KIO 1585/19 WYROK dnia 27 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1585/19 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

w sprawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 

2019 r. przez 

wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-

400  Cieszyn 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A. 

Zakład  Wsparcia  Produkcji  z  siedzibą  w  Jastrzębiu  Zdroju.  ul.  Towarowa  1,  44-330 

Jastrzębie – Zdrój. 

przy udziale wykonawcy 

Pemug Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Tadeusza Boya 

Żeleńskiego  105,  40-750  Katowice  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  nr  12  odwołania  dotyczącego 

postanowienia pkt 5.2.2 Specyfikacji Techniczne

j odnoszącego się do prowadzenia prac 

w dni wolne od wydobycia. 

uwzględnia odwołanie w zakresie: 

a. 

zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego postanowień §13 ust. 2 i ust. 

3 Projektu Umowy 

w zakresie wprowadzenia reguł odpowiedzialności za 

opóźnienie  i  nakazuje  dokonanie  modyfikacji  tych  postanowień  przez 

wprowadzenie  reguły  odpowiedzialności  wykonawcy  wyłącznie  za 

zawinione naruszenie obowiązków wynikających z umowy. 

b. 

zarzutu z pkt 7 odwołania dotyczącego postanowienia § 13 ust. 5 Projektu 

Umowy  w  zakresie  wprowadzenia  możliwości  odstąpienia  przez 

Zamawiającego od umowy w przypadku naruszenia postanowień umowy, 

w  tym  opóźnienia  w  realizacji  usługi  i  nakazuje  dokonanie  modyfikacji 

tego  postanowienia  przez  wprowadzenie  możliwości  odstąpienia  od 

umowy wyłączenie w sytuacji istotnego naruszenia postanowień umowy, 

wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

c. 

zarzutów z pkt 8,9 i 10 odwołania dotyczących postanowienia §13 ust. 12 

Projektu umowy w zakresie wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w 

razie opóźnienia wykonawcy w wykonywaniu obowiązków wynikających 

z  umowy  i  nakazuje  dokonanie  modyfikacji  tego  postanowienia  przez 

wprowadzenie  możliwości  wykonawstwa  zastępczego  w  przypadku 

zawinionego przekroczenia te

rminu (zwłoki) w wykonywaniu obowiązków 

wynikających z umowy.  

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

kosztami postępowania obciąża w częściach równych: Jastrzębską Spółkę Węglową 

S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330 

Jastrzębie  -  Zdrój  w  kwocie  7 500  zł  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  oraz 

Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn w kwocie 7 500 

zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:     

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Elektrometal  S.A.  z  siedzibą                     

w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  S.A.  Zakład  Wsparcia  Produkcji                                 

z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie - Zdrój na rzecz 

Elektrometal  S.A.  z  siedzibą  w  Cieszynie,  ul.  Stawowa  71,  43-400  Cieszyn  kwotę                        

zł  00gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot 

połowy uiszczonego wpisu. 

znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego we Katowicach 

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.-  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  zabudowę  oraz  modernizację 

urządzeń  załadowczych  i  rozładowczych  zbiorników  retencyjnych  1  i  2  dla  JSW  S.A.  KWK 

Borynia-

Zofiówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.08.2019r. pod poz. S 149 368346-2019-

PL. 

W dniu 14 sierpnia 2019r. Odwołujący - Elektrometal S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które 

w jego ocenie zostały sformułowane w sposób naruszający reguły Pzp przez: 

narzucenie w pkt 5.1 SIWZ i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania 

nr 2 poprzez określenie go datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na 

wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się po-

stępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych; 

wprowadzenie  w  §4  ust.  7  Projektu  Umowy  wymogu  wykonania  usługi  z  najwyższą 

sta

rannością, wynikającą z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę 

działalności gospodarczej, co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych, 

gdyż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy nie 

mają  wiedzy,  jaki  miernik  staranności  rządzi  odpowiedzialnością  kontraktową  wyko-

nawcy na podstawie Projektu Umowy, 

wprowadzenie  w  §13 ust.  2  i  ust.  3  Projektu  Umowy  reguł  odpowiedzialności  wyko-

nawcy [kary umowne za opóźnienie], której nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez 

Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną 

od winy wykonawcy; 

wprowadzenie  w  §13 ust.  2  i  ust.  3  Projektu  Umowy  reguł  odpowiedzialności  wyko-

nawcy, które kształtują ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne 

za opóźnienie], co rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców 

do  składania  ofert  w  Postępowaniu,  a  -  w  konsekwencji  -  ogranicza  uczciwą 

konkurencję; 

narzucenie w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę re-

gulacji wewnętrznych Zamawiającego, które dopiero powstaną w przyszłości tj. takich, 

których wykonawca nie zna w chwili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia 

jego precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu; 

narzucenie w §9 ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych 

do zachowania terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w 

okresie  gwarancji,  co  rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając 

wykona

wców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa ucz-

ciwą konkurencję; 

wprowadzenie w §13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpie-

nia od umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców 

do w

zięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkuren-

cję; 

przyznanie  w  §13  ust.  12  Projektu  Umowy  prawa  do  wprowadzenia  przez 

Zamawiającego  wykonawstwa  zastępczego  uzależnionego  od  okoliczności 

niezawinionych przez wykonawcę, co rażąco narusza równowagę kontraktową, 

zniechęcając wykonawców 

do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji 

podważa uczciwą konkurencję; 

przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-

cego  wykonawstwa  zastępczego  uzależnionego  od  błahych  naruszeń  umowy,  co 

rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia 

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-

cego wykonawstwa zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiają-

cego do wezwania wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpo-

wiedniego terminu,  co rażąco  narusza równowagę kontraktową,  zniechęcając  wyko-

nawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą 

konkurencję; 

przyznanie w §13 ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiają-

cego ze skutkiem wstecznym [ex tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową, 

zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - 

podważa uczciwą konkurencję; 

narzucenie  w  pkt  5.2.2  ST,  iż  wszelkie  prace  będą  prowadzone  w  dni  wolne  od 

wydobyci

,  co  nie  odpowiada  uzasadnionym  potrzebom  Zamawiającego,  naruszając 

uczciwą konkurencję w Postępowaniu

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, poprzez narzucenie w pkt 5.1 SIWZ 

i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania nr 2 poprzez określenie go 

datą  dzienną  tj.  do  dnia  31.07.2021  roku,  co  przerzuca  na  wykonawców  nie- 

wycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetar-

gowego  z  przyczyn  od  nich  niezależnych,  zniechęcając  wykonawców  do  składania 

ofert  w  Postępowaniu,  a  -  w  konsekwencji  -  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej 

konkurencji; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu 

Umowy 

wymogu  wykonania  usługi  z  najwyższą  starannością,  wynikającą  z 

profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, 

co  uniemożliwia  precyzyjną  wycenę  ryzyk  kontraktowych,  gdyż  Zamawiający  nie 

zdefiniował  pojęcia  „najwyższej  staranności"  i  wykonawcy  mają  wiedzy,  jaki  miernik 

staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wykonawcy na podstawie Projektu 

Umowy; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 

3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy [kary umowne za opóźnienie], 

które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe 

brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy; 

4.  art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w 

§13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy, które kształtują 

ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne za opóźnienie], co rażąco 

narusza równowagę kontraktową, zasadę proporcjonalności i zniechęca wykonawców 

do  składania  ofert  w  Postępowaniu,  a  -  w  konsekwencji  -  ogranicza  uczciwą 

konkurencję; 

5.   art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie 

w  §4  ust.  10  Projektu  Umowy  obowiązku  stosowania  przez  wykonawcę  regulacji 

wewnętrznych  Zamawiającego,  które  powstaną  w  przyszłości  tj.  takich,  których 

wykonawca  nie  zna  w  chw

ili  szacowania  wartości  jego  oferty,  co  uniemożliwia  jego 

precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie w §9 

ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych do zachowania 

terminów  do  przystąpienia  i  do  usunięcia  wady  lub  usterki  powstałej  w  okresie 

gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do 

wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

7.   art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w 

§13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpienia od umowy i 

brak konieczności bezskutecznego upływu terminu na usunięcie uchybień, co rażąco 

narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w 

Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13 

ust. 1

2 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa 

zastępczego  uzależnionego  od  okoliczności  niezawinionych  przez  wykonawcę,  co 

rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia 

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13 

ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa 

zastępczego  uzależnionego  od  błahych  naruszeń  umowy,  co  rażąco  narusza 

równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w 

Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13 

ust. 12 Proje

ktu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa 

zastępczego,  które  nie  jest  obarczone  obowiązkiem  Zamawiającego  do  wezwania 

wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, 

co  rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia 

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13 

ust.  10  Projektu  Umowy  możliwości  odstąpienia  przez  Zamawiającego  ze  skutkiem 

wstecznym  [ex 

tunc],  co  rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  zniechęcając 

wykonawców  do  wzięcia  udziału  w  Postępowaniu,  a  -  w  konsekwencji  -  podważa 

uczciwą konkurencję; 

