 

wskazuje, 

że osią sporu było spełnienie przez przystępującego wymagania zawartego w opisie 

przedmiotu  zamówienia  dla  echokardiografu  mobilnego,  co  do  głowicy  convex  do  badań 

brzucha,  w 

brzmieniu  „ilość  fizycznych  elementów  piezoelektrycznych  min.  192”  (vide 

załącznik nr 1a do SIWZ, pakiet nr 1 zadanie 2 echokardiograf mobilny, pkt 35.2). 

Przystępujący w ofercie wskazał „ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych 320”. 

W  dniu  22  lipca  2019  r.  zamawiający,  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  zwrócił  się  do 

przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień  wskazanej  treści  oferty.  Pismem  z  24  lipca  2019  r. 

przystępujący  oświadczył,  że „oferowana przez  nas głowica C5-1 Philips  posiada 160 grup 

elementów piezoelektrycznych, z których każda składa się z dwóch niezależnych elementów 

nadawczo odbiorczych, 

co daje w sumie 320 piezoelektrycznych elementów akustycznych.” 

Do  wyjaśnień  załączono  kartę  produktu  ultrasonografu  Philips  CX50,  z  której  wynika,  że 

„głowica  convex  C5-1  z  technologią  kryształów  pure  wave  (…)  matryca  convexu  o  dużej 

gęstości  ze  320  elementami”  (str.  12  karty)  i  „C5-1,  convex,  liczba  elementów  320”  (str. 

14 karty). 

Odwołujący  podnosił,  iż  głowica  zaoferowana  przez  przystępującego  posiada 

elementów  fizycznych,  a  nie  320.  Argumentowano,  że  zamawiający  wymagał 

elementów piezoelektrycznych, rozumianych przez odwołującego jako 192 piezoelektryki 

(kryształy), zaś przystępujący niejako rozdrobnił poszczególne elementy fizyczne ze względu 

na  funkcje  jakie  wykonują  –  wysyłanie  i  odbieranie  ultradźwięków,  kiedy  te  czynności 

wykonywane są za pomocą jednego elementu fizycznego (kryształu).  

Natomiast zamawiający podnosił, że przez wymóg podanej ilości fizycznych elementów 

piezoelektrycznych należy rozumieć ilość elementów, które mogą emitować lub pobierać fale 

oraz są fizycznie rozdzielone i niezależne, zatem oferta przystępującego jest zgodna z treścią 

SIWZ i nie ma podstaw do odrzucenia jej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Takie rozumienie 

spornego  wymagania  popierał  przystępujący,  podkreślając,  że  jego  głowica  posiada 

320 fizycznie rozdzielonych i 

niezależnych elementów piezoelektrycznych, co spełnia wymóg 

dokumentacji postępowania. 

Izba  ustaliła,  że  sporny  wymóg  nie  był  przedmiotem  pytań  do  SIWZ.  Żaden 

z 

wykonawców nie skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie proszono 

zamawiającego  o  wyjaśnienie  rozumienia  parametru  „ilości  fizycznych  elementów 

piezoelektryc

znych”.  Na  rozprawie  zarówno  odwołujący,  jak  i  przystępujący  wskazał,  że 

parametr nie budził żadnych wątpliwości i nie było potrzeby jego doprecyzowania, przy czym 

jednocześnie obie strony przedstawiły sprzeczne rozumienie tego sformułowania wskazując, 

że stanowisko strony przeciwnej jest wadliwe.  

Skład orzekający stwierdził, że zamawiający postawił sporny wymóg w formie ogólnej 

i brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania jak zamawiający definiuje 

ilość  fizycznych  elementów,  w  tym  również  brak  określenia  w  jaki  sposób  należy  liczyć 

elementy piezoelektryczne

, powoduje, że regulacje SIWZ w tym zakresie obarczone są luką – 

brakiem  adekwatnego  elementu  treściowego  pozwalającego  na  dokonanie  jednoznacznej 

interpretacji  omawianej  regulacji.  Obo

wiązująca  treść  SIWZ  jest  nazbyt  ogólna 

(niedookreślona)  w  zakresie  parametru  i  na  obecnym  etapie  próba  rozstrzygnięcia  jak 

rozumieć sporny wymóg – niezależnie, czy dotyczy to podzielenia stanowiska zamawiającego 

i  przystępującego,  czy  odwołującego  –  wymagałoby  zmiany  dokumentacji  postępowania, 

poprzez  dodanie  do  niej 

nowej  treści,  pozwalającej  na  jednoznaczne  określenie  czego 

dokładnie  zamawiający  oczekuje,  niezależnie  od  tego  w  którą  stronę to określenie  miałoby 

zmierzać. Aby bowiem wskazać, która ze stron prezentuje prawidłowe rozumienie SIWZ Izba 

musiałaby  zastąpić  zamawiającego  i  dokonać  nie  tyle  wyjaśnienia  treści  dokumentacji 

postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających 

lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią).  

