KIO 1588/19 WYROK dnia 28 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1588/19  

WYROK 

z dnia 28 sierpnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  sierpnia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Agencja  Reklamowa  DSK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

APLAN  MEDIA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa 

zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  APLAN 

MEDIA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  oraz  

w  zakresie  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy  APLAN  MEDIA  Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi.  

Nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.   K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Mazowiecka  Jednostka  Wdrażania 

Programów Unijnych w Warszawie  

i:  

3.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Agencja  Reklamowa  DSK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Mazowiecka  Jednostka  Wdrażania  Programów 

Unijnych w Warszawie na rzecz wykonawcy  Agencja Rek

lamowa DSK Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 

gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów 

wyna

grodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1588/19  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Mazowiecka  Jednostka  Wdrażania  Programów  Unijnych,  ul.  Jagiellońska 

Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego 

pod  nazwą  »Usługa  przeprowadzenia  kampanii  informacyjno-promocyjnej  dotycząca 

Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

1.07.2019 r. pod nrem 567470-N-2019.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

9.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

APLAN  MEDIA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  [dalej 

wykonawca AM].  

14.08.2019  r.  wykonawca 

AGENCJA  REKALMOWA  DSK  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do 

Prezesa KIO odwołanie na:  

1)   zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM;  

2)   zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM;  

3)   dokonanie wyboru 

– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę 

AM

,  mimo  że  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu,  a  oferta  wykonawcy  AM 

powinna być odrzucona  

ewentualnie 

4)   przyznanie  wykonawcy  AM 

punktów  w  kryterium  Nakład  insertu,  podczas  gdy 

wykonawca  AM 

powinien  uzyskać  w  tym  kryterium  0  pkt,  a  w  konsekwencji 

dokonaniu wyboru 

– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę 

AM

,  mimo  że  wykonawca  AM  nie  uzyskał  największej  liczby  punktów  i  jego  oferta 

nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AM  z 

Postępowania  w  związku  z  tym,  że  wykonawca  AM  przedstawił  (w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa)  informacje wprowadzające  w  błąd  zamawiającego 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego bowiem 

odnoszące się do parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i 

zaniechania uznania oferty wykonawcy AM 

za odrzuconą  

ewentualnie  

2)   art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo 

że  oferta  wykonawcy  AM  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na  jej  nieważność  na 

podstawie odrębnych przepisów;  

3)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo 

że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z 

treścią SIWZ;  

4)   art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  AM 

podlegającego 

wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do 

naruszenia  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji wykonawców w Postępowaniu  

ewentualnie 

5)   art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty wykonawcy AM 

w kryterium Nakład 

insertu  w  s

posób  niezgodny  z  postanowieniami  SIWZ,  tj.  z  pominięciem  przyjętej 

przez 

zamawiającego  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  reguły,  zgodnie  z  którą  w 

przypadku braku wskazania informacji niezbędnej do oceny oferty w ww. kryterium 

lub 

wskazania 

uniemożliwiającego 

jednoznaczne 

określenie 

oferowanej 

okoliczności, zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w danym kryterium, 

co  skutkowało  błędnym  uznaniem,  że  wykonawca  AM  złożył  w  postępowaniu 

najkorzystniejszą ofertę.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w szczególności 

unieważnienia  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i 

uznania, że wykonawca AM podlega wykluczeniu a jego oferta – odrzuceniu  

ewentualnie 

dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  uznania,  że  wykonawca 

AM 

uzyskał  0  pkt  w  kryterium  Nakład  insertu,  a  w  konsekwencji  nie  złożył  oferty 

najkorzys

tniejszej w postępowaniu.  

Ponadto 

odwołujący  wnosi  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego poniesionymi przez odwołującego. 

Argumentacja 

odwołującego  

Uzasadnienie zachowania terminu 

Stan faktyczny Postępowania  

Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej do-

tyczącej  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Mazowieckiego  2014-2020. 

Zamówienie  obejmuje  m.in.  opracowanie  i  wdrożenie  strategii  mediowej,  media  planu  oraz 

kreacji  kampanii,  a  także  realizację  kampanii,  w  tym  produkcję  i  dystrybucję  materiałów 

informacyjno-promocyjnych,  m.in. 

1  insertu  wydanego  w  ogólnopolskim  tygodniku 

posiadającym wydanie regionalne (pkt 5.2 SIWZ). 