12. art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art. 29  ust.  2  PZP,  poprzez  narz

ucenie w pkt 5.2.2 ST, iż 

wszelkie  prace  będą  prowadzone  w  dni  wolne  od  wydobycia(..),  co  nie  odpowiada 

uzasadnionym  potrzebom  Zamawiającego,  naruszając  uczciwą  konkurencję  w 

Postępowaniu; 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób poprzez: 

1.   nakazanie  wprowadzenia  terminu  realizacji  Zadania  nr  2  liczonego  okresem  czasu, 

który  rozpocznie  się  od  dnia  podpisania  umowy  z  Zamawiającym  tj.  w  terminie  22 

miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym Odwołujący wyjaśnia, iż okres 

22 miesięcy, to okres, który jest liczony od daty upływu 60 dniowego terminu związania 

ofertą w Postępowaniu do obecnie wyznaczonego terminu ukończenia Zadania nr 2 

2.  nakazanie 

wprowadzenia definicji pojęcia „najwyższej staranności", o której mowa w 

§4 ust. 7 Projektu Umowy i - ewentualnie - przyjęcie, że chodzi tu o regułę określoną 

w  art.  355  §2  k.c.,  zgodnie  z  którą  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie 

prowadzonej  przez  ni

ego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego charakteru prowadzonej tej działalności; 

nakazanie wprowadzenia definicji „opóźnienia", o którym mowa w §13 ust. 2 i ust. 2 

Projektu Umowy; 

nakazanie wprowadzenia reguły, iż odpowiedzialność, o której mowa w §13 ust. 2 i ust. 

3  Projektu  Umowy  jest  wyłącznie  odpowiedzialnością  za  zawinione  naruszenie 

terminów wykonania zobowiązań określonych w umowie tj. za zwłokę w ich należytym 

wykonaniu; 

nakazanie usunięcia obowiązku określonego w §4 ust. 10 Projektu Umowy w zakresie, 

w  którym  narzuca  on  konieczność  stosowanie  przyszłych  reguł  wewnętrznych 

Zamawiającego; 

nakazanie  wprowadzenia  reguły,  zgodnie  z  którą  termin  przystąpienia  do  usunięcia 

wady  będzie  wynosił  4 godziny  od  chwili  zgłoszenia wady,  a  termin  usunięcia wady 

będzie odpowiedni do rodzaju wady; 

nakazanie  wprowadzenia  w  §13  ust.  5  i  ust.  8  Projektu  Umowy  wymogu,  by  prawo 

odstąpienia było uzależnione wyłącznie od istotnego naruszenia postanowień umowy 

i  nieusunięcia  stanu  naruszenia  w  odpowiednim  terminie  wyznaczonym  wykonawcy 

przez Zamawiającego; 

nakazanie usunięcia z §13 ust. 12 Projektu Umowy sformułowania „w razie opóźnienia 

Wykonawcy lub Podwykonawcy w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy", tak 

by  wykonawstwo  zastępcze  nie  mogło  być  zastosowane  w  przypadku,  gdy 

przekroczenie terminów nastąpi z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę; 

nakazanie  dokonania  modyfikacji  §13  ust.  12  Projektu  Umowy,  polegającej  na 

uzależnieniu  prawa  wprowadzenia  wykonawstwa  zastępczego  od  istotnego 

n

aruszenia  umowy  oraz  bezskutecznego  upływu  terminu  do  usunięcia  stanu 

uchybienia; 

nakazanie  dokonania  modyfikacji  §13  ust.  10  Projektu  Umowy,  polegającej  na 

usunięciu  możliwości  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  ze  skutkiem 

wstecznym  [ex  tunc]  i  wp

rowadzenie  reguły,  zgodnie  z  którą  wykonawcy  należy  się 

wynagrodzenie za roboty prawidłowo wykonane do dnia odstąpienia; 

nakazanie dokonania modyfikacji pkt 5.2.2 ST, prowadzącej do tego, iż pkt 5.2.2 ST 

uzyska następujące brzmienie: „Prace prowadzone będą w dni wolne od wydobycia z 

wyjątkiem prac przygotowawczych i prac nie kolidujących z transportem urobku przez 

Zamawiającego,  w  porozumieniu  ze  służbami  technicznymi  Zamawiającego. 

Modernizacje przenośników odstawy głównej będą się odbywały etapami. Po każdym 

etapie prac zostanie przeprowadzony odbiór techniczny i przenośniki zostaną oddane 

do ruchu. 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie 

od zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od Odwołania oraz kosztów 

zastępstwa radcowskiego, według rachunków, które będą przedłożone przez Odwołu-

jącego na rozprawie. 