Warto  podkreślić,  że  ustalony  stan  rzeczy  rozpoznawanego  sporu  jest  zupełnie 

odmienny od sytuacji, 

kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak 

należy  rozumieć  daną  treść  w  korelacji  z  całością  dokumentacji,  czy  kiedy  wyjaśnienia 

zamawiającego  są  niejednolite.  Innymi  słowy,  nie  jest  to  stan  faktyczny,  kiedy  na  kanwie 

dokumentacji  postępowania  można  rozstrzygnąć  jak  rozumieć  sporny  wymóg,  ponieważ 

zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile 

zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie 

jest  uprawniona  do  jego  zmiany 

–  dodania  nowej  treści  do  tego,  co  określił  zamawiający. 

Tymczasem w niniejszej sprawie 

takie uzupełnienie byłoby konieczne, aby dokonać wykładni. 

Ustanowiony 

przez  zamawiającego  wymóg  nie  jest  bowiem  niejednoznaczny,  a  treściowo 

pusty 

–  interpretacja  postulowana  przez  obie  strony  wymagałaby  dodania  do  niego  treści, 

której nie zawiera. Warto przy tym wskazać, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń 

woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie 

zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie 

to  efekt 

– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że  – jak wskazano 

powyżej,  zmiana  SIWZ  po  dokonaniu  otwarcia  ofert  nie  jest  już  możliwa.  Na  późniejszym 

etapie możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest 

natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam 

luki. 

Absolutną  barierą  na  uzupełnienie  dokumentacji  postępowania  jest  upływ  terminu  na 

składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze rozszerzenie treści SIWZ jest niedopuszczalne. 

Analiza  czy  zaoferowana  przez  przystępującego  głowica  convex  spełnia  sporny 

parametr

, a więc czy jest zgodna z treścią SIWZ, w korelacji z brzmieniem parametru, prowadzi 

do  wniosku,  że  SIWZ  należy  uzupełnić  o  dane  jak  zamawiający  rozumie  postawione 

wymaganie. Nie było przy tym spornym, że dokumentacja postępowania wymaga uzupełnienia 

w  tym  zakresie 

–  tu  strony  były  zgodne  wskazując  na  swoje  stanowiska  –  spór  w  istocie 

dotyczy tego w jaki sposób SIWZ należałoby uzupełnić.  

Jak już wcześniej zaznaczono, po upływie terminu na składanie ofert nie ma możliwości 

dokonania zmiany dokumentacji postępowania. Stanowisko zamawiającego, jak rozumie treść 

SIWZ,  kiedy  nie  wynika  ono  z  innej,  obiektywnie  ustalonej  treści  dokumentacji,  która 

powstałaby w sposób przepisany prawem (np. w wyniku skorzystania z instrumentu, o którym 

mowa  w  art.  38  ust.  1  p.z.p.)

,  trudno  również  uznać  za  wiążące  wykonawców,  czy  skład 

orzekający.  Natomiast  odrzucenie  oferty,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  za  jej 

niezgodność z treścią SIWZ, wymaga klarownego i jednoznacznego wykazania wady oferty 

w 

sferze merytorycznego zobowiązania wykonawcy, w powiązaniu z brzmieniem istniejącej, 

a 

nie  hipotetycznie  uzupełnionej,  dokumentacji  postępowania.  Skoro  sporny  wymóg  jest 

postawiony  w  sposób  ogólny  i  wobec  jego  brzmienia  dopuszczalna  byłaby  zarówno 

interpretacja  zamawiającego  oraz  przystępującego,  jak  i  odwołującego,  w  zależności  jak 

zamawiający  uzupełniłby  treść  SIWZ  i  wyjaśniłby  rozumienie  parametru,  gdyby  go  o  to 

zapytano przed złożeniem oferty – a ani odwołujący, ani przystępujący tego nie uczynił – to na 

