KIO 1572/19 WYROK dnia 30 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1572/19 

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Hochtief  PPP  Solutions  GmbH  z 

siedzi

bą  w  Essen,  Hochtief  Infrastructure  GmbH  z  siedzibą  w  Essen  oraz  Hochtief 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu 

Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie, 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. 

z o.o. 

z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

w 

sprawie 

o 

sygn. 

akt:  

KIO 1572

/19 po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  353

  oraz  

art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.  

z  art.  14  oraz  art.  139  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wykorzystanie 

pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec 

wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  rażąco  wygórowanych  kar  umownych  mogących  być  zastosowanych 

przez  Zamawiającego,  których  to  poziom  jest  nieakceptowalny,  przy  jednocześnie 

braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez 

wykonawcę  w    zakresie  w  jakim  jego  podstawa  faktyczna  dotyczy  punktu  41.5.6.1 

załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Hochtief 

PPP 

Solutions 

GmbH  

z  sied

zibą  w  Essen,  Hochtief  Infrastructure  GmbH  z  siedzibą  w  Essen  oraz 

Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dw

adzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Hochtief  PPP 

Solutions  GmbH  z  siedzibą w  Essen,  Hochtief  Infrastructure  GmbH  z  siedzibą  

w  Essen  oraz 

Hochtief  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

.2.  zasądza  od  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Hochtief  PPP  Solutions  GmbH  z  siedzibą  w  Essen,  Hochtief 

Infrastructure  GmbH  z  siedzibą  w  Essen  oraz  Hochtief  Polska  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

na  rzecz  Zamawiającego  –  Instytutu  Rozrodu  Zwierząt  i  Badań 

Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 1572/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w 

Olsztynie 

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w 

trybie 

dialogu 

konkurencyjnego 

na 

b

udowę  Centrum  Badań  Środowiska  

i  Innowacyjnych  Technologii  Żywności  dla  Jakości  Życia  w  formule  partnerstwa  publiczno-

prywatnego hybrydowego 

(znak postępowania: ZP-DK/2018/01/6).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020-040889. 

W  dniu 

12  sierpnia  2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH 

z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie  [dalej „Odwołujący” lub 

„Konsorcjum Hochtief”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  353

KC  oraz  art.  484  §  2  KC,  art.  5  KC  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  oraz  

art.  139  ustawy  Pzp, 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  

i 

uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: 

a) 

pozbawieniu wykonawcy możliwości zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego 

dla Etapu Inwestycyjnego, czy dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) 

wynagrodzeni

a  za  etap  inwestycyjny  przy  jednoczesnej  zdolności  upadłościowej 

Zamawiającego, 

b) u

kształtowaniu treści pkt 1.81 Załącznika nr 3 do SIWZ: Wada Istotna - wada powodująca 

(bezpośrednio  lub  pośrednio)  niezdatność  Dokumentacji  Projektowej,  Robót  Budowlanych, 

zainstalowanych  lub  zamontowanych  przez  Partnera  Prywatnego  instalacji,  urządzeń, 

systemów,  dóbr  materialnych  lub  jakichkolwiek  innych  elementów,  do  określonego  

w  Umowie  użytku,  uniemożliwiająca  bezpieczną  eksploatację  lub  powodująca  ograniczenie 

możliwości  bezpiecznej  eksploatacji  przedmiotu  Umowy,  polegająca  na  znacznym 

odstępstwie  od  PFU  lub  Dokumentacji  Projektowej.  Do  wad  istotnych  Dokumentacji 

Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z 

budowlanym,  niewłaściwy  zakres  uprawnień  projektowych,  niezgodność  rozwiązań  

z  obowiązującymi  przepisami,  obowiązującymi  normami,  sztuką  budowlaną,  PFU, 

technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma 

dokumentacji  i  inne  uniemożliwiające  realizację  Przedsięwzięcia  zgodnie  z  Prawem 

Budowlanym.  Za  wadę  istotną  uznaje  się  również  sytuację,  w  której  zainstalowane  lub 

zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub 

prawami osób trzecich;” (w sytuacji gdy pkt kolejny stanowi: „Wada Nieistotna - każda Wada, 

która nie jest Wadą Istotną;”), 

c) 

nałożeniu  w  treści  SIWZ  rażąco  wygórowanych  kar  umownych  mogących  być 

zastosowanych  przez  Zamawiającego,  których  to  poziom  jest  nieakceptowalny,  przy 

jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej 

przez wykonawcę, w szczególności: 

pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi 

Prywatnemu  na  Etapie  Inwestycyjnym  nie  może  przekroczyć  40% Wynagrodzenia  za  Etap 

Inwestycyjny”, 

pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie 

Utrzymania  i  Zarządzania  nie  może  przekroczyć  w  danym  roku  rozliczeniowym  100% 

Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, 

pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od 

podstawy  prawnej,  w  tym  z  tytułu czynów  niedozwolonych  i  kar  umownych,  nie  przekroczy 

70% Wynagrodzenia”, 

pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 

Umowy  lub  innych  określonych  w  Umowie  przyczyn  stanowiących  podstawę  odstąpienia  z 

winy  Partnera  Prywatnego  w  wysokości  20%  Wynagrodzenia  za  Etap  Inwestycyjny  

z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy”, 

pkt  41.5.6.1  „Podmiot  Publiczny  może  naliczyć  kary  umowne:  dotyczące  Etapu 

Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu – do 

Dnia Zakończenia Umowy”, 

d) 

wprowadzeniu 

rozwiązania 

pozwalającego 

przerzucić 

odpowiedzialność 

za 

kwalifikowalność  wydatków:  „12.1.9.  przestrzegania  wszystkich  zasad  określonych  

w  Umowie  o  Dofinansowanie  w  zakresie  w  jakim  Partner  Prywatny  uczestniczy  w  realizacji 

Projektu,  a  w  szczególności  zasad  dotyczących  kwalifikowalności  wydatków,  warunków 

otrzymania  zaliczki  przez  Podmiot  Publiczny,  wniosków  o  płatność  i  rozliczania  Projektu, 

kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów.”, 

e) 

wprowadzeniu  regulacji:  pkt  30.1.1  „Nieusunięcia  Awarii,  Wady,  usterki  stwierdzonej  na 

Etapie U

trzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie 

Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu 

Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, 

f) wprowadzeniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej 

ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi 

Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 10% ceny całkowitej podanej w Ofercie 

przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 i art. 139 

ustawy Pzp poprzez: 

a)  ukształtowanie  terminów  realizacji  prac  budowlanych  datami  sztywnymi:  „pkt  IV  SIWZ 

Termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na 

projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem.”, 

gdy zdaniem Odwołującego powinny być określone w miesiącach lub tygodniach, 

b) 

wprowadzenie  klauzul  społecznych  dopiero  na  etapie  zaproszenia  do  składania  oferty  

w pkt V.2 SIWZ i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych, 

c) 

wskazanie maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za etap inwestycyjny, co 

Zamawiający uczynił m.in. pkt. 9.3 Umowy PPP, 

d) niezałączenie umowy o dofinansowanie do dokumentacji przetargowej. 

Wobec  ww.  zarzutów  odwołania  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakazanie  Zamawiającemu,  aby  dokonał  zmian  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego: 

dodanie  rozdziału  dotyczącego  zabezpieczenia  prawnego  finansowania  obrotowego  dla 

Etapu  Inwestycyjnego  oraz  dla  finansowania  długoterminowego  12,5%  (aktualnie  14,17%) 

wynagrodzenia za etap inwestycyjny: 

„1.23.  Finansowanie  -  finansowanie  Etapu  Inwestycyjnego  przez  Partnera  Prywatnego  za 

pomocą  środków  pozyskanych  przez  Partnera  Prywatnego  od  Instytucji  Finansującej  i/lub 

stanowiących  kapitał  własny/środki  własne  Partnera  Prywatnego,  zgodnie  z  załącznikiem  

nr  …..  do  SIWZ/Założenia  do  Kalkulacji  Wynagrodzenia  Partnera  Prywatnego/.  Podmiot 

Publiczny  dopuszcza  możliwość  Finansowania  w  formie  wykupu  wierzytelności  przez 

Instytucję Finansującą, a przeniesienie wierzytelności na Instytucję Finansującą nie wymaga 

dodatkowej zgody Podmiotu Publicznego; 

„1.92.  Zabezpieczenia  finansowania  -  Zabezpieczenie  wierzytelności  wynikających  

z czynności polegających na finansowaniu Etapu Inwestycyjnego na podstawie Artykułu 93 

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. 326, 730, 1) Prawo bankowe i ustawy z dnia 17 listopada 

1964  r.  Kodeks  postępowania  cywilnego,  CZĘŚĆ  TRZECIA  POSTĘPOWANIE 

EGZEKUCYJNE. 

1.93.  Otwarcie  Finansowania  - 

dzień  przedłożenia  Partnerowi  Prywatnemu  przez  Podmiot 

Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń 

prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości 

Finansowania, w formie określonej w Umowie, 

1.94.  Zamknięcie  Finansowania  -  dzień  uzyskania  Finansowania  rozumiany  jako  dzień 

przedłożenia  Podmiotowi  Publicznemu  uwierzytelnionej  kopii  umowy  podpisanej  przez 

Partnera  Prywatnego  z  Instytucją  Finansującą  zapewniającej  finansowanie  Etapu 

Inwestycyjnego  lub  innego  dokumentu  potwierdzającego  w  inny  sposób  posiadanie  przez 

Partnera  Prywatnego  środków  na  realizację  Etapu  Inwestycyjnego,  po  przedłożeniu 

Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie 

przez  Podmiot  Publiczny  zabezpieczeń  prawnych  zapłaty  całości  roszczeń  Partnera 

Prywatnego  o  Wynagrodzenie  oraz  spłaty  całości  Finansowania,  w  formie  Zabezpieczenia 

Finansowania określonego w Umowie;’’ 

„8. Zamknięcie Finansowania. 

8.1. Podmiot Publiczny dopuszcza i wyraża zgodę na przeniesienie wierzytelności z Umowy 

przysługujących  Partnerowi  Prywatnemu  na  Instytucję  Finansującą  pod  następującymi 

warunkami: 

Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności z tytułu realizacji robót budowlanych; 

Przeniesione  mogą  zostać  wyłącznie  wierzytelności  bezsporne,  z  zatwierdzonym  przez 

Podmiot  Publiczny  harmonogramem 

spłaty  należności,  co  do  których  prawidłowo  zostały 

wystawione faktury VAT, w szczególności z zachowaniem procedury Odbioru Robót. Podmiot 

Publiczny potwierdzi bezsporność wierzytelności i jej ostateczną kwotę, a także harmonogram 

jej  spłat,  w  postaci  dodatkowego  dokumentu,  podpisanego  przez  Podmiot  Publiczny  lub 

poprzez  potwierdzenie  na fakturze  jej  zaakceptowania  przez  Podmiot  Publiczny  lub  w  innej 

formie stanowiącej zobowiązanie do zapłaty przez Podmiot Publiczny; 

Podmiot Publiczny nie będzie stroną umowy przeniesienia wierzytelności, a także umowy 

finansowania z instytucją finansującą; 

8.1.1. Zamknięcie Finansowania nastąpi w terminie do .................... miesięcy 

od 

dnia 

podpisania Umowy, tj. do dnia ..........................................................  

8.2.  Zamknięcia  Finansowania  oraz  jego  termin  są  zależne  od  terminu  ustanowienia  przez 

Podmiot  Publiczny  zabezpieczeń  prawnych  zapłaty  całości  roszczeń  Partnera  Prywatnego  

o 

Wynagrodzenie  oraz  spłaty  całości  Finansowania,  w  terminie  do  …….  dni  od  dnia 

przekazania  przez  Partnera  Publicznego  zabezpieczeń  prawnych  finansowania,  tj.  do  dnia 

………..Podmiot  Publiczny  ustanowi  zabezpieczenia  prawne  zapłaty  całości  roszczeń 

Partnera  Prywatnego  o  Wynagrodzenie  oraz  spłaty  całości  Finansowania  poprzez 

ustanowienie Zabezpieczenia Finansowania. 

Zabezpieczenie 

prawne 

zapłaty 

całości 

roszczeń 

Partnera 

Prywatnego  

o  Wynagrodzenie  oraz  spłaty  całości  Finansowania  nastąpi,  według  wyboru  Podmiotu 

Publicznego, w formie: 

a) 

hipotek na nieruchomościach Podmiotu Publicznego np. przy ul. Trylińskiego w Olsztynie 

oraz  Tuwima  10,  ustanowionych 

przed  rozpoczęciem  Robót  Budowlanych,  ustanowionych 

zgodnie  z  zapisami  działu  II  ustawy  z  dnia  6  lipca  1982  roku  o  księgach  wieczystych  

i  hipotece  oraz  w  przepisach  wykonawczych  do  tej  ustawy  (rozp.  Ministra  Sprawiedliwości  

z  dnia  21  marca  1983  r.  w  spra

wie  wykonania  przepisów  ustawy  o  księgach  wieczystych  

i hipotece, albo 

b) 

Umowy poręczenia wystawionej przez Podmiot Nieposiadający Zdolności Upadłościowej, 

na  mocy  której  poręczyciel  zobowiązuje  się  względem  Partnera  Prywatnego  oraz  Instytucji 

Finansującej wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby Podmiot Publiczny zobowiązania nie 

wykonał (art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być złożone na piśmie pod 

rygorem nieważności (§ 2 tegoż art.). 

c) 

współzobowiązania  podmiotu/organu  nieposiadającego  zdolności  upadłościowej  (w  tym 

przypadku wszystkie dokumenty umowne są współpodpisywane przez podmiot/organ, który 

nie posiada zdolności upadłościowej (np. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Zarząd 

Województwa Warmińsko-Mazurskiego), albo 

d) 

bezwarunkowej,  nieodwołalnej,  płatnej  na  pierwsze  żądanie  beneficjenta  gwarancji 

bankowej, albo, 

Na pisemny wniosek Partnera Prywatnego wraz z uzasadnieniem, złożony przed upływem 

terminu  wskazanego  w  pkt  8.1.  Umowy,  Podmiot  Publiczny  może  wyrazić  zgodę  na 

wydłużenie  terminu  Zamknięcia  Finansowania  o  okres  nieprzekraczający  kolejnych  30  dni. 

Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania nie stanowi podstawy do wydłużenia terminu 

realizacji Etapu Inwestycyjnego, chyba że Podmiot Publiczny wyrazi na to zgodę na piśmie. 

8.6. Partner Prywatny nie rozpocznie wykonywania Robót Budowlanych do dnia Zamknięcia 

Finansowania. 

8.7.  W  przypadku  niedokonania  Zamknięcia  Finansowania  z  winy  Partnera  Prywatnego  

w terminie określonym w pkt 8.1. lub 8.5. Umowy, Podmiotowi Publicznemu przysługuje prawo 

odstąpienia od Umowy z winy Partnera Prywatnego. Partnerowi Prywatnemu nie przysługują 

z  tego  tytułu  jakiekolwiek  roszczenia  względem  Podmiotu  Publicznego,  w  tym  roszczenia 

odszkodowawcze, kary umowne, z wyjątkiem Wynagrodzenia za odebrane prace z zakresu 

Projektowania  w  kwocie  wyliczonej  na  podstawie  Kalkulacji  Wynagrodzenia  Partnera 

Prywatnego. 

8.8. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Podmiotu Publicznego lub 

z  powodu  nieustanowienia  przez  Partnera  Publicznego  Zabezpieczenia  Finansowania  

w terminie określonym w pkt 8.1., jak również w przypadku przekroczenia z winy Podmiotu 

Publicznego  terminu  określonego  w  pkt  8.2.  Umowy,  Partnerowi  Prywatnemu  przysługuje 

prawo  odstąpienia  od  Umowy  z  winy  Podmiotu  Publicznego.  Podmiotowi  Publicznemu  nie 

przysługują  z  tego  tytułu  jakiekolwiek  roszczenia  względem  Partnera  Prywatnego,  w  tym 

roszczenia odszkodowawcze oraz kary umowne.” 

„36. Zmiany Umowy. 

Na uzasadniony wniosek Instytucji Finansującej, Strony mogą wprowadzić do Umowy 

zmiany, których wprowadzenie ni oraz które nie prowadzą do zmiany rozkładu ryzyk i zadań 

pomiędzy Stronami. 

36.3.1  Dopuszcza  się  zmianę  postanowień  Umowy  w  przypadku  wystąpienia  Zdarzenia 

Kompensacyjnego,  w  zakresie  wysokości  Wynagrodzenia  Partnera  Prywatnego  oraz 

terminów realizacji obowiązków wynikających z Umowy.” 

„38. Odstąpienie od Umowy przez Partnera Prywatnego. 

38.5.  W  przypadku  odstąpienia  przez  Podmiot  Prywatny  z  powodu  nieustanowienia  przez 

Partnera  Publicznego  zabezpiecze

ń  finansowania  z  przyczyn  wskazanych  w  pkt.  8.8., 

Podmiotowi  Prywatnemu  przysługuje  prawo  do  nałożenia  na  Podmiot  Publiczny  kary  

w wysokości 15% Wynagrodzenia. 

38.6. Rozliczenie Stron nastąpi na zasadach określonych w pkt 43 Umowy.’’ 

Nadanie jednolitego 

i lustrzanego w SIWZ brzmienia dla przesłanek odpowiedzialności: 

„42. Odpowiedzialność odszkodowawcza. 

42.2.  Łączna  odpowiedzialność  Partnera  Prywatnego  lub  Podmiotu  Publicznego  z  tytułu 

Umowy,  niezależnie  od  podstawy  prawnej,  w  tym  z  tytułu  czynów  niedozwolonych  i  kar 

umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia.” 

zmianę definicji wady istotnej i nieistotnej w sposób następujący: 

„pkt 1.81 Wada Istotna - cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych Robót ze względu 

na  cel  oznaczony  w  Umowie  lub 

wykonanie  niezgodnie  z  Dokumentacją  projektową  lub  z 

obowiązującymi  w  tym  zakresie  warunkami  technicznymi  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych,  wiedzą  techniczną  i  sztuką  budowlaną,  normami  lub  innymi  dokumentami 

wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu 

Umowy, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca 

mu istotne cechy właściwe lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie. 

Pkt 1.82 Wada Nieistotna  - cecha w niewielkim stopn

iu zmniejszająca wartość wykonanych 

Robót,  której  usunięcie  jest  łatwe  i  możliwe  do  wykonania  w  krótkim  terminie  i  niewielkim 

kosztem”. 

Konieczne jest także dodanie definicji: 

„Odbiór  z  usterkami  -  Odbiór  Końcowy  Etapu  Inwestycyjnego  jest  dopuszczalny  

w przypadku: 

(i)  stwierdzenia  niewystępowania  istotnych  wad  uniemożliwiających  korzystanie  

z części Obiektu będącego przedmiotem czynności odbiorowych, 

(ii)  oraz  w  przypadku  stwierdzenia  nieistotnych  wad,  Strony  będą  zobowiązane  do 

sporządzenia ich listy, i po ich usunięciu przez Partnera Prywatnego odbiór Obiektu uważa się 

za  bezusterkowy  (jednorazowy  charakter)  z  chwilą  złożenia  przez  Podmiot  Prywatny 

gotowości do przystąpienia do czynności odbiorowych”, 

3. nadanie załącznikowi nr 3 do SIWZ brzmienia: 

- pkt 

41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi 

Prywatnemu  na  Etapie  Inwestycyjnym  nie  może  przekroczyć  5%  Wynagrodzenia  za  Etap 

Inwestycyjny”; 

pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie 

Utrzymania  i  Zarządzania  nie  może  przekroczyć  w  danym  roku  rozliczeniowym  20% 

Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, 

pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego i Podmiotu Publicznego z tytułu 

Umowy,  niezależnie  od  podstawy  prawnej,  w  tym  z  tytułu  czynów  niedozwolonych  i  kar 

umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia”, 

pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 

Umowy  lub  innych  określonych  w  Umowie  przyczyn  stanowiących  podstawę  odstąpienia  z 

winy  Partnera  Prywatnego  w  wysokości  10%  Wynagrodzenia  za  Etap  Inwestycyjny  

z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy; 

usunięcie  pkt  41.5.6.1 „Podmiot  Publiczny  może  naliczyć  kary  umowne:  dotyczące  Etapu 

I

nwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu  - do 

Dnia Zakończenia Umowy;”  

-  nadanie  brzmienia  pkt  12.1.9. 

przestrzegania  wszystkich  zasad  określonych  w  Umowie  

o  Dofinansowanie  w  zakresie  w  jakim  Partner  Prywatny  uczestniczy  w  realizacji  Projektu, 

warunków  otrzymania  zaliczki  przez  Podmiot  Publiczny,  wniosków  o  płatność  i  rozliczania 

Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów, 

- nadanie brzmienia pkt 46.1. 

Wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w 

wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny 

przedstawi 

Podmiotowi  Publicznemu  zabezpieczenie  ma  kwotę  stanowiącą  5  %  ceny 

całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 

4.  nadanie  brzmienia 

pkt  30.1.1.  „Nieusunięcia  Wady  Istotnej  stwierdzonej  na  Etapie 

Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera 

Prywatnego,  jeżeli  całkowicie  uniemożliwia  realizację  zadań  statutowych  Podmiotu 

Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, 

5.  nadanie  pkt  IV  SIWZ  brzmienia: 

„Termin  wykonania  i  realizacji  zamówienia:  w  terminie  

27  miesięcy  od  dnia  zawarcia.  Na  projektowanie  i  budowę  obiektu,  153  miesiące  na  etap 

Utrzymania i Zarządzania obiektem”, z konsekwencjami we wszystkich właściwych miejscach 

dokumentacji przetargowej, 

wykreślenie  wymagań  dotyczących  zastosowania  klauzul  społecznych  w  szczególności 

skreślenie pkt V.2 SIWZ i wykreślenie wymogu złożenia Załącznika nr 7 – oświadczenie dot. 

klauz

ul społecznych, a także kary umownej przewidzianej w pkt 41.4.15, 

7. usunięcie z tabeli zamieszczonej w pkt 9.3. załącznika nr 3 kolumny C, względnie usunięcie 

wskaźników procentowych, 

8.  uzupełnienie  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  przekazanie  wykonawcom  umowy  

o dofinansowanie. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  w  przedmiocie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1a 

Odwołujący podał, że Zamawiający występuje w stosunkach prawnych we własnym imieniu  

i  działa  na  własny  rachunek,  a  Polska  Akademia  Nauk  nie  odpowiada  za  zobowiązania 

Zamawiającego (art. 46 ust. 1 i 3 ustawy o Polskiej Akademii Nauk). Zatem w przypadku braku 

wypłacalności  Zamawiającego,  wykonawca  pozostaje  bez  żadnych  zabezpieczeń  dla 

zaspokojenia  swoich  roszczeń.  Dlatego  też  brak  zabezpieczenia  prawnego  finansowania 

obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego i dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 

14,17  %)  wynagrodzenia  za  etap  inwestycyjny  przy  jednoczesnej  zdolności  upadłościowej 

Zamawiającego, stanowi rażące nadużycie dobrych obyczajów w tym kontrakcie oraz zasady 

ekwiwalentności  umów.  Odwołujący  podkreślał,  iż  na  etapie  dialogu  konkurencyjnego, 

Zamawiający  rozumiał  ten  istotny  problem,  dlatego  też  zaskoczeniem  jest  obecne 

ukształtowanie  treści  SIWZ.  Zamawiający  zdaje  się  nie  dostrzegać,  po  pierwsze  

z pracochłonności i czasochłonności już przeprowadzonej procedury, oraz tego jak już na tym 

etapie konkurencja wykonawców jest drastycznie ograniczona. W rezultacie po co najmniej 

dwóch  latach  od  przystąpienia  do  prac  konkurencyjność  prowadzonej  procedury  została  w 

SIWZ  praktycznie wyeliminowana.  Zdaniem Odwołującego  żadna  instytucja finansująca  nie 

podpisze  umowy  o finansowanie  (tu  dodatkowo umowy  na  dziesiątki  milionów  złotych)  bez 

wcześniejszego zabezpieczenia. Kształtowanie „niebankowych” warunków umowy powoduje, 

że  zniweczony  może  być  dotychczasowy  wysiłek  Zamawiającego,  gdyż  żadna  oferta  nie 

zostanie złożona, bądź zniszczenie zasady konkurencyjności, jeśli zostanie złożona wyłącznie 

jedna oferta. System PPP z trudnością rozwija się w Polsce, a kształtowanie umów jak w tym 

wypadku,  nie  stanowi  zachęty  dla  wykonawców  aby  ubiegali  się  o  takie  zamówienia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  taniość  proponowanego  rozwiązania  w  porównaniu  z 

możliwością obniżenia ceny przez wykonawców (kwota pomniejszona o sumę odsetek za takie 

finansowanie bez zabezpieczeń), o ile oczywiście będzie możliwość w ogóle złożenia takiej 

oferty. Zatem proponowane rozwiązanie jest korzystne dla Zamawiającego, zabezpiecza jego 

szeroko  rozumiany  interes  i  jest  uzasadnione  potrzebą  utrzymania  konkurencyjności  w 

postępowaniu. 

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1b Odwołujący przywołał definicje wady 

istotnej  oraz  wady  nieistotnej  zawarte  odpowiednio  w  punktach  1.81  i  1.82  umowy  PPP  i 

wskazał, że w świetle tak ukształtowanych definicji, trudno sobie wyobrazić sytuację, którą w 

rzeczywistości można będzie zakwalifikować pod wadę nieistotną. W związku z tym faktycznie 

wszelkie  wady  będą  kwalifikowane  przez  Zamawiającego  jako  wady  istotne,  a  to  ma 

fundamentalne  znaczenie  z  punktu  widzenia  nie  tylko  interesu  wykonawcy  ale  przede 

wszystkim z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania, np. pkt: 1.44., 1.45., 1.57-1.59., 

1.61.,  1.62.,  tabela  pkt  16.3,  16.7.,  16.9.,  dalej  pkt  22.2.5-8.,  22.2.12,  29.8.4.,  29.9.3-5., 

7. Odwołujący uzasadniał, że w związku z powyższym epatowanie 

przez Zamawiającego słowami zawartymi projekcie umowy: 

np. pkt 3.3.: „Przedsięwzięcie będzie realizowane z uwzględnieniem ścisłej współpracy Stron 

opartej na podziale ryzyk i zadań, stosownie do postanowień Umowy, z zachowaniem zasad 

wzajemnej  lojalności,  uczciwości,  dobrych  obyczajów  oraz  poszanowania  wzajemnych 

interesów”, 

np.  pkt  4.6.:  „Podmiot  Publiczny  zobowiązuje  się  do  współpracy  z  Partnerem  Prywatnym  

w  duchu  wzajemnego  zaufani

a  i  lojalności,  mając  na  uwadze  dążenie  do  efektywnego 

wykonywania Umowy.”, 

np.  pkt  4.6.:  „Partner  Prywatny  zobowiązuje  się  do  współpracy  z  Podmiotem  Publicznym  

w  duchu  wzajemnego  zaufania  i  lojalności,  mając  na  uwadze  dążenie  do  efektywnego 

wykonywania 

Umowy”, 

np.  pkt  35.1.:  „Strony  zobowiązują  się  do  współpracy  w  ramach  Umowy  w  dobrej  wierze,  

z zachowaniem zasad lojalności, uczciwości, zaufania i poszanowania swoich interesów.”, 

jest  bez  pokrycia  w  tym  stanie  prawnym,  i  nie  znajduje 

odzwierciedlenia  w  treści  innych 

zapisów umowy kształtujących obowiązki stron. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  647  KC,  jednym  z  podstawowych 

obowiązków  inwestora  (tutaj:  Zamawiającego),  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane,  jest 

dokonanie odb

ioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor 

(Zamawiający)  -  wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowanie  spełnienia 

świadczenia, wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru 

k

ońcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Tego typu spory 

były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, który ukształtował jednolitą 

linię 

w 

tym 

zakresie. 