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu określonego datą dzienną, Odwołujący podkreślił, że 

takie  określenie  terminu  sprawia,  że  wykonawcy  nie  są  w  stanie  podczas  kalkulacji  oferty 

ustalić, jaki  ten  termin faktycznie będzie,  wobec  czego nie są  w  stanie precyzyjnie określić                  

i  skalkulować  ryzyk  wynikających  z  realizacji  zamówienia.  Termin  określony  datą  dzienną 

ulega faktyczne

mu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany 

w SIWZ termin związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że często postępowania przetargowe 

nie  kończą  się  podpisaniem  umowy  w  określonym  w  SIWZ  terminie  związania  ofertą,  lecz 

ulegają z różnych przyczyn wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub 

jego  części,  jeśli  został  określony  datą  dzienną.  Prowadzi  to  do  naruszenia  uczciwej 

konkurencji, gdyż pojawiają się przyczyny zewnętrzne zakłócające konkurencję. Wykonawcy 

stają  bowiem  w  takiej  sytuacji,  już  po  wycenie  oferty  przed  oceną  ryzyk  wynikających                              

z faktycznego skrócenia realizacji zamówienia, co wywołuje realne ryzyko rezygnacji części 

wykonawców  z  dalszego  uczestnictwa  w  postępowaniu  z  przyczyn  nie  merytorycznych  i 

konkurencja zostaje zakłócona. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 21.03.2019r. 

KIO 414/19 oraz z dnia 6.11.2019r. KIO 2076/18. 

W zakresie zarzutu dotyczącego braku definicji „najwyższej staranności” Odwołujący zarzucił, 

że  Zamawiający  posługuje  się  miernikiem  staranności,  który  nie  wynika  z  jakichkolwiek 

przepisów  prawa  -  i  co  więcej  -  w  żaden  sposób  go  nie  definiuje.  W  rezultacie  żaden                                 

z wykonawców nie wie, jaki miernik staranności rządzi jego odpowiedzialnością kontraktową 

z przyszłej umowy i każdy może założyć przy wycenie inną jego postać, co podważy uczciwą 

konkurencję  i  doprowadzi  do  nieporównywalności  ofert.  Zamawiający  winien  zdefiniować 

pojęcie „najwyższej staranności” i wskazać czy rozumie przez nią standardowy i podwyższony 

miernik  staranności  osób  zawodowo  wykonujących  działalność  gospodarczą  czy  w  inny 

sposób.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  kary  umownej  za  opóźnienie  Odwołujący  po  pierwsze 

zauważył,  że  Zamawiający  użył  sformułowania  „opóźnienie”  lecz  go  nie  zdefiniował,  co 

narusza regułę określoną w art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. Mimo, iż pojęcie to 

jest  jednoznacznie  interpretowane  w  judykaturze  jako  abstrahujące  od  winy  wykonawcy  tj. 

narzucające  odpowiedzialność  nawet  za  niezawinione  naruszenie  umownych  terminów 

realizacji obowiązków wykonawcy, to każdy z wykonawców może je różnie zinterpretować, co 

doprowadzi do nieporównywalności ofert i podważenia uczciwej konkurencji w Postępowaniu. 

Niezależnie od powyższego, jedynie z ostrożności, Odwołujący zarzucił, iż nie ma żadnych 

racjonalnych względów, by obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za naruszenie terminów 

również  w  przypadkach,  gdy  ich  naruszenie  nastąpiło  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

wykonawcę. Tego typu rozłożenie ryzyk stanowi rażące naruszenie równowagi kontraktowej, 

zasady  proporcjonalności  i  istotnie  zniechęca  wykonawców  do  złożenia  oferty                                           

w  Postępowaniu,  prowadząc w  konsekwencji  do  rażącego  ograniczenia konkurencji.  Każdy 

racjonalnie  działający  wykonawca  nie  zdecyduje  się  bowiem  na  złożenie  oferty                                         

w  Postępowaniu,  w  wyniku  którego  ma  przyjąć  na  siebie  ryzyka  opóźnień  w  zakończeniu 

realizacji inwestycji z przyczyn przez niego nie zawinionych i na które nie ma żadnego wpływu. 

W  zakresie  zarzutu  d

otyczącego  obowiązku  stosowania  przyszłych  regulacji  wewnętrznych 

Odwołujący  zarzucił,  że  §4  ust.  10  Projektu  Umowy  narzuca  na  wykonawcę  obowiązek 

stosowania procedur wewnętrznych Zamawiającego, które nie istnieją i których wykonawca 

nie zna  w chwili szacowania wartości oferty, a  - w konsekwencji - których nie jest w stanie 

wycenić, co rażąco narusza równowagę kontraktową i prowadzi do nieporównywalności ofert. 