obecnym etapie, w postępowaniu przed Izbą, nie ma możliwości, aby skład orzekający zastąpił 

zamawiającego  i  zmodyfikował  treść  SIWZ,  poprzez  uszczegółowienie  jak  należy  rozumieć 

sporny  parametr.  SIWZ  w  brzmieniu 

niezaskarżonym  obowiązuje  zamawiającego, 

wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą i brak skorzystania z narzędzia zadania pytania 

zamawiającemu,  a  w  konsekwencji  brak  doprecyzowania  wymagania  ogólnego,  poprzez 

zdefiniowanie parametru 

ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych i określenie sposobu 

liczenia  tych  elementów,  obciąża  odwołującego,  który  ferując  swoje  rozumienie  spornego 

wymogu 

żąda odrzucenia oferty przystępującego. 

Dalej  skład  orzekający wskazuje,  że nie było również  sporu,  że na  rynku  zamówień 

medycznych  jednostki  zamawiające  w  różny  sposób  ustalają  wymagania  dla  głowic 

ultrasonograficznych

. Zamawiający stosują różne nazewnictwo i uwypuklają różne parametry, 

dla  elementów  piezoelektrycznych  używa  się  zarówno  określenia  elementy  akustyczne,  jak 

i 

kryształy,  różny  jest  również  sposób  liczenia  tychże  elementów.  Wskazują  na  to  dowody 

złożone przez przystępującego, w postaci ofert i kart katalogowych oraz dowód złożony przed 

odwołującego w postaci oferty dla Szpitala w Rzeszowie. Z dowodów tych wynika także, że 

nie ma jednolitego ustalenia rozumienia parametru elementów piezoelektrycznych i dopóki nie 

zostanie  to  w  sposób  jednoznaczny  przesądzone  przez  zamawiającego  w  SIWZ  nie  ma 

możliwości  wskazania  jak  liczyć  ilość  tych  elementów.  Karty  katalogowe  przystępującego 

potwierdzają także, że producent również nie określa tego jednoznacznie, a uzależnione jest 

to od zdefiniowana elementu przez zamawiającego, co determinuje sposób liczenia spornych 

elementów. 

Odwołujący  podnosił,  że  jego  dowód  w  postaci  kopii  oferty  przystępującego, 

otrzymanej od Szpitala w Rzeszowie wykazuje okoliczność rozróżnienia  przez firmę Philips 

pojęcia  elementów  piezoelektrycznych  od  elementów  akustycznych.  Jednakże  umknęło 

odwołującemu, że stosowana przez zamawiających nomenklatura jest różna i istotnym jest to 

co  zawarł  zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  objętej  sporem  i  jak  spełnił  wymóg 

przystępujący w przedmiotowym postępowaniu, a nie w innym postępowaniu, z inną treścią 

SIWZ 

(której  także  nie  wykazano).  Aby  dowód  był  w  ogóle  przydatny  do  rozstrzygnięcia 

okoliczności,  które  mogłyby  okazać  się  istotne  dla  sporu,  najpierw  odwołujący  musiałby 

wykazać,  że  ferowane  przez  niego  rozumienie  i  sposób  liczenia  ilości  elementów 

piezoelektrycznych wynika z 

dokumentacji postępowania, czego nie uczyniono. 

Następnie skład orzekający wskazuje, iż dowód nr 2 i dowód nr 2a został złożony przez 

odwołującego  w  języku  angielskim,  co  narusza  §  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań  (Dz.  U.  z  2018  r.  nr  1092  ze  zm.),  zatem  dowody  te  został  przez  Izbę  pominięte. 

Wypada  również  zauważyć,  iż  odwołujący  przetłumaczył  na  język  polski  jedynie  fragmenty 

informacji, co powoduje 

wadliwość formalną dokumentów i brak możliwości oparcia na nich 

istotnych dla sprawy ustaleń. Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie 

dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, 

strona  lub  uczestnik  postępowania,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  tłumaczenie  na 

język polski. Skoro zatem przetłumaczono jedynie fragmenty informacji, to w ocenie składu 

orzekającego powoduje to, że nie można uznać dokumentów za faktycznie przetłumaczone, 

a 

dodatkowo budzi to wątpliwość co do wiarygodności dowodów. Natomiast dowody nr 3 i 4, 

w  postaci  wydruków  z  internetu  są  niepowiązane  z  przedmiotem  sprawy,  a  więc  są 

nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. 