Mianowicie, 

Sąd 

Najwyższy 

stwierdza, 

że  

z  art.  647  KC  wynik

a  obowiązek  inwestora  do  dokonania  odbioru  końcowego  i  zapłaty 

należnego  wynagrodzenia  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru 

końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym 

obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  

w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  można  wskazać,  że 

wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych zaś przypadkach - tj. wystąpienia 

wad  nieistotnych  -  mamy  d

o  czynienia  z  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  przez 

wykonawcę. W takiej  sytuacji,  inwestor  obowiązany  jest  dokonać  odbioru końcowego,  a  do 

protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich 

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z 

tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W celu wykazania, iż 

orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  faktycznie  we  wskazany  sposób  wykłada  treść  art.  647 

kodeksu 

cywilnego

Odwołujący 

wskazał 

na 

wyrok  

z  dnia  22  czerwca  2007  r.,  sygn.  akt  V  CSK  99/07,  w  którym  Sąd  Najwyższy  orzekł:  

„a) Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem  

i  zasadami  wiedzy  technicznej,  b)  Strony  umowy  o  roboty  b

udowlane  nie  mogą  uzależnić 

wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Odwołujący 

wskazał, że wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, Sąd Najwyższy orzekł 

podobnie. 

Kolejnym wyrokiem Sądu Najwyższego, dowodzącym niezgodności zaskarżanego 

przepisu wzoru umowy z normami prawa, jest 

zdaniem Odwołującego wyrok z dnia 7 marca 

2013 r., sygn. akt II CSK 476/12.  

Odwołujący  wskazał,  że  cytowana  wykładnia  art.  647  KC,  którego  naruszenie 

niniejszym  zarzuca  się  Zamawiającemu  oznacza,  że  treść  wzoru  umowy,  w  brzmieniu 

wskazanym  przez  Zamawiającego,  narusza  również  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  

z art. 647 KC w związku z art. 353

KC, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą 

stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za 

nieważne, na podstawie art. 58 § 2 KC, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 

16  ustawy  Pzp  w  zw

iązku  z  art.  5  KC  i  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp,  stanowiąc  

w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy 

w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby 

kwestionowana  regula

cja  wzoru  umowy  została  zastąpiona  treścią  proponowaną  przez 

O

dwołującego.  Tym  samym  bowiem,  spełniony  zostanie  obowiązek  Zamawiającego  do 

dokonania  odbioru  wykonania  robót  i  wypłaty  wynagrodzenia  w  przypadku  stwierdzenia 

podczas odbioru jedynie nieistotny

ch wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. 

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1c Odwołujący  przywołał stanowisko 

Sądu  Najwyższego  zawarte  w  wyroku  z  14  stycznia  2016  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  223/15. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  wynagrodzenie  musi  być  adekwatne  względem  poniesionych 

realnych, rzecz

ywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień 

projektu 

umowy, 

wskaz

uje 

na 

rażącą 

nieekwiwalentność 

świadczenia, 

jak  

i biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich 

winy.  Zatem  nieproporcjonalność  rozkładu  ryzyk  w  umowie,  zagraża  trwałości  stosunku 

zobowiązaniowego  i  osiągnięciu  celu  umowy.  Postanowienia  umowne  przecież  podlegają 

ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub 

braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące 

odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy 

brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego 

rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości 

stron  stosunku  zobowiązaniowego,  gdyż  Zamawiający  zamawia  osiągnięcie  określonego 

rezultatu,  a  nie jedynie ciąg  czynności,  a  wykonawca  jako  profesjonalista  powinien  potrafić 

odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie 

zysku. 

Chociaż w orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie 

budzi 

wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: 

wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). W

skazuje się na swobodę Zamawiającego 

kształtowaniu  postanowień  umownych  z  uwagi  na  realizację  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego 

zaspokajanych 

w 

interesie 

publicznym 

(wyrok 

KIO  

z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1698/10). 

Zamawiający  stoi  bowiem  na  straży  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych  

i  zapewnienia  należytego  wykonania  umowy,  a  także  przyjmuje  na  siebie  ryzyko 

niepowodzenia  osiągnięcia  założonego  celu,  czego  skutkiem  byłoby  niezaspokojenie 

uzasadnionych  potrzeb  społeczeństwa  rozumianego  jako  zbiorowość.  W  konsekwencji 

podnosi  się,  że  ryzyko  Zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  

z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj 

przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: 

KIO  283/14,  z  16.06.2009  r.

sygn.  akt:  KIO  694/09,  z  26.11.2009r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP 

1547/09).  Jednakże  w  orzecznictwie  dostrzega  się,  że  zasada  swobody  Zamawiającego  

w  kształtowaniu  postanowień  umownych  nie  jest  nieograniczona.  W  wyroku  KIO  

z 18.05.2015 r., sygn.  akt: KIO 897/15, 

Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego 

warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać 

swojego  prawa  podmiotowego,  a  granicami  oceny,  czy  do  takiego  nadużycia  doszło  jest 

przepis art. 3531 KC oraz klauzula gener

alna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012 r., 

sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym 

wyroku  podkreślono,  że  o  naruszeniu  reguł  sprawiedliwościowych  można  mówić  wówczas, 

gdy  dysproporcja  wartości  wzajemnych  świadczeń  jest  rażąca.  Podobnie  w  wyroku  

z 19.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, 

obowiązki  i  uprawnienia  stron,  a  warunkiem  koniecznym  jest  ustalenie,  czy  strony  są 

równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi 

o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, 

ewentualnie  jako  zrównoważenie  dysproporcji  wartości  świadczeń  przez  nierówny  rozdział 

innych  obowiązków  i  uprawnień,  jak  i  proporcjonalności  uprawnień  czyli  dostosowania  ich 

zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że 

celem  zamawiającego  winno  być  dążenie  do  realizacji  zamówienia,  wyrażające  się  we 

współpracy  z  wykonawcą  i  podejmowaniu  wszelkich  możliwych  działań  zmierzających  do 

realizacji  umowy.  Temu celowi  nie służy  obarczenie wykonawcy  konsekwencjami własnych 

zaniedbań i działań. 

Odwołujący  podnosił,  iż  skala  i  wysokość  kar  przewidzianych  dla  wykonawcy  

i jedn

ocześnie brak kar dla Zamawiającego, całkowite zerwanie z zasadą równowagi stron, to 

wszystko wskazuje że kary tracą one charakter nawet prewencyjny, a przecież podstawowym 

elementem kary umownej jest charakter odszkodowawczy. 

Dalej  Odwołujący  wskazywał,  iż  rażąco  wygórowana  kara  umowna  to  zarówno 

sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie 

zobowiązania  a  wysokością  kary  umownej,  jak  i  wtedy  (co  jest  zasadniczym  kryterium 

miarkowania  kary  umownej  z  uwagi  na  jej  r

ażące  wygórowanie),  gdy  zachwiany  został 

stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  6  listopada  2003 r.,  III  CZP  61/035).  Kara  umowna  jest  bowiem 

surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do 

nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 

dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie 

ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki 

publiczne,  uprawniony  jest  do  stawiania  siebie  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Jednakże,  jak 

wskazuje  Krajowa  Izba  Od

woławcza,  również  i  uprzywilejowana  pozycja  Zamawiającego 

winna  nie  przekraczać  granic  określonych  dyspozycją  normy  zawartej  w  art.  5  KC.  Na 

potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 r., 

sygn. akt KIO 1117/17.  

Odwo

łujący  podnosił,  iż  w  tej  sytuacji  nie  jest  tak  jak  w  klasycznych  przetargach 

organizowanych wyłącznie na podstawie ustawy Pzp, że ryzyko Zamawiającego przewyższa 

normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy 

umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Tutaj największe ryzyko ponosi wykonawca. Dlatego 

tym  bardziej  przy  ocenie  postanowień  umowy  należy  dostrzec,  że  zasada  swobody 

Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona.  

Tymczasem projekt u

mowy (pkt 41.5.6.1) przewiduje nawet nakładanie kar na Partnera 

Prywatnego  po  13  latach:  „dotyczące  Etapu  Inwestycyjnego,  których  podstawa  naliczenia 

ujawniła  się  w  trakcie  trwania  tego  etapu  -  do  Dnia  Zakończenia  Umowy;”  

w  sytuacji  gdy  etap  inwestycyjny 

jest  odebrany  i  zakończeniu  podstawa  do  naliczania  kar 

upada. 

Skoro więc postanowienia umowne oczywiście podlegają ocenie co do sprzeczności z 

naturą  stosunku  zobowiązaniowego,  niniejszym  Odwołujący  wnosi  o  szeroką  kontrolę 

wskazanych powyżej regulacji umownych. 

W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Odwołujący przywołał brzmienie 

punktu  12.1.9 umowy  PPP  i  wskazał,  że powyższy  warunek narusza przepisy  wskazane w 

petitum,  dlatego  też  powinien  zostać  wykreślony i  zastąpiony  przepisem czyniącym  zadość 

normom  prawnym.  Nadto  Odwołujący  wniósł  o  zastąpienie  wadliwego  przepisu  wskazaną 

przez wykonawcę treścią. 

Odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1e Odwołujący podniósł, iż bliżej 

nieokreślona  awaria  a  nawet  usterka  może  być  pretekstem  dla  Zamawiającego  do 

wypowiedzenia umowy, co już samo w sobie narusza w sposób rażący interes wykonawcy, to 

nadto nawet bliżej nieokreślona błaha usterka może doprowadzić do wypowiedzenia umowy 

przez Partnera Publicznego. Taka czynność nie dość, że rażąco narusza interes wykonawcy, 

to  nadto  może  dojść  do  kolejnego  pokrzywdzenia  w  postaci  nałożenia  dodatkowo  kary 

umownej. 

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1f  Odwołujący  wskazał,  że 

wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny 

podanej w ofercie w pkt 46.1 z całą pewnością jest korzystne dla Zamawiającego, gdyż pozwoli 

obniżyć  cenę  złożonych  ofert,  podniesie  ich  konkurencyjność  i  atrakcyjność  dla 

Zamawiającego,  a  jednocześnie  wciąż  doskonale  zabezpiecza  jego  szeroko  rozumiany 

interes. 

Przechodząc  do  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  2a  Odwołujący  uzasadniał,  że  nie 

sposób  przymuszać  wykonawcy  do  zawarcia  umowy  z  datą  realizacji  dzienną,  jak  w  tym 

przypadku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący żąda wskazania przez Zamawiającego okresu 

realizacji  poszczególnych  etapów  w  miesiącach  od  dnia  podpisania  umowy.  Tak 

ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego jeśli rzeczywiście 

chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do określonej daty, to będzie zmotywowany do 

sprawnego  i  rzetelnego  przeprowadzenia  procedury  w  celu  jak  najszybszego  podpisania 

umowy.  Nadto Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie z  Koncepcją  NOWEGO  PZP  prezentowaną 

przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Rozwoju oraz Urząd Zamówień Publicznych: „Wśród 

postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  powinny  znaleźć  się  m.in:  postanowienia  dotyczące  zalecanego 

terminu 

wykonania 

umowy 

określonego  

w  jednostkach  czasu  z  wyłączeniem  sytuacji,  w  których  określenie  terminu  za  pomocą 

konkretnej  daty  jest  obiektywne  uzasadnione np.  w  przypadku  projektów  finansowanych ze 

środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy 

jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy 

o  równowartość  wzrostu  danin  publicznoprawnych  nakładanych  na  wykonawcę  w  związku  

z wykonywaniem umowy.” 

W  zakresie  zarzutu  z  punktu  2b  Odwołujący  podkreślił,  iż  na  etapie  zaproszenia  do 

składania ofert (w ogłoszeniu o postępowaniu oraz w trakcie dialogu konkurencyjnego brak 

takiego wymogu) i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych. 

Odwołujący  zwracał  uwagę  na  okres  trwania  umowy,  na  tendencję  dotyczącą  wskaźnika 

bezrobocia 

oraz na politykę społeczną i socjalną rządu, gdzie w tym ostatnim obszarze są to 

sfery,  na  które  żaden  oferent  nie  ma  wpływu,  więc  nie  powinien  ponosić  

z tego tytułu żadnego ryzyka kontraktowego. Przerzucanie ryzyka generowanego przez rząd, 

w dodatku w c

ałości nieprzewidywalnego - na wykonawcę z całą pewnością narusza dobre 

obyczaje. 

O

dnośnie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  2c  Odwołujący  dokonując  analizy  tabeli 

zawartej w punkcie 9.3 umowy PPP wskazał, że wykładając jej treść logicznie należy dojść do 

wnios

ku, że wynagrodzenie za etap inwestycyjny w PKT 1 tabeli jest określone jako 100%, a 

maksymalne  wysokości  części  A  i  B  zostały  zdefiniowane  zgodnie  z  ww.  zapisami  jako 

maksymalna wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny, czyli wysokość ceny ofertowej. 

P

odał, że część C = 100% wynagrodzenia za etap inwestycyjny - 83,37% wynagrodzenia za 

etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 62 752 266,25 PLN brutto) - 2,46% wynagrodzenia za 

etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 1 851 604,15 PLN brutto) =14,17 % 

Co oznacza c

zysto matematycznie, że kwota wynagrodzenia za etap inwestycyjny nie może 

przekroczyć  75.269.600,9  PLN  brutto,  tzn.  61.194.797,5  netto.  Ponieważ,  gdy  x  to 

Wynagrodzenia za etap inwestycyjny: 

83,37%*x= 62 752 266,25 

X=62 752 266,25/83,37 

X=75.269.600,9  PLN  brutto  - 

maksymalna  możliwa  wysokość  wynagrodzenia  za  etap 

inwestycyjny zgodnie z pkt. 9.3 Umowy PPP, ponieważ zdefiniowano maksima dla 83,37% ze 

100%  oraz  dla  2,46%  ze  100  %. 

Z  tego  też  powodu,  ukształtowanie  tabeli  jest  zdaniem 

Odwołującego nielogiczne, z tego też powodu Odwołujący wnosi o usunięcie kolumny C. 

W  końcu  odnosząc  się  do  zarzutu  z  punktu  2d  odwołania  Wykonawca  wskazał,  iż 

u

mowa  o  dofinansowanie  w  sposób  naturalny  przekłada  się  na  ocenę  działań  i  zaniechań 

wykonawcy  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Umowa  ta  również 

pokazuje  na  ile  Zamawiający  od  niej  odstąpił,  kreując  własne  postanowienia  umowy  

w Załączniku nr 3. Powyższe w sposób naturalny przekłada się na pełną wiedzę wykonawcy 

oraz na atrakcyjność dla Zamawiającego sposobu kalkulacji ceny przez oferentów. 