Odwołujący podkreślił, iż §4 ust. 10 Projektu Umowy pozwala Zamawiającemu na narzucenie 

wykonawcy de facto dowolnego obowiązku, którego wykonawca nie był w stanie uprzednio 

wycenić w ofercie, co narusza reguły określone w art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP 

i art. 356[1] k.c. 

W zakresie zarzutu dotyczącego krótkich terminów w ramach gwarancji Odwołujący podniósł, 

że terminy  określone  w §9  ust.  6  i  ust.  7  są  zbyt krótkie i  w  większości  przypadków  nie są 

obiektywnie  mo

żliwe  do  dotrzymania,  co  automatycznie  obciąża  wykonawcę  wszelkimi 

ryzykami  nieusunięcia  wad.  Może  się  bowiem  okazać,  że  wykonawca  odpowiada  za 

niedochowanie tych terminów, mimo, iż nie miał obiektywnej możliwości ich dotrzymania, co 

rażąco  narusza  równowagę  kontraktową,  ograniczając  konkurencję  w  Postępowaniu. 

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający winien urealnić te terminy tj. przyjąć, iż wykonawca ma 

obowiązek  reakcji  w  ciągu  4  godzin  od  chwili  zgłoszenia  wady,  natomiast  czas  usunięcia 

usterki  winien  b

yć  adekwatny  do  rodzaju  wady.  Nie  sposób  bowiem  obciążać  wykonawcy 

odpowiedzialnością za usunięcie usterki, jeśli obiektywnie nie był w stanie - z uwagi na rodzaj 

wady - 

jej usunąć w terminie 8 godzin od chwili jej zgłoszenia.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  prawa  odstąpienia  Odwołujący  podniósł,  że  przesłanki 

odstąpienia od umowy są błahe i stwarzają dla wykonawców nadmierne ryzyko kontraktowe, 

gdyż  odstąpienie  powoduje  konieczność  zapłaty  kary  umownej  o  wartości  10%  wartości 

wynagrodzenie i wy

równania dalszej szkody. Odwołujący podkreślił, iż prawo odstąpienia od 

Umowy  jest  zawsze ultima ratio tj.  ostatecznym  środkiem  represji,  wobec czego winno być 

zastrzegane wyłącznie na potrzeby regulowania skrajnych przypadków. Takimi natomiast nie 

są z pewnością okoliczności określone w §13 ust. 5 i ust. 8 Umowy. Odwołujący podniósł, iż z 

§13  ust.  5  i  ust.  8  Projektu  Umowy  wynika,  iż  nawet  najlżejsza  postać  niewykonania 

zobowiązania przez wykonawcę, co więcej, nawet taka, która powstała z przyczyn przez niego 

nie

zawinionych [opóźnienie w realizacji umowy] uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od 

umowy,  co  rażąco  przeczy  istocie  prawa  odstąpienia  i  rażąco  narusza  równowagę 

kontraktową. 

W zakresie zarzutu dotyczącego przesłanek wykonawstwa zastępczego Odwołujący podniósł, 

że prawo do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego uzależnione jest od błahych naruszeń 

umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia 

udziału  w  Postępowaniu,  a  -  w  konsekwencji  -  podważa  uczciwą  konkurencję.  Odwołujący 

stwierdził,  że    prawo  do  wprowadzenia  przez  Zamawiającego  wykonawstwa  zastępczego, 

które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania wykonawcy do usunięcia 

stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę 

kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w  Postępowaniu,  a  -  w 

konsekwencji - 

podważa uczciwą konkurencję. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  możliwości  odstąpienia  ex  tunc  Odwołujący  podniósł,  iż 

pozostawienie  Zamawiającemu  decyzji  co  do  skutku  odstąpienia  od  Umowy  i  umożliwienie 

wykreowania  wstecznego  skutku  odstąpienia  rażąco  narusza  równowagę  kontraktową                          

i  ogranicza  konkurencję  w  Postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  wsteczny  skutek 

odstąpienia  naraża  wykonawcę  na  poniesienie  znacznej  szkody  majątkowej,  gdyż  skutkuje 

koniecznością  zwrotu  już  spełnionych  świadczeń,  a  zwrot  świadczenia  spełnionego  przez 

wykonawcę nie jest  w  praktyce możliwy  lub  jest  ono dla wykonawcy  zupełnie gospodarczo 

nieprzydatne. Z drugie

j strony, z punktu widzenia interesu Zamawiającego, nie ma żadnych 

racjonalnych względów do tego, by kreować obowiązek zwrotu świadczeń, jeśli świadczenia 

w zakresie wykonanym do dnia odstąpienia zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i jest 

dla Zamawiaj

ącego przydatne. 