Szczegółowy opis czynności i wykaz prac, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach 

Kampanii,  a  także  sposób  i  terminy  ich  wykonania  określały  w  Postępowaniu  Umowa  i 

Szczegółowy Opis Przedmioty Zamówienia [SOPZ lub OPZ] (pkt 5.4 SIWZ). 

Zgodnie  z  SOPZ 

insert  miał  być  dodany  do  dodatku  regionalnego  do  tygodnika  – 

województwo mazowieckie:  

„V. SZCZEGÓŁOWY WYKAZ PRAC WYKONAWCY  

4 PRASA 

2. Kolorowy insert w drukowanej wersji tygodnika 

1. Zadaniem Wykonawcy będzie: 

1) Wybór  1  tygodnika opinii  posiadającego zarówno  wydanie papierowe, 

jak i internetowe, przy czym: 

–  dopuszczalne  są  tylko  tytuły  o  miesięcznych  (za  marzec  2019  r.) 

wynikach  sprzedaży  ogółem  tygodnika  w  całej  Polsce  (bez  podziału  na 

wydania regionalne) nie niższych niż 50 tys. egz., 

– informacje dotyczące wyników sprzedaży każdego z tytułów muszą być 

udokumentowane  wydrukiem  ze  strony  www.zkdp.pl  lub mailem  od  wydawcy 

danego  tytułu,  w  którym  wymagane  dane  zostaną  przedstawione  w  sposób 

niebudzący wątpliwości, 

–  możliwa  jest  publikacja  insertu  w  jednym  z  tytułów,  na  stronie  których 

będą ukazywać się artykuły sponsorowane w Internecie, o ile tytuł ten posiada 

drukowane wydanie lub dodatek regionalny mazowiecki), 

–  nakład  insertu  nie  może  być  niższy,  niż  nakład  wydania  regionalnego 

tygodnika, do którego będzie dodawany, 

– insert może mieć formę zarówno wklejki/wszywki, jak również wrzutki do 

gazety. 

2)  Opracowanie  merytoryczne  tekstów  oraz  opracowanie  graficzne 

projektu do 1 insertu 

– minimum 4-stronicowy, w formacie tygodnika. 

3)  Dobór  i  wykupienie  zdjęć/grafik  do  projektu  (minimum  2  na  stronie), 

zaprojektowanie tabel/infografik 

– zgodnie z wytycznymi zamawiającego. 

Druk  i  publikacja  opracowanego materiału, jako  dodatku  regionalnego 

do  tygodnika 

–  województwo  mazowieckie,  przy  czym  wysokość  nakładu 

insertu  musi  pokrywać  się  z  wysokością  nakładu  tygodnika  w  wydaniu 

regionalnym 

– mazowieckim. 

5)  Planowany  termin  publikacji 

–  w  ramach  drugiej  fali  kampanii  – 

ostateczny termin do decyzji zamawiającego na etapie realizacji umowy”.  

Powyższe nie tylko wynika z brzmienia SIWZ, ale także jest oczywiste wobec faktu, że 

kampania  dotyczy 

RPO  Województwa  Mazowieckiego,  a  nie  programu  o  zasięgu 

ogólnopolskim.  

Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu, o wadze 35% jest kryterium o nazwie: 

Efekty zaproponowanych działań (ED). 

W  ramach  tego  kryterium  ustano

wiono  5  podkryteriów  (kategorii).  Piąta  oceniana 

kategoria to: 

„Nakład insertu – maksymalnie 5 pkt   

Wykonawca, który złoży niepodlegającą odrzuceniu ofertę z najwyższym deklarowanym 

nakładem  insertu,  otrzyma  5  punktów,  natomiast  pozostali  Wykonawcy  odpowiednio  mniej 

punktów według wzoru: 

Nakład insertu w ofercie badanej Liczba punktów oferty ocenianej 

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _  = x 5 pkt

”. 

Nakład insertu w ofercie z najwyższym deklarowanym nakładem insertu  

Powyższy  parametr,  podlegający  ocenie  w  ww.  kryterium,  wykonawcy  podawali  w 

Formularzu  ofertowym,  stanowiącym  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  który  zawierał  fragment  o 

treści: 

„d) w przypadku publikacji insertu:  

– zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na 

poziomie  ** (dane za marzec 2019 r. 