Podsumowując Odwołujący wskazał, że zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że 

w ramach wyrażonej w art. 353

KC zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie 

na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej 

sytuacji pr

awnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, 

wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla 

jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji 

prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, 

gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny 

krzywdzący  doszło  wskutek  świadomego  lub  tylko  spowodowanego  niedbalstwem, 

wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  25  lipca  2019  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

W przedmiocie zarzutu odwołania wskazanego w punkcie 1a Zamawiający wskazał, że 

zarzut 

nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia 

wskazanych w o

dwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia 

wnioskowanych 

przez 

niego 

zapisów 

utrudnia 

mu 

złożenie 

oferty  

w  porównaniu  z  innymi  uczestnikami  dialogu,  ograniczając  się  w  istocie  do  wskazania 

jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. 

Zamawiający uzasadniał, że treść SIWZ wraz z załącznikami nie ogranicza w żaden 

sposób możliwości wykonawcy w zakresie ustanawiania prawnych zabezpieczeń wykonania 

Umowy.  Uczestnik  postępowania,  który  przy  finansowaniu  inwestycji  będzie  korzystał  ze 

środków  np.  instytucji  finansowych,  może  ustanawiać  zabezpieczenia  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami prawa.  Analiza treści  odwołania w  tym  zakresie,  prowadzi  do 

wniosku, 

iż  Odwołujący  formułując  zarzut  wskazuje  na  brak  zabezpieczeń  ze  strony 

Zamawiającego.  Innymi  słowy  oczekuje  wprowadzenia  do  Umowy  postanowień 

zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących 

ustanowienie  żądanych  przez  niego  zabezpieczeń.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

proponowane  brzmienie  umowy  pkt  1.93  -  Otwarcie  Finansowania  oraz  1.94  - 

Zamknięcie 

Finansowania.  

Odnosząc się do argumentów podniesionych w treści odwołania w zakresie zdolności 

upadłościowej oraz braku ekwiwalentności umów Zamawiający wskazał, iż posiadanie przez 

Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku 

pr

owadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia 

postępowania. Podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub 

co  najmniej  powinni  mieć  świadomość,  że  Zamawiający  taką  zdolność  posiada,  co  wynika 

bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. 

z 2019 r. poz. 1183). Nadto 

Zamawiający podkreślał, iż umowa nie jest typową umową o roboty 

budowlane, a umową o partnerstwo publiczno-prywatne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 

19  grudnia  2008  r,  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  - 

przez  umowę  o  partnerstwie 

publiczno-

prywatnym  partner  prywatny  zobowiązuje  się  do  realizacji  przedsięwzięcia  za 

wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części  wydatków na jego realizację lub 

poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w 

osiągnięciu  celu  przedsięwzięcia,  w  szczególności  poprzez  wniesienie  wkładu  własnego. 

Przepis jasno wskazuje, iż poniesienie wydatków lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę 

trzecią  jest  obowiązkiem  partnera  prywatnego  a  nie  podmiotu  publicznego.  Odwołujący  nie 

wykazał  w  treści  odwołania,  dlaczego  nie  może  zabezpieczyć  umów  z  instytucjami 

finansowymi we własnym zakresie, tylko oczekuje tego rodzaju działań od Zamawiającego. 

Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych 

środków,  podczas  gdy  w  trakcie  postępowania  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu 

w 

zakresie 

zdolności 

finansowej  

i  ekonomicznej  na  poziomie 

40.000.000,00  zł.  Przedłożone  Zamawiającemu  pismo 

(Commerzbanku  z  8  marca  2018  r.) 

jasno  wskazuje,  iż  Odwołujący  posiada  możliwość 

finansowania przedmiotowego zamówienia prowadzonego w formule partnerstwa publiczno-

prywatnego. 

Nie można się zatem zgodzić z twierdzeniem, jakoby brak zabezpieczenia spłaty 

należności  ze  strony  Zamawiającego  w  jakikolwiek  sposób  utrudniał  czy  uniemożliwiał 

przygotowanie i złożenie oferty. Z dokumentów przekazanych wszystkim uczestnikom dialogu 

w  gru

dniu  2018  r.,  w  szczególności  wniosku  o  dofinansowanie,  jasno  wynika  obowiązek 

partnera  prywatnego  do  wniesienia  wkładu  własnego  na  poziomie  minimum  12,5%  oraz 

wkładu  własnego  podmiotu  publicznego  na  poziomie  2,5%.  Pozostała  część  inwestycji  ma 

zostać  sfinansowana  z  dotacji.  Wszyscy  uczestnicy  dialogu  zostali  zatem  poinformowani  o 

sposobie  finansowania  przedmiotowej  inwestycji.  Struktura  finansowania  została 

przedstawiona  i  znalazła  swój  wyraz  również  w  treści  formularza  ofertowego  poprzez 

ograniczenie proc

entowe wynagrodzenia za część inwestycyjną, która ma być sfinansowana 

z dotacji ze środków UE. Analizując treść umowy w zakresie zarzutów wskazanych w treści 

odwołania, rozkład praw i obowiązków stron należy odczytywać w świetle całokształtu umowy 

oraz  obo

wiązujących  przepisów,  a  nie  jedynie  wybranych  pojedynczych  rozwiązań. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  zupełnie  pominął  fakt  wprowadzenia  szeregu  zapisów 

umownych działających na korzyść Odwołującego, pomimo braku ustawowych obowiązków w 

tym  zakresie  dla  Zam

awiającego,  stąd  nie  można  się  zgodzić  z  twierdzeniami  

o  naruszeniu  dobrych  obyczajów  czy  zasady  ekwiwalentności  umów,  m.in.:  wprowadzono 

płatności częściowe za Etap Inwestycyjny - pkt 13.1.1 umowy PPP. Zamawiający wskazał, iż 

proponowany w ww. punkcie umowy 

zapis nie jest standardowym zapisem w przypadku umów 

o  partnerstwie  publiczno-

prywatnym.  Przedmiotowa  inwestycja  jest  współfinansowana  ze 

środków  pochodzących  z  budżetu  Unii  Europejskiej.  Działaniem  standardowym  

i  zalecanym  jest  w  taki

m  przypadku  utworzenie  rachunku  powierniczego,  na  który  zostaną 

przekazane środki finansowe od Instytucji Zarządzającej (dotacja), a następnie stopniowe ich 

uwalnianie w okresie utrzymania i eksploatacji. Takie rozwiązanie najpełniej realizuje definicję 

um

owy ppp określoną w art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co więcej jest dla 

Z

amawiającego 

rozwiązaniem 

korzystnym, 

ponieważ 

wykonawca  

w przypadku zaniechań na etapie utrzymania i zarządzania może nie otrzymać finansowania 

jeszcze za etap inwestycyjny. 

W przedmiotowym  postępowaniu Zamawiający  wychodząc naprzeciw  oczekiwaniom 

uczestników  dialogu  przewidział,  iż  całą  kwotę  dotacji  rozliczy  i  przekaże  wykonawcy  po 

zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec 

optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji 

(tak  jakby  miało  to  miejsce  w  przypadku  jednorazowej  zapłaty  po  zakończeniu  Etapu 

Inwestycyjnego  lub  uwalnianiu  środków  z  dotacji  w  okresie  Utrzymania  i  Zarządzania 

wynoszącym 13 lat). Przyjęte rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej 

z  dotacji  oraz  wkład  własny  podmiotu  publicznego  w  wysokości  ok.  2,5%  (razem  w 

uproszczeniu  87,5%)  wykonawca  otrzyma  po  zakończeniu  Etapu  Inwestycyjnego.  Jest  to 

rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Co ważne, zamawiający na 

etapie  prowadzenia  dialogu  konkurencyjnego  wypracował  ww.  sposób  finansowania,  po 

uzyskaniu  uprzedniej  zgody  ze  strony  Ministerstwa  Inwestycji  i  Rozwoju.  Tylko  dzięki 

aktywn

ości  zamawiającego  w  tym  zakresie  wypracowano  pierwszy  w  Polsce  model 

finansowania 

partnerstwa 

publiczno-

prywatnego  hybrydowego,  który  nie  obciąża 

Odwołującego kwalifikowalnością/niekwalifikowalnością wydatków.  

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów 

inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-

2020  (dalej  jako 

„wytyczne  ppp”)  projekty  hybrydowe  mogą  być  realizowane  

w  oparciu  o 

4  modele  (przygotowane  przez  inicjatywę  JASPERS).  Jedynym  możliwym 

modelem  do  zastosowania  w  przedmi

otowym  postępowaniu  był  Model  4  -  Projektuj-Buduj-

Finansuj- Eksploatuj. 

W tym modelu projekt jest realizowany w oparciu o umowę PPP, która 

obejmuje  projektowanie,  budowę  i  finansowanie  oraz  eksploatowanie  inwestycji,  a  nakłady 

inwestycyjne, które podlegają refundacji są ponoszone przez partnera prywatnego (Rozdział 

13,  str.  85  wytycznyc

h  ppp).  Tylko  dzięki  staraniom  Zamawiającego  Ministerstwo  wyraziło 

zgodę  na  model  finansowania,  w  którym  partner  nie  będzie  odpowiedzialny  za 

kwalifikowalność  wydatków,  co  jest  dużo  korzystniejszym  rozwiązaniem  dla  uczestników 

postępowania.  Ocena  kwalifikowalności  wydatków  została  przeniesiona  na  ocenę 

prawidłowości wydatków ponoszonych przez Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  fakt  przyjęcia  tak  korzystnego  sposobu  przekazania  środków 

pochodzących  z  dotacji  dla  wykonawcy,  w  ocenie  Zamawiającego  brak  przewidzenia 

zabezpieczeń  należności  dla  wykonawcy  nie  narusza  przepisów  prawa  ani  równowagi 

kontraktowej. Zamawiający nie ma prawnego obowiązku ustanawiania zabezpieczeń na rzecz 

wykonawcy, nie ma również obowiązku wprowadzania cesji wierzytelności. Nie można również 

zapominać,  iż  Zamawiający  jest  jednostką  sektora  finansów  publicznych,  zatem  nie  może 

zaciągać zobowiązań, których nie będzie mógł spłacić. 

Odnosząc się do proponowanych przez Odwołującego zapisów umowy Zamawiający 

podkreślił, że: 

ustanowienie  hipotek  nie  należy  tylko  i  wyłącznie  do  decyzji  Zamawiającego.  Zgodnie  

z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną 

czynności  prawnej  w  zakresie  rozporządzenia  składnikami  aktywów  trwałych  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych 

i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia 

ich  jako  wkładu  do  spółki  lub  spółdzielni,  wymaga  zgody  Prezesa  Prokuratorii  Generalnej 

Rzeczypospolitej Polskiej - 

jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 

000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do Umowy skutecznego 

zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o 

taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy. Zamawiający 

nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia, 

propozycja  poręczeń  lub  współzobowiązania  jest  również  wykluczona,  ponieważ  byłyby  

to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej 

stronie  wpisać  obowiązku  ich  ustanowienia,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  fakt  braku 

informacji  co  do  wysokości  takiego  poręczenia  oraz  podmiotu,  na  rzecz  którego  miałoby 

nastąpić.  Nie  można  oczekiwać,  że  instytucja  niepowiązana  z  Zamawiającym  udzieli  np. 

promesy poręczenia przy braku informacji co do kwoty i podmiotu, na rzecz którego poręczenie 

miałoby zostać ustanowione, 

- bezwarunkowa gwarancja bankowa powoduje z kolei nadmiernie wysokie koszty po stronie 

Z

amawiającego,  podczas  gdy  finansowanie  zgodnie  z  art.  7  ustawy  PPP  należy  do 

obowiązków partnera prywatnego; 

cesja  wierzytelności  -  cesja  wierzytelności  z  Umowy  o  Dofinansowanie  wyklucza 

przekazywanie  środków  z  dotacji  w  formie  zaliczki  dla  Zamawiającego,  zatem  przy  jej 

wprowadzeniu  nie  będzie  możliwości  częściowych  płatności  za  etap  inwestycyjny  zgodnie  

z  §5 ust.  7  Umowy  o Dofinansowanie:  „Przeniesienie praw  z  Umowy  (cesja  wierzytelności) 

wymaga  zgody  Instytucji  Zarządzającej  RPO  WiM  wyrażonej  w  formie  pisemnej.  

W  przypadku  dokonania  cesji  wierzytelności,  dofinansowanie  nie  może  być  przekazywane 

Beneficjentowi w 

formie zaliczki”. 

Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący w zakresie stawianego zarzutu, 

biorąc pod uwagę treść umowy, zmierza do ukształtowania jej treści w sposób korzystny dla 

potencjalnego wykonawcy, w oderwaniu jednak od obowiązujących przepisów prawa. Pomimo 

wpisania korzystnego sposobu rozliczania umowy poprze

z przekazanie całej kwoty dotacji już 

na Etapie Inwestycyjnym oraz przejęcia przez Zamawiającego ryzyka uznania wydatków za 

kwalifikowalne/niekwalifikowalne, oczekuje ustanowienia szczególnych zabezpieczeń swoich 

należności, 

w 

tym 

poprzez 

propozycje 

rozwiązań 

niemożliwych  

w świetle obowiązujących przepisów i przyjętych rozwiązań w umowie niezaskarżonych przez 

uczestników postępowania. 

Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie zaskarżył postanowień umowy PPP 

wskazujących na jego zdolność ekonomiczną i finansową do wykonania umowy PPP tj.: pkt 

4.7.6, 4.7.9 oraz 6.1.1.  

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 1b Zamawiający podniósł, że zarzut nie 

zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych 

w  o

dwołaniu  przepisów.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  brak  wprowadzenia 

wnioskowanych  przez  niego  zapisów  utrudnia  mu  złożenie  oferty  w  porównaniu  z  innymi 

uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla 

niego  zapisów  wzoru  umowy.  W  ocenie  Zamawiającego  wskazana  definicja  jest  jasna  

i  precyzyjna,  w  żaden  sposób  nie  utrudnia  udziału  w  postępowaniu  ani  nie  powoduje 

pogorszenia  sytuacji  wykonawcy  w  stosunku  do  pozostałych  uczestników  dialogu.  Podane 

przez Odwołującego wyroki są chybione w kontekście zapisów umownych. Zostały wydane w 

sprawach, w których zapisy umów brzmiały inaczej, niż w przedmiotowym postępowaniu. Po 

raz  kolejny  autor  odwołania  wybiórczo  przytoczył  zapisy  wzoru  umowy,  nie  dokonując  ich 

należytej interpretacji. Umowa przewiduje szereg postanowień dotyczących odbioru zarówno 

dokumentacji projektowych, jak i poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, tj. 22.2.5 - 

Umowa  reguluje  zatem  szczegółowo  proces  odbiorowy  oraz  sposób  postępowania  

w  przypadku  stwierdzenia  wady  istotnej  lub  nieistotnej.  Przy  czym  w  przypadku  powstania 

sporu  została  w  umowie  przewidziana  Procedura  Rozstrzygania  Sporów  (Rozdział  45 

Umowy). 