W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu prowadzenia prac, Odwołujący zarzucił, że reguła 

określona w pkt 5.2.2 ST znacznie ogranicza możliwości prowadzenia robót przez wykonawcę 

i  to  z  przyczyn,  które  nie  są  uzasadnione  usprawiedliwionymi  potrzebami  Zamawiającego. 

Przewiduje bowiem, że wykonawca może prowadzić wszelkie prace wyłącznie w dniu wolne 

od  wydobycia.  Jest tymczasem technicznie możliwe prowadzenie robót  przygotowawczych, 

czy innych bez - 

co wydaje się intencją Zamawiającego - oddziaływania tych robót na transport 

urobku prowadzony przez Zamawiającego. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

mo

żliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie 

odwołania,  dopuszczenie  dowodów  wskazanych  w  uzasadnieniu  oraz  zasądzenie  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania według  faktury  oraz 

rachunków, przedstawionych na rozprawie. 

Odwołujący  oświadczył  do  protokołu  posiedzenia,  że  wycofuje  zarzut  nr  12  odwołania  

dotyczący  pkt  5.2.2  ST  w  zakresie  sposobu  prowadzenia  prac.  Z  tych  względów  Izba  na 

podstawie art. 189 ust. 1 ustawy Pzp. 

umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Za zasadne 

Izba uznała zarzuty dotyczące następujących postanowień: 

§ 13 ust. 2 i ust. 3 Projektu umowy w zakresie reguł odpowiedzialności wykonawcy, które 

abstrahują od winy (kara za opóźnienie). 

§  13  ust.  5  Projektu  umowy  w  zakresie  możliwości  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku 

naruszeń postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi 

§  13  ust.  12  Projektu  umowy  w  zakresie  możliwości  wprowadzenia  wykonawstwa 

zastępczego w sytuacji opóźnienia wykonawcy lub podwykonawcy w wykonaniu obowiązków 

wynikających z umowy 

W 

tym  zakresie  Izba  stwierdziła,  że  w  doktrynie  i  orzecznictwie  podkreśla  się,  że  zasada 

swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353

 kc  na 

gruncie  zamówień  publicznych  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu. 

Ograniczenie  to 

przejawia  się  w  różnych  aspektach:  po  pierwsze  -  zamawiający  nie  może 

swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę 

c

hce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Przyjmuje 

się  zatem,  że  na  gruncie  zamówień  publicznych  dopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której 

zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka 

kontraktowego na wykonawcę. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zasadniczo  jednostronne  określanie  istotnych 

warunków  przyszłej  umowy  sprawiają,  że  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są 

porównywane do umów adhezyjnych.  

Jednak,  zdaniem  Izby  u

prawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma 

charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc, nie można czynić ze swego prawa użytku, 

który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub                         

z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Przy  formułowaniu  postanowień  dotyczących  kar  umownych  w  zamówieniach  publicznych 

niezwykle  istotne  jest  wyważenie  interesów  obu  stron  stosunku  zobowiązaniowego 

wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem 

jest  zagwarantowanie  należytej  realizacji  zamówienia  publicznego  i  dbałość  o  finanse 

publiczn

e, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających 

się o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia 

na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają  oni 

wpływu.  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  raporcie  dotyczącym  stosowania  kar  umownych              

w  zamówieniach  publicznych  (Warszawa,  2018r.)  stwierdził  m.in.,  że  „efektem  określania 

przez  zamawiających  restrykcyjnych  i  często  nieproporcjonalnych  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie 

przez  wykonawców  wysokości  kar  umownych  w  cenę  oferty.  Podobnie  jest  w  przypadku 

postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość 

ryzyk.  Postanowienia  umowne  tego  typu  w  praktyce  prowadzą  do  podniesienia  ceny 

realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary 

umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie

”. W przywołanym raporcie wskazano także, że 

„kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak 

aby  spełniały  swoje  funkcje,  ale  nie  zniechęcały  do  udziału  w  zamówieniach  publicznych. 

Zamawiający  powinni  mieć  na  uwadze,  że  wykonawcy  nie  odpowiadają  za  zdarzenia,  na 

których  powstanie  nie  mają  wpływu,  a  wysokość  kar  umownych  nie  może  być  dowolna.” 

Wspomnieć  też  trzeba,  że  w  projektowanej  nowelizacji  prawa  zamówień  publicznych  jako 

jedną  z  klauzul  abuzywnych  wprowadzono  „naliczanie  kar  umownych  za  opóźnienie,  jeżeli 

opóźnienie wynika z winy zamawiającego”. 