– bez podziału na wydania regionalne); 

– zobowiązujemy się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie**. 

UWAGA  1:  (**)  Liczba  deklarowanych  jednostek  musi  być  zgodna  z  minimalną  liczbą 

zaoferowanych  jednostek  wskazaną  w  dokumencie  „Efekty  i  koncepcja  zaproponowanych 

działań”, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ  

UWAGA  2:  W  poz.  a-

d  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  tylko  takie  parametry 

przedmiotu  zamówienia,  które  faktycznie  oferuje.  W  przypadku  braku  wskazania 

którejkolwiek  informacji  lub  wskazania  uniemożliwiającego  jednoznaczne  określenie 

oferowanej okoliczności, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w danym kryterium. 

Szczegółowe wymagania w powyższym zakresie zostały wskazane w pkt 26.2.2 SIWZ”.  

Wykonawca  AM 

w  swej  ofercie  oświadczył,  że  insert  opublikuje  w  mutacji  regionalnej 

tygodnika  Newsweek  dla  województwa  mazowieckiego  (vide  str.  2  oferty  wykonawcy  AM, 

wiersz 10 tabeli

), a także, że: 

„zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na poziomie 

68 424 ** (dane za marzec 2019 r. 

– bez podziału na wydania regionalne); zobowiązujemy 

się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424 **” (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d 

na str. 3 oferty wykonawcy AM).  

Tym samym wykonawca AM 

oświadczył, że stanowiący element przedmiotu zamówienia 

insert  zostanie  opublikowany  w  regionalnym  (mazowieckim)  nakładzie  oferowanego 

tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424. 

Dodatkowo DSK wskazuje, że zgodnie z OPZ: 

„IV. ZASIĘG TERYTORIALNY  

Zasięg  kampanii  musi  być  budowany  z  wykorzystaniem  narzędzi  pozwalających  na 

geotargetowanie  na  województwo  mazowieckie  oraz  w  oparciu  o  media  regionalne  lub 

lokalne, lub ogólnopolskie, posiadające wydania lub mutacje regionalne”. 

Wykonawca  AM

,  w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej 

tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli). 

Ad 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: 

Wykonawca AM 

oświadczył, że dokona publikacji insertu w regionalnym (mazowieckim) 

nakładzie tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.  

Tymczasem, nie jest to wartość nakładu dodatku regionalnego do tygodnika Newsweek 

na  województwo  mazowieckie,  wartość  ogólnopolskiego  nakładu  Newsweeka  wynosi  około 

120 000 egz., a nakład wydania regionalnego wynosi nie więcej niż 30 000 egz. Powyższe 

wynika z danych tegorocznych wydań oraz oświadczenie wydawcy. 

Nie budzi to wątpliwości, gdyż sam wykonawca AM podaje wartość 68 424 jako wyniki 

sprzedaży ofertowanego tygodnika w ogóle (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d na str. 3 oferty 

wykonawcy  AM 

–  zdanie pierwsze).  Nie jest możliwe,  aby  nakład  dodatku  regionalnego  do 

tygodnika  na  województwo  mazowieckiego  był  tak  wysoki  i  stanowił  prawie  60%  całego 

nakładu w wymiarze ogólnopolskim. Odwołujący stwierdza jednocześnie, że nakład dodatku 

mazowieckiego  do  ww.  tygodnika  nie  jest  ujęty  w  ofercie  wykonawcy  AM  ani  nie  podlega 

publikacji w ogólnodostępnych źródłach. 

Tym  samym  zobowiązując  się  do  publikacji  i  dystrybucji  insertu  w  nakładzie  68  424 

wykonawca  AM 

podał  zamawiającemu  informację  nieprawdziwą,  skutecznie  wprowadzając 

zamawiającego w błąd, bowiem zamawiający przyjął wartość 68 424 do obliczenia punktów 

przysługujących wykonawcy AM w kryterium Nakład insertu. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

zamawiający  ma  obowiązek  wykluczyć  z 

postępowania  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Wykluczenie  wykonawcy 

z  postępowania  w  oparciu  o  ten  przepis  wymaga  łącznego 

wystąpienia następujących przesłanek: 

przedstawienia  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w 

błąd;  

informacje  te  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

przedstawienie  tych  informacji  nastąpiło  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

wykonawcy.  