W ocenie składu orzekającego  ustalony stan rzeczy wskazuje, że  bez zmiany treści 

SIWZ nie ma podstaw do podzielenia 

ferowanego przez odwołującego rozumienia spornego 

wymagania  „ilości  fizycznych  elementów  piezoelektrycznych”  na  kanwie  dokumentacji 

postępowania.  Zatem  nie  można  w  konsekwencji  uznać,  że  oferta  przystępującego  jest 

sprzeczna  z  SIWZ

,  co  jest  niezbędne  do  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  Skład 

rozpoznający spór zaznacza, że aby oferta kwestionowana przez odwołującego mogła zostać 

uznana za 

niezgodną z SIWZ, treść SIWZ w której sformułowano sporny wymóg musiałaby 

zostać uzupełniona o wyjaśnienie w jaki sposób zamawiający liczy ilość fizycznych elementów 

piezoelektrycznych 

–  czy  funkcjonalnie  (jak  postulował  przystępujący)  czy  strukturalnie (jak 

postulował odwołujący). Przyjęcie którejkolwiek z tych interpretacji w toku procesu wykładni, 

ograniczonej przez zakaz zmiany i 

uzupełniania treści SIWZ po upływie terminu na składanie 

ofert, 

powoduje, że nie jest to możliwe.  

W  konsekwencji  hipoteza  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  w  zakresie  spornego  parametru 

w 

ustalonym stanie faktycznym nie mogła się ziścić – skoro zamawiającego obowiązuje treść 

zawierająca  lukę, to brak  jest  możliwości  jej  wypełnienia  w ten  sposób, aby  odrzucić  ofertę 

jednego z wykonawców. Działanie takie byłoby nie tylko sprzeczne z przywołanymi powyżej 

przepisami, ale sprzeciwiałaby mu się również zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p., z której 

wyprowadzić  należy  także  zakaz  retroaktywnego  pogarszania  sytuacji  niektórych 

wykonawców.  Skład  rozpoznający  odwołanie  podzielił  w  tym  zakresie  linię  orzeczniczą, 

zgodnie  z 

którą  treść  SIWZ  musi  mieć  charakter  precyzyjny  i  jednoznaczny,  zaś  błędy 

popełnione  w toku  postępowania  przez  zamawiającego  nie  mogą  wpływać  negatywnie  na 

sytuację  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku 

z 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).  

Nawet gdyby zatem dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna 

z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób, a jej uzupełnienie jest 

możliwe przez dokonanie wykładni – bez uzupełniania luki w treści SIWZ, czego odwołujący 

nie wykazał – wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić 

negatywnych  następstw  dla  wykonawcy  nieprecyzyjność,  bądź  niejednoznaczność  treści 

SIWZ  autorstwa  zamawiającego  (za  linią  orzeczniczą  nakazującą  interpretację  oświadczeń 

woli  na  korzyść  podmiotu,  który  jest  tego  oświadczenia  adresatem  –  por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie 

orzecznictwo).  W 

szczególności,  że  zaprezentowane  przez  przystępującego  rozumienie 

spornego wymagania, poparte kartą katalogową producenta, mieści się w treści dokumentacji 

postępowania  i  nie  jest  z  nią  sprzeczne.  Zaoferowanie  320  fizycznie  rozdzielonych 

i 

niezależnych elementów piezoelektrycznych, czyli 160 grup elementów piezoelektrycznych, 

z  których  każda  składa  się  z  dwóch  niezależnych  elementów  nadawczo  odbiorczych,  czyli 

elementów  akustycznych,  spełnia  wymagania  SIWZ  dla  pakietu  nr  1,  zadanie  2, 

echokardiograf mobilny, pkt 35.2 i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Ponadto  wobec  stwierdzenia  przez 

skład  orzekający,  że  nie  doszło  do  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego i w konsekwencji oddalenie tego zarzutu przez Izbę, nie mógł zostać również 

uwzględniony  powiązany  z  nim  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  p.z.p.  Zarzut  ten  został 

niepotwierdzony  w  ustalonym  stanie  sprawy, 

ponieważ  nie  wykazano,  że  wybór  oferty 

najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.  

M

ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 

1  w 

zw. z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci 

wpisu 

i kosztami dojazdu zamawiającego na rozprawę, zgodnie ze złożonym spisem kosztów, 

popartym rachunkami. 

Przewodniczący: 

…………………………