Przy rozważaniu kar umownych, Izba przyjęła - zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego - iż 

sformułowanie  „opóźnienie”  użyte  w  kwestionowanych  postanowieniach  umowy  dotyczy 

sytuacji,  gdy  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności  za  które 

dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Analizując wprowadzoną przez Zamawiającego w § 13 ust. 2 i ust. 3 projektowanej umowy 

regułę  odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienia  w  wykonaniu  obowiązków  umownych                      

i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Izba doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł 

odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka 

po stronie wykonawców. Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy 

za 

każde,  również  niezależne  od  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  opóźnienia 

wykonawcy  i  podwykonawcy  w  wykonywaniu  obowiązków  umownych  oraz  gwarancyjnych.            

Za rażąco naruszające równowagę kontraktową stron Izba uznała przewidzianą w § 13 ust. 5 

Projektu  umowy  możliwość  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  w  przypadku 

jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi  a także 

możliwość  powierzenia  wykonania  zastępczego  w  przypadku  opóźnienia  wykonawcy                       

i  podwykonawcy.  Postanowienia  tego  rodzaju  wprowadza

ją  po  stronie  Zamawiającego 

możliwość  odstąpienia  od  umowy  z  błahych,  niezależnych  od  wykonawcy  przyczyn  oraz 

dodatkowo obciążenia go kosztami zastępczego zlecenia usługi,  co zdaniem Izby pociąga za 

sobą zbyt duże i nieuzasadnione ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy. Należy zwrócić 

uwagę,  że  instytucja  odstąpienia  od  umowy  niweczy  cały  stosunek  zobowiązaniowy  i  ze 

względu na interesy obu stron winna być ona ostatecznością. Tymczasem w projektowanych 

przez Zamawiającego postanowieniach umowy,  w sytuacji naruszenia obowiązków umowy,       

w  tym  niezależnego  od  wykonawcy  opóźnienia  w  realizacji  usługi  Zamawiający  przewidział 

sobie  prawo  nie  tylko  do  naliczenia  kar  umownych,  ale 

także  odstąpienia  od  umowy  oraz 

zlecenia  wykonawstwa  zastępczego  na  koszt  wykonawcy.  Tak  daleko  idące  sankcje  jakie 

może ponieść wykonawca w sytuacji jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym 

niezawinionego  opóźnienia  w  realizacji  usługi  naruszają  w  sposób  rażący  równowagę 

kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, który i tak na gruncie zamówień publicznych 

doznaje  ograniczenia. 

Z  tych  względów  Izba  nakazała  dokonanie  modyfikacji  tych 

postanowień jak w sentencji. 

W pozostałym zakresie, Izba oddaliła zarzuty odwołania: 

W  zakresie  terminu  określonego  datą  dzienną  w  zadaniu  nr  2  w  postanowieniu  §  2  ust.  2 

Projektu umowy, 

Izba stwierdziła, że brak jest przepisów, które zakazują określenia terminu 

realizacji  konkretną  datą.  Istotnie  takie  określenie  terminu  może  rodzić  niebezpieczeństwo 

jego  niedochowania,  w  przypadku  przedłużającej  się  procedury  przetargowej,  ale  w 

analizowanej sprawie Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, które pozwalałyby 

uznać,  że  termin  przewidziany  na  realizację  zadania  nr  2  (31.07.2021r.)  jest  trudny  lub 

niemożliwy do dochowania. Zamawiający wyjaśnił natomiast -  i te wyjaśnienia Izba uznała za 

wiarygodne 

–  iż  określenie  terminu  dla  zadania  nr  2  datą  dzienną  wynika  z  konieczności 

dostosowania  wykonania  tego  zamówienia  z  zakończeniem  innych  robót  budowlanych, 

obejmujących  pogłębianie  szybu,  realizowanych  w  oparciu  o  umowę,  którą  Zamawiający 

załączył jako dowód. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że określenie terminu realizacji datą 

dzienną  jest  obiektywnie  uzasadnione  jego  potrzebami,  związanymi  z  trwającymi  w  szybie 

pracami. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że podane przez niego terminy na 

poszczególne  czynności  w  zakresie  zadania  nr  2  są  określone  czasookresem,  który  z 

doświadczenia zamawiającego w realizacji tego typu zamówień jest okresem wystarczającym. 

Nie  można  zgodzić  się  także  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  iż  określenie  terminu  datą 

dzienną  stanowi  naruszenie  równości  wykonawców  i  może  doprowadzić  do 

nieporównywalności  ofert.  Termin  określony  datą  dzienną  jest  jednakowy  dla  każdego 

wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i każdy z 

wykonawców musi skalkulować ryzyko związane z jego ewentualnym przekroczeniem.  