W  rozpoznawanej  sprawie  nieprawdzi

we  informacje złożone zostały  przez  ich  wyraźne 

podanie w  sporządzanym  przez  wykonawcę AM formularzu. Wykonawca AM,  znając  rynek 

mediów  z  pewnością  odróżnia  nakłady  czasopism  w  skali  ogólnopolskiej  i  regionalnej,  bez 

powyższej  wiedzy  nie  miałby  możliwości  dokonania  wyceny  świadczonych  usług.  Tym 

samym,  nie  sposób  nie  przyjąć,  że  wprost  nieprawdziwe  informacje  nie  zostały  ujęte  w 

złożonym  przez  wykonawcę  AM  oświadczeniu  w  wyniku  zamierzonego  działania, 

ukierunkowanego  na  wywołanie  u  zamawiającego  błędnego  przekonania,  co  do  wysokości 

nakładu  insertu  a  w  konsekwencji  zawyżenia  punktacji  oferty  i  zwiększenia  szansy  na 

uzyskanie zamówienia. Zatem wykonawca AM, jako profesjonalista w sposób zamierzony, a 

co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  podał  w  swoim  oświadczeniu 

informację, która miały wprowadzić zamawiającego w błąd (i wprowadziły, o czym świadczy 

przyznana punktacja).  

Mając  na  uwadze  powyższe,  łączne  wystąpienie  w  okolicznościach  sprawy  trzech  ww. 

przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest ewidentne.  

Tym  samym  wykonawca  AM

,  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

przedstawił  zamawiającemu  oświadczenie  własne  zawierające  informację  nie  mającą 

odzwierciedlenia  w  stanie  faktycznym,  dotyczącą  parametru  oferty  podlejącego  ocenie,  co 

odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Ad 2. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp: 

Wykonawca  AM 

oświadczył,  że  dokona  publikacji  insertu  w  nakładzie  68  424. 

Odwołujący  podnosi,  że  nakład  dodatku  regionalnego  (mazowieckiego)  Newsweeka  nie 

osiąga połowy takiej wartości. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  AM,  przez  zaoferowanie  publikacji 

insertu  we  wskazanym  w  ofercie  czasopiśmie  i  nakładzie,  zaproponował  świadczenie 

niemożliwe  do  spełnienia.  W  związku  z  tym  oferta  wykonawcy  AM  winna  podlegać 

odrzuceniu  ze  względu  na  jej  nieważność  na  podstawie  przepisu  art.  387  §  1  Kc, 

stanowiącego, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc. 

Odwołujący  wskazał,  że  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  zobowiązuje  zamawiającego  do 

odrzu

cenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna. 

Ustawa Pzp 

nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie 

zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.  

Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy – Kodeks cywilny, na podstawie art. 14 

Pzp, 

zamawiający powinien stwierdzić nieważność oferty  wykonawcy AM na podstawie art. 

387  §  1  Kc,  który  stanowi  o  nieważności  umowy  z  tego  powodu,  że  świadczenie  nie  jest 

możliwe  do  spełnienia.  Niemożność  ta  jest  obiektywna  (zaoferowanego  przez  wykonawcę 

AM 

świadczenia  nie  jest  w  stanie  spełnić  nie  tylko  wykonawca  AM,  ale  również  nikt  inny, 

bowiem  nakład  dodatku  regionalnego  tygodnika  Newsweek  na  województwo  mazowieckie 

jest  istotnie  niższy  niż  68  424).  Nie  sposób  racjonalnie  zakładać,  że  wydawca  zwiększy 

nakład  swego  wydania  dedykowanego  dla  jednego  województwa,  do  prawie  60%  całego 

nakładu,  jaki  sprzedaje  w  skali  całego  kraju.  Zasadny  jest  zatem  postulat  odwołującego  o 

konieczności odrzucenia oferty wykonawcy AM w oparciu o ww. przepisy. 

Zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AM  i  odrzucenia  oferty  wykonawcy  AM  oznacza 

także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. 

Ad 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:  

Zgodni

e  z  ujętym  w  pkt  IV  OPZ  wymaganiem,  ma  być  ona  prowadzona  z 

wykorzystaniem narzędzi pozwalających na geotargetowanie na województwo mazowieckie 

oraz  a oparciu  o  media regionalne  lub  lokalne  albo  ogólnopolskie posiadające  wydania lub 

mutacje  regionalne.  Pow

yższy  wymóg  wiąże  się  z  przedmiotem  zamówienia  i  charakterem 

działalności zamawiającego, ograniczonym do województwa mazowieckiego.  