Odnosząc  się  do  odbiorów  robót  budowlanych  na  Etapie  Inwestycyjnym,  również 

zostały  szczegółowo  uregulowane  w  Rozdziale  29  Umowy.  Sposób  dokonywania  odbiorów 

oraz definicje wady istotnej i nieistotnej są powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu 

z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu danego etapu prac zamawiający wystąpi do Instytucji 

Zarządzającej  o  zaliczkę,  na  podstawie  wystawionej  faktury  przez  wykonawcę,  następnie 

dokona  jej  opłaty  w  wysokości  otrzymanej  dotacji  powiększonej  o  wkład  własny 

zamawiającego.  Ponieważ  otrzymaną  zaliczkę  należy  rozliczyć,  tj.  potwierdzić  opłacenie 

faktury w 100%, wprowadzono następujące zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi: 

29.9.4 i 29.9.5. 

Brak odbioru może powodować jedynie wystąpienie Wady Istotnej (stąd brak 

uzasadnienia dla oparcia w orzeczeniach przedstawionych w treści odwołania); wystąpienie 

wad nieistotnych nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu odbioru, jednak na potrzeby pełnego 

rozliczenia wniosku o płatność, usunięcie wad nieistotnych jest warunkiem przedłożenia przez 

wykonawcę  kolejnej  faktury.  Wskazane  zapisy  mają  swoje  uzasadnienie  w  połączeniu  z 

korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki 

przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w 

istocie wymagały wystąpienia przez zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega 

rozliczeniu. Zgodnie z 9 ust. 6 UOD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki nastąpi po 

rozliczeniu  w  100%  wcześniej  udzielonej  zaliczki  oraz  po  zatwierdzeniu  przez  Instytucję 

Zarządzającą  RPO  WiM  wcześniejszych  wniosków  o  płatność.  Brak  pełnego  rozliczenia 

pierwszej  zaliczki  uniemożliwia  przekazanie  kolejnej,  stąd  konieczność  usunięcia  wad 

nieistotnych  przed  wystąpieniem  o  kolejną  zaliczkę  do  Instytucji  Zarządzającej.  Dlatego 

koniecznym  stało  się  wprowadzenie  zapisu  warunkującego  wystawienie  kolejnej  faktury 

usunięciem również wad nieistotnych. 

Zamawiający  podkreślał,  iż  rozliczenia  nie  będą  następowały  częściej  niż  co  

6  miesięcy,  zatem  wykonawcy  będą  mieli  dostatecznie  długi  czas  na  usunięcie  wad 

nieistotnych.  Nadto  czynności  odbiorowe  zostały  również  uregulowane  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym. Zgodnie z pkt 2.9.1.3 - Odbiór częściowy polega na ocenie ilości  

i jako

ści wykonanych części robót. Odbioru częściowego robót dokonuje się dla zakresu robót 

określonego  w  dokumentach  umownych  wg  zasad  jak  przy  odbiorze  ostatecznym  robót. 

Odbioru  robót  dokonuje  Inspektor  nadzoru.  Oznacza  to,  iż  przyjęto  model  dokonywania 

odbio

rów  prac,  które  zostały  wykonane.  Zatem  niewykonanie  prac  nie tyle  spowoduje  brak 

odbioru, ile niewykonanie danych elementów spowoduje ich odebranie na kolejnym odbiorze. 

Powyższe potwierdzają zapisy umowy PPP w części dotyczącej płatności, tj. pkt 13.1.1. 

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1c Zamawiający wskazał, że zarzut 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Zamawiającego  nie  doszło  do  naruszenia 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów.  W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  nie  wykazał, 

dlaczego  zapisy 

wzoru  umowy  utrudniają  mu  złożenie  oferty  w  porównaniu  z  innymi 

uczestnikami  dialogu,  ograniczając  się  w  istocie  do  wskazania  jednostronnie  bardziej 

korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. 

Zamawiający  wskazał,  iż  analiza  odwołania  pozwala  przyjąć,  że  zakwestionowane 

zostały postanowienia 41.4.1, 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2. Zamawiający zwrócił uwagę 

na nieścisłość zarzutów wykonawcy odnośnie braku w umowie zastrzeżenia kar umownych 

obciążających Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 projektu umowy przewidują 

obowiązek zapłaty przez Podmiot Publiczny kar umownych na rzecz Podmiotu Prywatnego. 

Przypadki  aktualizujące  odpowiedzialność  zamawiającego  z  tytułu  kar  umownych  dotyczą 

odstąpienia  od  umowy  lub  wypowiedzenia  umowy  przez  Partnera  Prywatnego  z  winy 

Z

amawiającego.  Zauważyć  jednak  należy,  że  pozostałe  obowiązki  Zamawiającego  wobec 

wykonawcy stanowią obowiązki pieniężne (zapłata wynagrodzenia), zatem ich niewykonanie, 

zgodnie z art. 483 

§ 1KC nie mogło stanowić źródła powstania kary umownej. W konsekwencji, 

kara  umowna  na  rzecz  wykonawcy  została  zastrzeżona  we  wszystkich  dopuszczalnych 

prawnie  przypadkach.  Powyższe  jednoznacznie  zatem  świadczy  o  tym,  że  argument 

dotyczący nierówności stron i wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji 

do zastrzeżenia kar umownych wyłącznie na swoją rzecz nie mogą być uznane za zasadne. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  postanowienia,  których  zmiany  domaga  się 

wykonawca  dotyczą  (z  jednym  wyjątkiem)  postanowień  „zatrzymujących”  kary  umowne,  tj. 

dotyczących  maksymalnych  limitów  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych. 

Jako  takie,  postanowienia  te  nie  stanowią  bezpośredniej  podstawy  do  naliczenia  kar 

umownych, a jedynie określają granice odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu. Podstawy 

do  naliczenia  samych  kar  umownych  stanowią  postanowienia  41  A.  1  41.4.15  projektu 

umowy, które nie zostały przez wykonawcę zakwestionowane (poza postanowieniem 41.5.4). 

Świadczy to o tym, że Odwołujący nie kwestionuje co do zasady wysokości jednostkowej kar 

umownych  za  poszczególne  naruszenia  postanowień  umowy,  uznając  ich  wysokość  za 

proporcjonalną  do  wysokości  mogącej  powstać  po  stronie  Zamawiającego  szkody  a  także 

wagi interesu publicznego, który chronią. 

Należy podnieść, że postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy 

ustanawiające  górną  granicę  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych  są 

korzystne  dla  wykonawcy,  ponieważ  uniemożliwiają  naliczenie  kar  umownych  powyżej 

ustanowionych  granic.  Dzięki  temu,  wykonawca  jest  w  stanie  z  góry  wykalkulować 

maksymalną wysokość swojej potencjalnej odpowiedzialności z tytułu kar umownych. 

Takie postanowienia nie  są przy  tym  wymagane prawem,  Zamawiający  mógł  z  nich 

całkowicie  zrezygnować  i  poprzestać  na  wskazaniu  stawki  procentowej  kary  umownej  za 

określone przypadki naruszenia postanowień umownych, zdecydował się jednak zastosować 

ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w celu dodatkowej ochrony jego interesów. 

Zamawiający  uzasadniał,  iż  naliczenie  kar  umownych  w  projekcie  umowy  zostało 

uzależnione od wystąpienia zwłoki, a nie opóźnienia w wykonaniu określonych obowiązków 

przez  wykonawcę.  Oznacza  to,  że  aby  zaistniała  podstawa  do  naliczenia  kary  umownej, 

niewykonanie  zobowiązania  we  wskazanym  w  umowie  terminie  musi  wynikać  z  winy 

wykonawcy. W takim wypadku uznaje się, że termin końcowy naliczania kary umownej zależny 

jest wyłącznie od dłużnika, w związku z czym dłużnik jest w stanie samodzielnie ustalić, kiedy 

termin ten nastąpi. W orzecznictwie uznaje się, że w takich przypadkach, dopuszczalne jest 

zastrzeżenie  kary  umownej  bez  wskazywania  jej  górnej  granicy.  Na  potwierdzenie 

prezentowanego 

stanowiska 

Odwołujący 

przywołał 

wyrok 

Sąd 

Najwyższy  

w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (IV CSK 525/16).  

Zamawiający  argumentował,  że  zakwestionowane  postanowienia  41.5.4,  41.5.5, 

41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy są korzystne dla wykonawcy i stanowią zabezpieczenie jego 

interesu. 

Natomiast  uzasadnieniem  dla  zastrzeżenia  w  pkt  41.4.1  projektu  umowy  kary 

um

ownej w razie odstąpienia od umowy z winy Partnera Prywatnego w wysokości wyższej niż 

przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego jest waga interesów 

podlegających  ochronie.  W  tym  kontekście  należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  że  

w  przypa

dku  niewykonania  umowy  przez  wykonawcę  z  jego  winy,  ryzyko  obciążające 

Zamawiającego jest daleko większe, niż ryzyko wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest 

bowiem  rozliczyć  otrzymane  dofinansowanie,  w  razie  stwierdzenia  nieprawidłowości,  musi 

liczyć się z koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Natomiast 

po stronie wykonawcy zachodzi jedynie ryzyko braku osiągnięcia zakładanego zysku. Zgodnie 

z 

orzecznictwem 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej, 

kary 

umowne 

zastrzeżone  

w  umowach  o  wykonanie 

zamówień  publicznych  mają  na  celu  nie  tylko  zabezpieczenie 

z

amawiającego  przed  powstaniem  ewentualnej  szkody,  lecz  również  pełnią  funkcję 

dyscyplinującą  ewentualnych  wykonawców,  aby  terminowo  i  prawidłowo  wykonywali  swoje 

zob

owiązania. W orzeczeniu KIO/UZP 1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. wskazano, że zasada 

swobody umów  w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia siwz, bowiem 

zgodnie z art. 36 ust. 1 

pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla 

stron  postanowienia,  k

tóre  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli 

zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Pewna 

nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wynika  również  z  przepisów 

ustawy  Pzp  zawierającej  instrumenty  prawne  zastrzeżone  wyłącznie  na  korzyść 

zamawiającego,  np.  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę  

(art.  147  i  nast.  ustawy  Pzp),  prawo odstąpienia przez  zamawiającego od umowy  (art.  145 

ustawy  Pzp).  W  świetle  powyższego,  nie  można  uznać,  że  wskazywana  różnica  

w  wysokościach  kary  umownej  za  odstąpienie  od  umowy  świadczy  o  nadużyciu  przez 

Z

amawiającego swojej dominującej pozycji. 

W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Zamawiający wskazał, iż zarzut 

ten 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Zamawiającego  nie  doszło  do  naruszenia 

wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu 

utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w 

istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie 

Zamawiającego  wskazany  zapis  w  żadnym  stopniu  nie  powoduje  „przerzucenia”  ryzyka 

ponoszenia kwalifikowalności wydatków na wykonawcę. Taki zapis musiałby być powiązany z 

zapisem,  wskazującym,  iż  w  przypadku  uznania  wydatków  za  niekwalifikowalne 

odpowiedzialność ponosi partner prywatny. Wprowadzenie kwestionowanego zapisu do wzoru 

umowy 

ma 

swoje 

oparcie 

w 

treści 

Umowy  

o Dofinansowanie.  

Treść  pkt  12.1.9  umowy  PPP  wynika  z  treści  UoD,  która  w  §26  ust.  18  stanowi:  

„Beneficjent zobowiązany jest do wprowadzenia praw i obowiązków wynikających z Umowy 

do  Umowy  PPP  zawartej  z  Partnerem  prywatnym  pod  rygorem  określonym  w  §  23  ust.  1  

pkt  8

”  (pod  rygorem  rozwiązania  UoD).  Stąd  wprowadzenie  kwestionowanej  klauzuli  było 

obowiązkiem  Zamawiającego. Wniosek  o dofinansowanie  wraz  z  umową o dofinansowanie 

zostały udostępnione wszystkim uczestnikom już 17 grudnia 2018 r., zatem Odwołujący przy 

dołożeniu minimum staranności winien znać podstawy wprowadzania kolejnych, związanych 

z  zapisami  umowy  o  dofinansowanie  zapisów  umowy  ppp.  Zamawiający  miał  obowiązek 

narzucić  wykonawcy  przestrzeganie  zasad  wynikających  z  UoD.  Odwołujący  kwestionując 

zapis  Umowy  jednocześnie  nie  zakwestionował  pozostałych  zapisów  dotyczących  jego 

obowiązków  w  zakresie dofinansowania wynikających z treści Umowy, do realizacji których 

konieczna jest znajomość zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie m.in. zawartych w 

punktach  12.1.4,  12.1.6,  13.1.4. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  nałożenie  na  Odwołującego 

obowiązku  przestrzegania  zasad  określonych  w  UoD  w  zakresie  w  jakim  Partner  Prywatny 

uczestniczy w realizacji P

rojektu jest w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  z  punktu  1e  Zamawiający  uzasadniał,  że  w  jego  ocenie 

Odwołujący  kwestionuje  inny  pkt  niż  wskazany  w  odwołaniu,  tj.  39.1.1  -  przesłankę 

wypowiedzenia  Umowy  w  razie  Nieusunięcia  Awarii,  Wady,  usterki  stwierdzonej  na  Etapie 

Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera 

Prywatnego,  jeżeli  całkowicie  uniemożliwia  realizację  zadań  statutowych  Podmiotu 

Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten nie zasługiwał 

na  uwzględnienie  z  uwagi  na  to,  iż  nie  doszło  do  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  wprowadzenie  zapisu  utrudnia  mu  złożenie 

oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania 

jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż wszyscy 

uczestnicy 

dialogu 

było 

informowani 

o 

fakcie 

prowadzenia 

długotrwałych  

i kosztownych badań naukowych przez zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których 

przerwanie  skutkuje  koniecznością  zwrotu  wielomilionowych  dotacji  i  grantów.  Nie  jest 

prawdziwe twierdzenie, iż bliżej nieokreślona usterka może być pretekstem do wypowiedzenia 

umowy.  Zapis  umowy  ogranicza  się  jedynie  do  nieusunięcia  Wady  lub  Usterki  całkowicie 

uniemożliwiającej  realizację  zadań  statutowych  zgodnie  z  przepisami  prawa.  Niemniej 

nieprzerwana  działalność  Instytutu  w  zakresie  dotyczącym  jego  statutowych  działań  jest 

niezbędna.  Zapis  w  istocie  jest  korzystny  dla  Odwołującego,  ponieważ  nie  pozwala  na 

wypowiedzenie  umowy  z  jakiejkolwiek  przyczyny,  a  jedynie  w  przypadku  całkowitego 

uniemożliwienia  prowadzenia  działalności  statutowej,  przy  czym  wypowiedzenie  umowy 

będzie  wymagało  udowodnienia  braku  całkowitej  możliwości  prowadzenia  działalności 

statutowej  ze  strony  Zamawiającego.  Ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  będzie  spoczywał  na 

Zamawiającym. 