W zakresie pojęcia „najwyższej staranności” użytego w § 4 ust. 7 Projektu umowy, Izba uznała, 

że wyjaśnienia Zamawiającego, iż pod tym pojęciem rozumie regułę wynikająca z art. 355§ 2 

kc  są  zasadne.  Kwestionowane  postanowienie  umowne  wiąże  „najwyższą  staranność” 

wykonawcy z profesjonalnym charakterem prowadzo

nej działalności gospodarczej, a zatem 

sugeruje odesłanie do art. 355§ 2 kc. Przyjęcie takiego rozumienia jest zgodne z żądaniem 

Odwołującego, stąd nie ma podstaw do jego modyfikacji. 

W zakresie postanowienia z § 4 ust. 10 Projektu umowy dotyczącego obowiązku stosowania 

przez  wykonawcę  regulacji  wewnętrznych  zamawiającego,  które  dopiero  powstaną                        

w przyszłości, Izba stwierdziła, że postanowienie to nie narusza zasad uczciwej konkurencji. 

Postanowienie to odnosi się wyłącznie do przyszłych regulacji wewnętrznych niezbędnych do 

należytego wykonania umowy, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, 

prowadzenia ruchu górniczego, bezpieczeństwa pożarowego  itp. i dotyczy w równym stopniu 

każdego  wykonawcy,  przystępującego  do  udziału  w  postępowaniu.  Oczywistym  jest,  że  na 

wykonawcy realizującym umowę na terenie zakładu górniczego będzie spoczywał obowiązek 

przestrzegania wszystkich  aktualnie 

obowiązujących w czasie wykonywania zadań regulacji 

wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy a także innych, wynikających ze 

specyficznych warunków  jakie panują w zakładach górniczych. Istotne jest to, że regulacje te, 

jak  wskazał  Zamawiający  -  dotyczą  bezpieczeństwa,  prowadzenia  ruchu    zakładu 

górniczego, występujących zagrożeń itp. Obowiązek przestrzegania aktualnych regulaminów 

obowiązujących  u  Zamawiającego,  wbrew  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  nie  wywołuje 

nadmiernego ryzyka po stronie wykonawców. 

W zakresie terminów na przystąpienie do usunięcia wady (2 godziny) oraz dokonania naprawy 

w  ramach gwarancji (8 godzin) Izba  uznała,  że Odwołujący  i  Przystępujący  po jego stronie 

wykonawca  nie  wykazali,  że  terminy  przewidziane  przez  Zamawiającego  są  obiektywnie 

nierealne 

i  niemożliwe  do  dochowania.  Zamawiający  wyjaśnił,  odwołując  się  do  własnego 

doświadczenia  w  realizacji  tego  typu  zamówień,  że  przewidziane  przez  niego  terminy  są 

przyjmowane i realizowane w innych umowach. Zauważyć też należy, iż terminy podane przez 

zamawiającego  na  przystąpienie  do  usunięcia  wady  i  naprawy  w  ramach  gwarancji  nie  są 

terminami  sztywnymi,  bowiem  Zamawiający  w  obu  przypadkach  przewidział  możliwość  ich 

zmiany za zgodą Zamawiającego.  

W  zakresie  możliwości  odstąpienia  od  umowy  ze  skutkiem  ex  tunc,  wynikającym                                  

z postanowienia § 13 ust. 10 Projektu umowy Izba uznała, że postanowienie to jest zgodne         

z ogólną zasadą, wynikającą z art. 395§ 2 kc i nie narusza równowagi stron. W sytuacji gdy 

uprawiony składa oświadczenie woli o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy, umowę 

taką uważa się za niezawartą zgodnie z art. 395 § 2 zd. 1 kc, skutek ten ma moc wsteczną- 

ex tunc

. Regulacja z art. 395 § 2 kc, wprowadza zasadę zgodnie z którą strony zobowiązane 

są  zwrócić  sobie  wszystko  co  wzajemnie  świadczyły  w  stanie  niezmienionym,  chyba  że  ta 

zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu.  

Z

godnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku, 

z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Bogate  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  wskazuje,  że  w  przypadku  rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  zostaje 

oddalona, 

zaś  część  uwzględniona,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Pogląd taki został wyrażony 

m.in.  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  20lipca  2016r.  sygn.  akt  X  GA280/16,                   

w 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII 

Ga 

1886/17  oraz  postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z  dnia 18  grudnia 2018r. 

sygn. akt XXIII Ga 830/18. 

Z uwagi na to, że odwołanie zostało uwzględnione jedynie w części 

Izba  uznała,  że  stosownym  jest  rozdzielenie  kosztów  wpisu  od  odwołania  między  strony 

postępowania  w  częściach  równych  i  wzajemne  zniesienie  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocników oraz dojazdu na rozprawę.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący:    ……………….…..….