Wykonawca  AM 

w  swej  ofercie  proponuje  publikację  artykułów  na  stronie  internetowej 

tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).  

Odwołujący wskazuje, że Newsweek (inaczej niż np. Polityka) na swych stronach www 

nie  targetuje 

materiałów  na  woj.  Mazowieckie.  Każdy  artykuł  publikowany  na  stronie  www 

Newsweeka jest „widoczny” w całej Polsce. 

Oznacza to, że treść oferty wykonawcy AM w zakresie zaoferowanego tygodnika Nr 1, 

na  stronie  którego  będą  publikowane  artykuły,  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  (punktu  IV 

OPZ).  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

powoduje  to,  że  zamawiający  ma  obowiązek 

odrzucenia oferty wykonawcy AM. 

Ad 4. W zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp: 

Nawet  ewentualne  uznanie,  że  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  AM  na 

podstawie  opisanej  w 

pkt  2  uzasadnienia  odwołania  oraz  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  AM  na  podstawie  opisanej  w 

pkt  3  i  4  uzasadnienia  odwołania  nie  mogłoby  – 

przy założeniu postępowania w zgodzie z ustawą Pzp – doprowadzić do uznania, że oferta 

wykonawcy AM 

jest najkorzystniejszą w Postępowaniu.  

Jak  wynika  z  ujętego  wyżej  (w  pkt  1  uzasadnienia  odwołania)  stanu  faktycznego, 

zamawiający  w  SIWZ  (w  Uwadze  2,  ujętej  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ)  określił  regułę 

postępowania, w przypadku, gdy wykonawca nie poda informacji potrzebnej do oceny oferty 

m.in. w kryterium Nakład insertu. Zamawiający wskazał tam, że:  

„UWAGA  2:  W  poz.  a-d  wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  tylko  takie  parametry 

przedmiotu  zamówienia,  które  faktycznie  oferuje.  W  przypadku  braku  wskazania 

którejkolwiek  informacji  lub  wskazania  uniemożliwiającego  jednoznaczne  określenie 

ofe

rowanej okoliczności, zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w danym kryterium”. 

Sytuację,  w  której  podana  wartość  odbiega  od  rzeczywiście  oferowanej  (a  więc,  w 

przypadku wykonawcy AM

, od rzeczywistego nakładu wydania mazowieckiego oferowanego 

tygodnika

) należałoby zdaniem odwołującego potraktować jako „wskazanie uniemożliwiające 

jednoznaczne  określenie  oferowanej  okoliczności”,  bowiem  zamawiający  nie  może  na 

podstawie  treści  oferty  tej  wartości  ustalić.  Oznacza  to,  że  skutkiem  powyższego  powinno 

być nie przyznanie wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład Insertu. 

Brak  przyznania  wykonawcy  AM 

punktów  w  kryterium  Nakład  Insertu  powoduje,  że 

dotychczasowa (wynikająca z zakończonej oceny ofert) punktacja: 

Odwołujący 87,93 pkt, w tym z insert 2,26 pkt,  

Wykonawca AM 

93,00 pkt w tym za insert 5 pkt zmienia się w sposób następujący: 

Odwołujący 90,66 pkt, w tym 5 za insert, wykonawca AM 88 pkt, w tym 0 pkt za insert.  

W tych okolicznościach odwołanie jest w pełni uzasadnione. 

Odwołujący zastrzega możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji w 

toku rozprawy.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.08.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.08.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r. wykonawca AM złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 

Pzp). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.   