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Zamawiający wskazał, iż zarzut nie 

zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych 

w o

dwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu 

złożenie  oferty  w  porównaniu  z  innymi  uczestnikami  dialogu,  ograniczając  się  w  istocie  do 

wskazania jednostronnie korzystnych dla niego  zapisów  wzoru  umowy.  Kwestionowanie na 

tym 

etapie 

procedury 

wysokości 

zabezpieczenia 

wskazanego  

w ogłoszeniu o zamówieniu, świadczyć może jedynie o braku elementarnej wiedzy z zakresu 

prawa  zamówień  publicznych.  W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  sekcji  VI.3.9  wskazano,  iż 

„Wykonawca  przed  podpisaniem  umowy  zobowiązany  jest  do  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie.” Stąd parametr 

nie może ulec zmianie na obecnym etapie procedury. Przyjęta wysokość zabezpieczenia jest 

zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowy zapis znajdował się 

w treści ogłoszenia o zamówieniu i nie był kwestionowany na etapie składania  wniosków o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  2a  odwołania  Zamawiający 

podał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do 

naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego 

wprowadzenie  zapisu  utrudnia  mu  złożenie  oferty  w  porównaniu  z  innymi  uczestnikami 

dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów 

wzoru umowy. Zamawiający podkreślał, iż wskazanie terminu wykonania datą dzienną nie jest 

zakazane  przepisami  prawa.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  braku  realności 

wskazanego  terminu,  który  jest  związany  z  okresem  rozliczeniowym  obecnej  perspektywy 

finansowej  oraz  zapisami  Umowy  o  Dofinansowanie.  Nadto  wskazany  we  wzorze  Umowy 

termin  jest  zgodny  z  propozycją  Odwołującego,  którą  przesłał  Zamawiającemu  w  trakcie 

dialogu konkurencyjnego. W chwili obecnej Odwołujący kwestionuje w istocie termin realizacji, 

który podczas dialogu wskazał jako realny. Dalej Zamawiający wskazał, iż koncepcja nowej 

ustawy Pzp, do której odwołuje się Odwołujący również wskazuje: „Wśród postanowień, które 

mogłyby  zostać  wskazane  jako  obowiązkowe  elementy  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  powinny  znaleźć  się  postanowienia  dotyczące  zalecanego  terminu  wykonania 

umowy 

określonego 

w 

jednostkach 

czasu  

z  wyłączeniem  sytuacji,  w  których  określenie  terminu  za  pomocą  konkretnej  daty  jest 

obiektywnie  uzasadnione,  np.  w  przypadku  projektów  finansowanych  ze  środków  UE  […]”,  

a  z  takim  projektem  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowej  sprawie.  Wskazane  terminy  są 

terminami realnymi.  Dodatkowo należy  zwrócić  uwagę na  szeroki katalog możliwych zmian 

umowy, w tym terminów, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści Umowy 

PPP. 

Przechodząc do zarzutu z punktu 2b Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na 

uwzględnienie. Do wprowadzenia klauzul społecznych Zamawiający zobowiązał się na etapie 

składania wniosku o dofinansowanie, do którego dostęp wszyscy uczestnicy dialogu uzyskali 

w dniu 17 grudnia 2018 r. W procedurze dialogu konkurencyjnego opis przedmiotu zamówienia 

jest  przekazywany  wraz  z  zaproszeniem  do  składania  ofert,  stąd  wprowadzenie  klauzul 

społecznych na tym etapie jest w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami prawa. 

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2c Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do 

naruszenia  wskazanych  w  o

dwołaniu  przepisów.  W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  nie 

wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi 

uczestnikami  dialogu.  Wskazanie  maksymalnego  procentowego  poziomu  wynagrodzenia  

w  stosunku  do  ceny  ofertowej 

za  etap  inwestycyjny  jest  związane  z  treścią  Umowy  

o  Dofinansowanie  oraz  wysokością  wkładu  własnego  Zamawiającego.  Mechanizm  

w  założeniu  zapewnia  również  pełne  wykorzystanie  kwoty  dotacji,  co  leży  w  interesie 

publicznym.  Mechanizm  w  żadnym  stopniu  nie  ogranicza  łącznej  wartości  wynagrodzenia, 

jakie otrzyma potencjalny wykonawca. Ogranicza jedynie wysokość wynagrodzenia za Etap 

Inwestycyjny  wypłaconego  ze  środków  pochodzących  z  dotacji  oraz  z  wkładu  własnego 

zamawiającego.  Nadwyżka  ponad  maksymalne  kwoty  zostanie  wypłacona  zgodnie  

z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania. Odwołujący może dowolnie 

ukształtować wysokość wynagrodzenia, z tym, że powyżej określonego pułapu Zamawiający 

dokona zapłaty w okresie Utrzymania i Zarządzania. 

W prz

edmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2d Zamawiający wskazał, że zarzut 

jest nieprawdziwy. Wszyscy uczestnicy dialogu otrzymali pełny dostęp nie tylko do Umowy o 

Dofinansowanie,  ale  również  do  wniosku  o  dofinansowanie  od  dnia  17  grudnia  2018  r.  W 

związku z tym brak dołączenia UoD jako oddzielnego załącznika do SIWZ nie ma żadnego 

znaczenia  z  punktu  widzenia  wykonawców.  Każdy  z  uczestników  dialogu  otrzymał  pełny 

dostęp już w 2018 r. i przy dołożeniu minimum należytej staranności mógł się z nimi zapoznać. 

Sam  O

dwołujący,  po  otrzymaniu  tych  dokumentów,  wielokrotnie  domagał  się  wyjaśnień 

poszczególnych  zapisów,  co  w  ocenie  Zamawiającego  świadczy  o  zapoznaniu  się  z 

przekazanymi dokumentami. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pz

p,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  13  sierpnia  2019  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2019 r. po stronie Odwołującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  zaproszenie  do 

złożenia  oferty  skierowane  do  Odwołującego,  korespondencję  między  Zamawiającym  

a Konsorcjum Hochtief w toku dialogu wraz z protokołami ze spotkań negocjacyjnych. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia art. 353

oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz 

art.  139  ustawy  Pzp 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  

i  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec  wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  

w  treści  SIWZ  rażąco  wygórowanych  kar  umownych  mogących  być  zastosowanych  przez 

Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia 

przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w  zakresie  

w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Hochtief zaproszenie do 

składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.  

Załącznik  nr  3  do  SIWZ  stanowiła  Umowa  o  partnerstwie  publiczno  –  prywatnym  

w  przedmiocie  realizacji  przedsięwzięcia  pn.:  „Budowa  Centrum  Badań  Środowiska  

i  Innowacyjnych  Technologii  Żywności  w  formule  partnerstwa  publiczno  –  prywatnego 

hybrydowego”  [zwana  dalej  „umową  PPP”].  Jednym  z  załączników  do  umowy  PPP  była 

umowa o dofinansowanie wraz z załącznikami [zwana dalej „UoD”]. 

Zgodnie z sekcją VI.3) pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca przed podpisaniem 

u

mowy  zobowiązany  jest  do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  na 

kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie. Powyższy zapis został zawarty również w rozdziale 

XVI pkt 1 SIWZ oraz w punkcie 46.1 umowy PPP. 

Zgodnie z 

działem IV SIWZ, termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia 

umowy  do  31  marca  2022  r.  na  projektowanie  i  budowę  obiektu,  153  miesiące  na  etap 

Utrzymania i Zarządzania obiektem. 

W  punkcie  V.2.  SIWZ 

zawierającym  dodatkowe  informacje  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia w zakresie klauzul społecznych Zamawiający postawił wymóg, iż oferty złożone 

w postępowaniu muszą zawierać deklarację spełnienia klauzuli społecznej. W celu spełnienia 

ww.  klauzuli,  Wykonawca/Partner  Prywatny 

zobowiązany  był  oświadczyć,  iż  do  realizacji 

zamówienia,  przez  cały  okres  trwania  umowy,  będzie  zatrudniać  co  najmniej  pięć  osób  w 

okresie  Etapu Inwestycyjnego  oraz  co  najmniej  jedną  osobę  w  okresie Etapu  Utrzymania  i 

Zarządzenia, z poniższych grup: 

osobę niepełnosprawną w rozumieniu ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej 

i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, 

lub 

osobę bezrobotną skierowaną z Urzędu Pracy, 

lub 

osobę młodocianą w celu przygotowania zawodowego, 

lub 

osobę, o której mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym z 13 czerwca 2003 r. lub we 

właściwych  przepisach  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego. 

Nadto jak wynika z SIWZ, Wykonawca/Partner Prywat

ny może zatrudnić większą ilość 

osób z powyżej wskazanych grup. Natomiast, spełnienie warunku dotyczy zatrudnienia pięciu 

osób  w  okresie  Etapu  Inwestycyjnego  oraz  jednej  osoby  w  okresie  Etapu  Utrzymania  

i  Zarządzania.  Zatrudnienie  w  wymiarze  adekwatnym  do  wykonywania  przedmiotowego 

zamówienia. 

Na  etapie  wyboru  oferty  warunek  weryfikowany  będzie  na  podstawie  oświadczenia 

Wykonawcy/Partnera  Prywatnego. 

W  związku  z  powyższym  Wykonawca/Partner  Prywatny 

jest  zobowiązany  do  dołączenia  do  oferty  wypełnionego  załącznika  nr  7  do  SIWZ. 

Wykonawcy/Partnerzy  Prywatni,  którzy  złożą  ofertę  bez  deklaracji  spełnienia  klauzuli 

społecznej – zostaną jednokrotnie wezwani do uzupełnienia dokumentu.  

W  punkcie  1.81  umowy  PPP  Zamawiający  podał  definicję  wady  istotnej,  zgodnie  

z 

którą,  to  wada  powodująca  (bezpośrednio  lub  pośrednio)  niezdatność  Dokumentacji 

Projektowej,  Robót  Budowlanych,  zainstalowanych  lub  zamontowanych  przez  Partnera 

Prywatnego  instalacji,  urządzeń,  systemów,  dóbr  materialnych  lub  jakichkolwiek  innych 

elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub 

powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca 

na  znacznym  odstępstwie  od  PFU  lub  Dokumentacji  Projektowej.  Do  wad  istotnych 

Dokumenta

cji  Projektowej  należą  m.in.:  brak  koordynacji  branżowej,  niezgodność  projektu 

wykonawczego  z  budowlanym,  niewłaściwy  zakres  uprawnień  projektowych,  niezgodność 

rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU, 

techniczn

ymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma 

dokumentacji  i  inne  uniemożliwiające  realizację  Przedsięwzięcia  zgodnie  z  Prawem 

Budowlanym.  Za  wadę  istotną  uznaje  się  również  sytuację,  w  której  zainstalowane  lub 

zamontowan

e elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub 

prawami osób trzecich.  

Z kolei wadą nieistotną jest każda wada, która nie jest Wadą Istotną (punkt 1.82 umowy 

PPP). 

Zgodnie  z  punktem  9.3  umowy  PPP,  wynagrodzenie  za  Etap 

Inwestycyjny  będzie 

przekazywane Partnerowi Prywatnemu na następujących zasadach: 

Nr 

kolumny/ 

Nr 

wiersza 

A 

B 

C 

D 

E 

Podział 

Wynagrodzenia 

za 

Etap Inwestycyjny 

Sposób 

finansowania 

Udział: 

Opis 

Wartość 

brutto 

Wynagrodzenie 

za 

Etap 

Inwestycyjny 

brutto w tym: 

Łączna  kwota  Wynagrodzenia  za 

Etap Inwestycyjny brutto 

…….. zł 

Część A 

Ze środków UE 

Kwota  ta  jest  iloczynem  liczby 

83,37% i wynagrodzenia łącznego 

za  Część  Inwestycyjną  brutto. 

Kwota ta nie może stanowić więcej 

niż 62 752 266,25 zł. W przypadku 

gdy  wynik 

działania  jest  większy 

niż kwota 62 752 266,25 zł należy 

wpisać kwotę 62 752 266,25 zł 

…….. zł 

Część B 

Ze środków 

własnych PAN 

Kwota  ta  jest  iloczynem  liczby 

2,46%  i  wynagrodzenia  łącznego 

za  Część  Inwestycyjną  brutto. 

Kwota ta nie może stanowić więcej 

niż  1 851 604,15  zł.  W  przypadku 

gdy  wynik  działania  jest  większy 

niż  kwota  1 851 604,15  zł  należy 

wpisać kwotę 1 851 604,15 zł 

…….. zł 

Część C 

Zgodnie z 

Harmonogramem 

wynagrodzenia 

Części C 

Wynagrodzenia za 

Etap Inwestycyjny 

brutto 

Część C= (Wynagrodzenie za Etap 

Inwestycyjny 

– Część A – Część B) 

…….. zł 

Nadto  zgodnie  z  punktem  9.3.1.  umowy  PPP,  wynagrodzenie  za  Etap  Inwestycyjny 

będzie rozliczane w następujący sposób: 

9.3.1.1. Część A – 83,37 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto), 

ale  nie  więcej  niż  62 752 266,25  zł  będzie  wypłacona,  nie  częściej  niż  w  okresach  6  – 

miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków 

UE przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie; 

9.3.1.2. Część B – 2,46 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto), 

ale  nie  więcej  niż  1 851 604,15  zł  będzie  wypłacona,  nie  częściej  niż  w  okresach  6  – 

miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków 

własnych  Podmiotu  Publicznego  przeznaczonych  na  realizację  inwestycji  zgodnie  

z Umową o Dofinansowanie; 

Część C – pozostała część za Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto) 

będzie wypłacona cyklicznie w Okresach Rozliczeniowych przez Podmiot Publiczny zgodnie 

z przyjętym Harmonogramem wynagrodzenia Części C Wynagrodzenia. Kwota ta jest różnicą 

pomiędzy  Wynagrodzeniem  za  Etap  Inwestycyjny,  a  kwotami  wskazanymi  w  pkt.  9.3.1.1  i 

Zgodnie  z  pkt  12.1.9  umowy  PPP 

obowiązkiem  Partnera  Prywatnego  jest 

przestrzeganie  wszystkich  zasad  określonych  w  Umowie  o  Dofinansowanie  w  zakresie  

w  jakim  Partner  Prywatny  uczestniczy  w  realizacji  Projektu,  a  w  szczególności  zasad 

dotyczących  kwalifikowalności  wydatków,  warunków  otrzymania  zaliczki  przez  Podmiot 

Publiczny,  wniosków  o  płatność  i  rozliczania  Projektu,  kontroli  Projektu  oraz  archiwizacji 

dokum

entów. 

Stosownie do  treści  punktu 29.9.4  umowy  PPP,  Podmiot  Publiczny  dokona Odbioru 

Częściowego Etapu Inwestycyjnego w przypadku braku stwierdzenia Wad Istotnych. Odbiór 

Częściowy  Etapu  Inwestycyjnego  zostanie  dokonany  z  dniem  podpisania  przez  Strony 

Protokołu Odbioru Częściowego. W przypadku stwierdzenia przy odbiorze Wad Nieistotnych, 

Podmiot Publ

iczny wskaże w Protokole Odbioru Częściowego rodzaj Wad Nieistotnych oraz 

termin  ich  usunięcia  –  z  uwzględnieniem  warunków  technicznych  usunięcia  danej  wady. 

Partner Prywatny zobowiązany jest do usunięcia w ramach Wynagrodzenia Wad Nieistotnych 

w 

terminie 

wskazanym  w  Protokole  Odbioru  Częściowego.  Z  kolei  zgodnie  

z  punktem  29.9.5  umowy  PPP,  w  przypadku  nieusunięcia  w  wyznaczonym  terminie  Wad 

Nieistotnych,  co  uniemożliwi  Podmiotowi  Publicznemu  rozliczenie  wniosku  o  płatność 

złożonego do Instytucji Zarządzającej, Partner Prywatny nie może wystawić kolejnej Faktury 

Inwestycyjnej  Rozliczeniowej  do  czasu  dokonania  rozliczenia  wniosku  o  płatność  przez 

Instytucję Zarządzającą.  

Zgodnie  z  punktem  39.1.1  umowy  PPP,  Podmiot  Publiczny  może  wypowiedzieć 

Umowę w przypadku nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania  

i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, 

jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z 

przepisami Prawa. 

Stosownie  do  treści  punktu  41.4  umowy  PPP  Partner  Prywatny  zapłaci  Podmiotowi 

Publicznemu karę umowną w następujących przypadkach: 

pkt  41.4.1  Odstąpienia  od  Umowy  przez  Podmiot  Publiczny  z  przyczyn  określonych

w  pkt  37  Umowy  lub 

innych  określonych  w  Umowie  przyczyn  stanowiących  podstawę 

odstąpienia  z  winy  Partnera  Prywatnego  w  wysokości  20%  Wynagrodzenia  za  Etap 

Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy, 

Zgodnie  z  punktem 

41.5.4  Łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  Partnerowi 

Prywatnemu  na  Etapie  Inwestycyjnym  nie  może  przekroczyć  40% Wynagrodzenia  za  Etap 

Inwestycyjny.  Z  kolei  zgodnie  z 

pkt  41.5.5  Łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych 

Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym 

roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok.

Z  kolei  zgodnie  z  pkt  42.2.  Łączna  odpowiedzialność  Partnera  Prywatnego  z  tytułu 

Umowy,  niezależnie  od  podstawy  prawnej,  w  tym  z  tytułu  czynów  niedozwolonych  i  kar 

umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia. 

W rozdziale 45 umowy PPP Zamawiający przewidział procedurę rozstrzygania sporów 

w  związku  z  realizacją  jakiegokolwiek  aspektu  przedsięwzięcia,  zakładającą  

w  pierwszej  kolejności  podjęcie  wzajemnych  konsultacji  przez  Strony  Umowy  w  celu 

polubownego rozwiązania sporu. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  mając  na  uwadze  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  odwołania  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  353

  ora

z  art.  484  §  2  KC,  

art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie 

pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec 

wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  w  treści  SIWZ  rażąco  wygórowanych  kar  umownych 

mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, 

przy  jednocześnie  braku  określenia  przesłanek  dla  możliwości  nałożenia  na  niego  kary 

umownej przez  wykonawcę w  zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 

41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie 

podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności 

Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. 

W 

pozostałym zakresie odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, 

jednakże nie zasługiwało na uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  zasadnym  jest 

przedstawienie uwag  natury  ogólnej,  odnoszących się  do  wymogów formalnych odwołania, 

określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. 

Izba  wskazuje,  że stosownie do  treści  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp oraz  analogicznie  

§  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do 

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji.  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  do 

postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu 

fakty

cznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, 

który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub 

zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 

czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na 

wykonawcy,  będącym  profesjonalistą,  spoczywa  ciężar  przedstawienia  w  treści  odwołania 

jasnych  i  szczegółowych  zarzutów  zbudowanych  z  dwóch  warstw,  tj.  prawnej  

i  fa

ktycznej,  które  wyznaczają  granice  rozstrzygnięcia  Izby,  która  może  orzekać  wyłącznie  

w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). 

Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony 

prawnej  treść  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  winien  również  

w  sposób  precyzyjny  i  staranny  określić  swoje  żądania,  bowiem  ocena  zarzutów 

podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co 

do nowych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą 

Izby,  jest  precyzowanie  żądań  odwołującego,  które  uczynią  zadość  jego  interesom  

w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty 

odwołania  oraz  skorelowane  z  nim  żądania  wykonawcy  wyznaczają  zatem  granice 

postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.  

Pierwsza  grupa  zarzutów  odwołania  dotyczyła  wykorzystania  pozycji  dominującej 

Zamawiającego  i  uprzywilejowania  pozycji  Zamawiającego  wobec  wykonawcy,  dla  której 

Odwołujący jako podstawę prawną podał art. 353

KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw.  

z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp. Odwo

łujący zarzucał, iż poszczególne 

postanowienia  umowy  PPP  zostały  skonstruowane  z  naruszeniem  zasady  swobody  umów,  

z  jednoczesnym  nadużyciem  przez  Zamawiającego  swojej  pozycji  oraz  naruszeniem 

fundamentalnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Wskazać należy,  iż  w  zakresie wszystkich zarzutów  objętych  ww.  podstawą prawną 

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie 

zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać  zmniejszenia  kary  umownej;  to 

samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco  wygórowana.  Odwołujący  nie 

przedstawił jednak w treści odwołania żadnego postanowienia umownego, które wyłączałoby 

wskazane  w  ww.  przepisie  uprawnienie,  przez  co  ww.  zarzut  w  ocenie  Izby 

nie  został 

uzasadniony.  

Nadto  wskazać  należy,  iż  stosownie  do  treści  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  umów  

w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 

KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, 

chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce 

nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei 

stosownie  do  treści  §  2  ww.  przepisu,  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  

z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353

KC, strony zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje 

ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może 

nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy.  

Umowa  w  sprawie  z

amówienia  publicznego,  jak  i  umowa  w  sprawie  PPP  winna 

uwzględniać  interesy  obu  stron,  a  sposób  formułowania  warunków  umowy  przez 

Zamawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście  nadużycia  prawa  (art.  5  KC),  ograniczeń 

swobody  kontraktowania  (353

KC)  a  wręcz  nieważności  czynności  prawnej  (art.  58  KC). 

Podkreślić jednak należy, iż powyższe okoliczności, z których Odwołujący wywodzi naruszenie 

ww.  przepisów  Kodeksu  cywilnego  muszą  zostać  wykazane,  a  przywołanie  orzecznictwa 

sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie nie można uznać za 

wystarczające.  

Zarzut  ukształtowania  warunków  realizacji  umowy  w  sposób  pozbawiający  wykonawcy 

zabezpieczenia  prawnego  dla finansowania  obrotowego  dla  Etapu  Inwestycyjnego  oraz  dla 

finansowania  długoterminowego  12,5%  (aktualnie  14,17%)  Wynagrodzenia  za  Etap 

Inwestycyjny 

przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego 

Istota  ww.  zarzutu  spr

owadzała  się  do  rozstrzygnięcia  kwestii,  czy  brak 

wprowadzenia  do  umowy  PPP  zabezpieczenia  prawnego  dla  finansowania  obrotowego  dla 

Etapu  Inwestycyjnego  oraz  dla  finansowania  długoterminowego  12,5%  (aktualnie  14,17%) 

Wynagrodzenia  za  Etap  Inwestycyjny,  stanowiło  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy, 

rażące nadużycie dobrych obyczajów oraz zasady ekwiwalentności umów. 

A

naliza  treści  odwołania  w  zakresie  ww.  zarzutu  prowadzi  do  wniosku,  iż  Odwołujący 

oczekuje  wprowadzenia  do  umowy  PPP  postanowień  zabezpieczających  jego  umowy  

z  instytucjami  finansowymi  lub  postanowień  gwarantujących  ustanowienie  żądanych  przez 

niego  zabezpieczeń  z  uwagi  na  zdolność  upadłościową  Zamawiającego.  Odwołujący  nie 

twierdził,  by  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ograniczała  wykonawcę  

w zakresie ustanowienia prawnych zabezpieczeń wykonania umowy PPP, a jedynie oczekiwał 

wprowadzenia takiego zabezpieczenia przez Zamawiającego.  

W kontekście powyższego  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie z  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  

19  grudnia  2008  r.  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1445)  [dalej 

„ustawa  PPP”],  przez  umowę  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  partner  prywatny 

zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości 

albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot 

public

zny  zobowiązuje  się  do  współdziałania  w  osiągnięciu  celu  przedsięwzięcia,  

w  szczególności  poprzez  wniesienie  wkładu  własnego.  Jak  wynika  zatem  z  powyższego 

przepisu poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia ich 

przez o

sobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego.  

Izba  wskazuje,  iż  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Odwołujący  wbrew 

obowiązkowi,  o  którym  mowa  w  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  złożył  żadnego  dowodu 

potwierdzającego, że nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym 

zakresie

.  Nie  wykazał  również  co  stoi  na  przeszkodzie  sfinansowaniu  realizacji  inwestycji  

z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał się posiadaną zdolnością 

finansow

ą i ekonomiczną na kwotę znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego. 

Stanowiska  Odwołującego  nie  potwierdza  przedłożona  przez  wykonawcę  k

orespondencja  

z  Bankiem  Gospodarstwa  Krajowego

,  z  której  wynika  jedynie,  iż  Odwołujący  wystąpił  do  ww. 

Banku z prośbą o przesłanie zapisów umownych w celu zabezpieczenia finansowania dla projektu 

PPP

.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  by  zwracał  się  do  innych  niż  Bank  Gospodarstwa 

Krajowego 

instytucji  finansowych  o  możliwość  zabezpieczenia  finansowania  przedmiotowej 

inwestycji oraz 

by ta wymagała ustanowienia takiego zabezpieczania ze strony Zamawiającego.  

W  kwestii  zdolności  upadłościowej  Zamawiającego  wskazać  należy  tylko  tyle,  iż 

posiadanie  przez  Zamawiającego  zdolności  upadłościowej  było  uczestnikom  postępowania 

znan

e od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie 

od  dnia  wszczęcia  postępowania.  Tym  samym  podejmując  decyzję  o  udziale  

w  postępowaniu  wszyscy  wykonawcy  mieli,  lub  co  najmniej  powinni  mieć  świadomość,  że 

Zamawiający  taką  zdolność  posiada,  co  wynika  bezpośrednio  z  art.  67  ustawy  z  dnia  

30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183).  

W  ocenie  Izby 

nie  można  pomijać  również  struktury  finansowania  przedmiotowej 

inwestycji,  która  była  szczególnie  akcentowana  przez  Zamawiającego.  Jak  wskazywał 

Zamawiający  wydatki,  które  zostaną  poniesione  na  realizację  przedmiotowej  inwestycji,  

w okolicznościach niniejszej sprawy, odbiegają od klasycznej definicji umowy PPP zawartej  

w art. 7 ustawy PPP. Jak wynika bowiem z wniosku o dofinansowanie, do którego wszyscy 

uczestnicy  dialogu 

mają  dostęp  od  grudnia  2018  r.,  obowiązkiem  przyszłego  partnera 

prywatnego będzie wniesienie wkładu własnego na poziomie minimum 12,5%. Z kolei wkład 

w

łasny podmiotu publicznego został ukształtowany na poziomie 2,5%, pozostała zaś część 

inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji unijnej.  

Dalej wskazać również należy, iż analiza przedmiotowego zarzutu winna być dokonana 

w  świetle  całokształtu  postanowień  umowy  PPP,  a  nie  jedynie  wybranych  pojedynczych 

rozwiązań,  których  analiza  bez  szerszego  kontekstu,  może  prowadzić  do  nieprawidłowych 

wniosków.  W  tym  kontekście  należy  wskazać,  iż  Odwołujący  nie  kwestionował  faktu 

wprowadzenia  szeregu  z

apisów  umownych  działających  na  jego  korzyść,  pomimo  braku 

ustawowych  obowiązków  w  tym  zakresie  dla  Zamawiającego,  jak  choćby  dotyczących 

płatności częściowych za etap inwestycyjny. Jak argumentował w toku rozprawy przed Izbą 

Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą 

kwotę  dotacji  rozliczy  i  przekaże  wykonawcy  po  zakończeniu  Etapu  Inwestycyjnego, 

dodatkowo 

w 

transzach, 

aby 

koszty 

inwestycji 

mogły 

ulec 

optymalizacji,  

a  wykonawca  nie  był  obciążony  nadmiernymi  kosztami  finansowania  inwestycji  (tak  jakby 

miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub 

uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte 

przez  Zamawiającego  rozwiązanie  oznacza,  iż  ok.  85%  kwoty  zamówienia  pochodzącej  z 

dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu 

87,5%)  wykonawca  otrzyma  po  zakończeniu  Etapu  Inwestycyjnego.  Jest  to  rozwiązanie 

wyjątkowo  korzystne  dla  ewentualnego  wykonawcy.  Zamawiający  podkreślał,  iż  na  etapie 

prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu 

uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju.  