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

dowód  nr  O1  –  oświadczenie  wydawcy  tygodnika  Newsweek  Polska  [dalej  NP]  z 

13.08.2019  r.  w  sprawie  nakładu  tygodniowego  w  woj.  mazowieckim  i 

ogólnopolskiego w liczbie 30 000 i 120 000 egz.;  

dowód  nr  O2  –  oświadczenie  wydawcy  NP  z  20.08.2019  r.  w  sprawie  średniego 

nakładu tego tygodnika w liczbie 35 000 egz. na wrzesień i październik 2019 r. i że 

nakład  nie  może  być  większy  niż  te  35 000  egz.  oraz  braku  możliwości 

geotarge

towania artykułów;  

dowód  nr  O3  –  wypis  ze  słownika  internetowego  odnośnie  znaczenia  wyrazu 

„geotargetowanie”;  

dowód  nr  O4  –  oświadczenie  wydawcy  NP  z  21.08.2019  r.  wskazujące  na  brak 

możliwości  targetowania  artykułów  publikowanych  w  serwisie  NP  na  woj. 

mazowieckie;  

dowód nr O5 – korespondencja między Zamawiającym a Przystępującym (wgląd do 

której  uzyskał  dopiero  po  złożeniu  swojego  odwołania),  gdzie  Przystępujący 

przyznał,  wyjaśniając,  dlaczego  w  swojej  ofercie  podał  dwie  różne  wartości  co  do 

wyników sprzedaży tygodnika NP i jego nakładu, że podtrzymuje wartości podane w 

formularzu, a nie w dalszej części oferty i te wartości były różne;  

B)  

zamawiającego:  

dowód nr Z1 – informacja z Internetu o nakładzie tygodników, gdzie jest wykazana z 

roku na rok tendencja spadkowa jednorazowego nakładu i sprzedaży tygodników;  

C)  

przystępującego: 

dowód  nr  P1  (dołączony  do  pisma  Przystępującego)  –  oświadczenie  kierownika 

makroregionu  Łódź-Warszawa,  wydawcy  NP,  która  to  osoba  bardziej  precyzyjnie 

m

oże  wykazać  liczbę  insertów,  jakie  można  zamieścić  w  dwóch  wydaniach 

tygodnika w ciągu 14 dni, gdyż w tym czasie muszą być dwa wydania tygodnika.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

–  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy AM 

– mimo, że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze 

względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z rozdz. 

I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ zamawiający wymagał wykorzystania kanałów 

i  narzędzi  dystrybucji  promocji  cyt.  »prasa:  publikacje  w  prasie  internetowej  i  prasie 

drukowanej«.  Dlatego  odnoszenie  się  w  ofercie  przez  wykonawcę  AM  do  bannerów  i 

targetów, które – szczególnie ze względu na znaczenie dowodu nr O4 (także O1-O3, O5, Z1 

i P1) 

– nie mogą zaistnieć powinny powodować u zamawiającego konieczność szczególnego 

wyjaśnienia  i  –  jak  wynika  z  dowodu  –  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść 

nie  odpowiada  tre

ści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3

«.  W  rozpoznawanym  postępowaniu  zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  treści 

postanowienia rozdz. I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ 

i nie odrzucił oferty wykonawcy AM.  

W związku z tym Izba musi przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp.   

W ocenie Izby, zarzut  czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp 

– przez dokonanie wyboru 

oferty  wykonawcy  AM 

podlegającego  wykluczeniu,  która  powinna  zostać  odrzucona,  co  w 

k

onsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  wykonawców  w  Postępowaniu  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  o  czym  wyżej. 

Dop

rowadziło  to  do  uwzględnienia  tej  oferty  podczas  oceny  ofert  i  przyznaniu  tej  ofercie, 

zgodnie  z  kryteriami  najwyższej  liczby  punktów.  Dlatego  Izba  musi  stwierdzić  wadliwość 

takiego postępowania i nakazać zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert 

bez  brania  pod  uwagę  oferty  wykonawcy  AM,  która  to  oferta  powinna  zostać  odrzucona 

podczas wcześniejszej czynności zamawiającego – badania ofert.  

W związku z tym Izba przychyla się do zarzutu czwartego naruszenia  art. 7 ust. 1 Pzp 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców zgodnego z przepisami.  

Zarzuty  pierwszy,  drugi  i  piaty  dotyczyły  braku  możliwości  jednorazowego 

zamieszczenia  insertów  w  liczbie  około  70 000  egzemplarzy  ze  względu  na  tygodniowy 

nakład tygodnika NP (około 35 000 egz. – szczególnie dowód nr O2), do którego mają być 

dołączone inserty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał aby ta 

liczba  insertów  została  dołączona  do  wydawnictwa  w  ciągu  14  dni,  a  więc  w  możliwe  jest 

dołączenie insertów do dwóch wydań tygodniowych.  

Dlatego zarzuty pierwszy, drugi i piaty nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.  

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………