Zdaniem Izby, Odwołujący nie odparł również skutecznie stanowiska Zamawiającego 

w  zakresie  braku  możliwości  ustanowienia  poszczególnych  propozycji  zabezpieczeń 

prawnych przedstawionych przez wykonawcę. I tak w odniesieniu do możliwości ustanowienia 

hipoteki  Zamawiający  uzasadniał,  iż  wprowadzenie  ww.  zabezpieczenia  nie  należy  tylko  i 

wyłącznie  do  decyzji  Zamawiającego.  Zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  

16  grudnia  2016  r.  o  zasadach  zarządzania  mieniem  państwowym  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  

poz.  1302  z  późn.  zm.)  do  dokonania  przez  państwową  osobę  prawną  czynności  prawnej  

w  zakresie 

rozporządzenia  składnikami  aktywów  trwałych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  

29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, 

rzeczowych  aktywów  trwałych  lub  inwestycji  długoterminowych,  w  tym  wniesienia  ich  jako 

wkładu  do  spółki  lub  spółdzielni,  wymaga  zgody  Prezesa  Prokuratorii  Generalnej 

Rzeczypospolitej Polskiej - 

jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 

000  000  złotych  (art.  38  ust.  1  pkt  2).  Nie  jest  zatem  możliwe  wpisanie  do  umowy  PPP 

skutecznego  zobowiązania  Zamawiającego  do  ustanowienia  tego  rodzaju  zabezpieczenia. 

Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy, 

przez  co 

Zamawiający  nie  może  skutecznie  zobowiązać  się  do  ustanowienia  tego  rodzaju 

zabezpieczenia.  

Z  kolei  propozycja 

poręczeń  lub  współzobowiązania  jest  również  wykluczona, 

ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie 

może  po  swojej  stronie  wpisać  obowiązku  ich  ustanowienia,  w  szczególności  biorąc  pod 

uwagę  fakt  braku  informacji  co  do  wysokości  takiego  poręczenia  oraz  podmiotu,  na  rzecz 

którego  miałoby  nastąpić.  Nie  można  oczekiwać,  że  instytucja  niepowiązana  

z  Zamawiającym  udzieli  np.  promesy  poręczenia  przy  braku  informacji  co  do  kwoty  

i po

dmiotu, na rzecz którego poręczenie miałoby zostać ustanowione. 

Odnosząc  się  do  kwestii  bezwarunkowej  gwarancji  bankowej,  wskazać  należy,  iż 

Odwołujący  nie  wykazał,  by  po  jego  stronie  istniały  przeszkody  do  ustanowienia  takiego 

zabezpieczenia.   

W końcu w przypadku cesji wierzytelności z Umowy o Dofinansowanie Zamawiający 

wskazał,  iż  UoD  wyklucza  przekazywanie  środków  z  dotacji  w  formie  zaliczki  dla 

Zamawiającego, zatem przy jej wprowadzeniu nie będzie możliwości częściowych płatności 

za  etap  inwestycyjny  z

godnie  z  §5  ust.  7  Umowy  o  Dofinansowanie.  Zgodnie  z  ww. 

postanowieniem  UoD,  p

rzeniesienie  praw  z  Umowy  (cesja  wierzytelności)  wymaga  zgody 

Instytucji Zarządzającej RPO WiM wyrażonej w formie pisemnej. W przypadku dokonania cesji 

wierzytelności, dofinansowanie nie może być przekazywane Beneficjentowi w formie zaliczki. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  konieczności  ustanowienia  przez 

Zamawiającego  zabezpieczenia  prawnego  dla  finansowania  obrotowego  dla  Etapu 

Inwestycyjnego  oraz  dla  finansowania  długoterminowego  12,5%  (aktualnie  14,17%) 

Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny

, przez co w konsekwencji nie wykazał, by brak takiego 

zabezpieczenia  n

aruszał  przepisy  prawa,  równowagi kontraktowej,  czy  też,  by  utrudniał  lub 

uniemożliwiał wykonawcy złożenie oferty. 

Zarzut  wprowadzenia  definicji  wady  istotnej,  która  zawiera  wszelkie  przypadki  mogące 

wystąpić w rzeczywistości, w związku z tym definicja wady nieistotnej wydaje się fikcją, jak też 

Zamawiający nie zawarł definicji odbioru z usterkami 

W ocenie Odwołującego, w świetle definicji ukształtowanych w pkt 1.81 i 1.82 umowy 

PPP referujących odpowiednio do wady istotnej oraz wady nieistotnej, trudno sobie wyobrazić 

sytuację, którą w rzeczywistości można będzie zakwalifikować jako wadę nieistotną, przez co 

faktycznie wszelkie wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, których 

wystąpienie  warunkuje  możliwość  uchylenia  się  przez  inwestora  od  obowiązku  dokonania 

odbior

u robót i zapłaty należnego wynagrodzenia.  

Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę Odwołujący nie 

wykazał w wystarczający sposób konieczności zastąpienia określonej w umowie PPP definicji 

wady  istotnej  oraz  wady  nieistotnej  definicjami 

w  kształcie  wskazanym  przez  wykonawcę. 

Zauważyć należy, iż Odwołujący poza przyjętym przez siebie przypuszczeniem, iż wszelkie 

wady  będą  kwalifikowane  przez  Zamawiającego  jako  wady  istotne,  nie  przedstawił  innej 

argumentacji na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. Odwołujący  nie  wskazał, które 

fragmenty definicji wady istotnej określonej przez Zamawiającego należałoby zmodyfikować. 

Z  kolei  w  zaproponowanej 

przez  Odwołującego  definicji  wady  nieistotnej  zawarte  zostały 

pojęcia  niedookreślone  i  ocenne,  jak  np.  „usunięcie  jest  łatwe”,  „krótkim  terminie”  czy 

„niewielkim  kosztem”,  które  również  mogą  być  przedmiotem  sporów  między  Partnerem 

Publicznym  i  Partnerem  Prywatnym

.  Odwołujący  nie  wskazał  również  postanowienia 

umownego, z którego wynikałoby uprawnienie Zamawiającego do uchylenia się od odebrania 

dokumentacji projektowej czy robót budowlanych w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.  

Dalej  wskazać  należy,  iż  przywołane  przez  Odwołującego  orzecznictwo  sądów 

powszechnych  potwierdzające,  że  inwestor  (zamawiający)  nie  może  uzależniać  dokonania 

odbioru  końcowego  i  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  od  braku  jakichkolwiek 

wad  w  wykonanym  obiekcie 

(może  to  uczynić  jedynie  w  przypadku  stwierdzenia  wad 

istotnych), 

nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  przyjętymi  przez  Zamawiającego  definicjami 

zawartymi w punkcie 1.81 i 1.82 umowy PPP. 

Co  więcej,  wskazać  należy,  iż  analiza  zasadności  żądań  Odwołującego  winna  być 

dokonywana  z  uwzględnieniem  całościowego  kształtu  postanowień  umowy,  w  przeciwnym 

razie  ich 

wybiórcza  lektura  może  prowadzić  do  nieprawidłowych  wniosków.  Słusznie  

w  ocenie  Izby  argumentował  Zamawiający,  iż  umowa  PPP  przewiduje  szereg  postanowień 

dotyczących  odbioru  zarówno  dokumentacji  projektowych  (22.2.5  -  22.2.5,  22.2.6,  22.2.7, 

,  jak  i  poszczególnych  etapów  procesu  inwestycyjnego  (rozdział  29  umowy  PPP),  

co nie było kwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy. Jednocześnie jak wyjaśnił 

Zamawiający  sposób  dokonywania  odbiorów  oraz  definicje  wady  istotnej  i  nieistotnej  są 

powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu 

danego etapu prac Zamawiający wystąpi do Instytucji Zarządzającej o zaliczkę, na podstawie 

wystawionej faktury przez wykonawcę, następnie dokona jej opłaty w wysokości otrzymanej 

dotacji  powiększonej  o wkład  własny  Zamawiającego.  Ponieważ  otrzymaną zaliczkę należy 

rozliczyć, 

tj. 

potwierdzić 

opłacenie 

faktury 

w 

w 

punktach 

i 29.9.5 wprowadzono stosowne zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi. Jak wynika 

z  ww.  postanowień  umownych,  brak  odbioru  może  powodować  jedynie  wystąpienie  Wady 

Istotnej,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  tezami  sądów  powszechnych  przywołanymi  przez 

Odwołującego.  Z  kolei  wystąpienie  wad  nieistotnych  nie  stoi  na  przeszkodzie  w  dokonaniu 

odbioru,  jednak  na  potrzeby  pełnego  rozliczenia  wniosku  o  płatność,  usunięcie  wad 

nieistotnych  jest  warunkiem  przedłożenia  przez  wykonawcę  kolejnej  faktury.  Co  więcej,  jak 

wyjaśnił  Zamawiający,  wskazane  zapisy  mają  swoje  uzasadnienie  w  połączeniu  

z korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki 

przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w 

istocie wymag

ały wystąpienia przez Zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega 

rozliczeniu. 

Jak wynika natomiast z § 9 ust. 6 UoD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki 

nastąpi  po  rozliczeniu  w  100%  wcześniej  udzielonej  zaliczki  oraz  po  zatwierdzeniu  przez 

Instytucję 

Zarządzającą 

RPO 

WiM 

wcześniejszych 

wniosków  

o płatność. Brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki uniemożliwia przekazanie kolejnej, stąd 

konieczność usunięcia wad nieistotnych przed wystąpieniem o kolejną zaliczkę do Instytucji 

Zarządzającej. Dlatego jak wyjaśnił Zamawiający koniecznym stało się wprowadzenie zapisu 

warunkującego  wystawienie  kolejnej  faktury  usunięciem  również  wad  nieistotnych. 

Jednocze

śnie jak podkreślał Zamawiający rozliczenia nie będą następowały częściej niż co 6 

miesięcy,  zatem  wykonawcy  będą  mieli  dostatecznie  długi  czas  na  usunięcie  wad 

nieistotnych. 

W  kontekście  podnoszonych  przez  Odwołującego  sporów  powstających  między 

inwestorami  a  wykonawcami  na  etapie  odbioru  dokumentacji  projektowej,  czy 

robót 

budowlanych  dostrzec  należy,  iż  w  rozdziale  45  umowy  PPP  określono  Procedurę 

Rozstrzygania Sporów zakładającą w pierwszej  kolejności podjęcie wzajemnych konsultacji 

przez Strony Umowy w celu polubownego rozwiązania sporu. 

W końcu Izba zauważa, że Odwołujący żądając dodania do postanowień umowy PPP 

definicji „odbioru z usterkami” w treści odwołania nie podał żadnego uzasadnienia dla takiego 

rozwiązania.   

W świetle ww. okoliczności, przedmiotowy zarzut nie został uwzględniony. 

Zarzut  wp

rowadzenia  kar  umownych  w  wysokości  rażąco  wysokiej  dla  wykonawcy,  

a  jednocześnie  pominięcie  kar  umownych  lub  odpowiednich  kar  umownych  możliwych  do 

nałożenia na Zamawiającego 

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności stawianych żądań co do obniżenia 

poziomu  poszczególnych  limitów  kar  umownych.  Analiza  treści  ww.  zarzutu  prowadzi  do 

wniosku, iż Odwołujący nie kwestionował co do zasady wysokości jednostkowej kary umownej 

za  poszczególne  naruszenia  postanowień  umowy,  a  jedynie  domagał  się  zmiany 

maksy

malnych  limitów  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu kar  umownych  (poza  jednym 

postanowieniem). Wskazać należy, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie 

stanowią bezpośredniej podstawy  do  naliczenia kar  umownych,  a  jedynie określają granice 

od

powiedzialności wykonawcy z tego tytułu, co też zasadniczo jest korzystne dla wykonawcy, 

ponieważ uniemożliwia naliczenie kar umownych powyżej ustanowionych granic.  

Izba  wskazuje,  iż  przedstawione  przez  Odwołującego  stanowisko  w  zakresie  kar 

umownych  mog

łoby  znaleźć  rację  bytu  w  każdej  sprawie  zawisłej  przed  Izbą,  jako  że 

pozbawione jest uzasadnienia faktycznego 

właściwego dla niniejszej sprawy. Odwołujący na 

niespełna  czterech  stronach  odwołania  przywołał  tezy  wynikające  z  orzecznictwa  sądów 

powszechnych oraz 

Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące charakteru i funkcji kary umownej, 

braku równowagi stron na gruncie ustawy Pzp z zastrzeżeniem, iż owa nierównowaga nie ma 

charakteru absolutnego, jak również w przedmiocie ekwiwalentności świadczeń, które co do 

zasady nie jest sporne. Na 

końcu przedstawionego przez siebie wywodu wykonawca odniósł 

się  jedynie  do  kary  umownej  przewidzianej  w  punkcie  41.5.6.1  umowy  PPP,  które  to 

postanowienie,  wobec  uwzględnienia  zarzutu  odwołania  przez  Zamawiającego  zostanie 

usunięte.  Nadto  Odwołujący  wniósł  o  szeroką  kontrolę  zakwestionowanych  regulacji 

umow

nych, nie przedstawiając przy tym własnego stanowiska w przedmiotowej sprawie. Izba 

podkreśla,  iż  przywołanie  orzecznictwa  na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska, 

zawierającego  uniwersalne  tezy  nie  jest  wystarczające  dla  wykazania  zasadności 

postawione

go zarzutu i skorelowanego z nim żądania.  

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem 

Odwołującego,  że  w  umowie  PPP  brak  jest  zastrzeżenia  kar  umownych  obciążających 

Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 umowy PPP przewidują obowiązek zapłaty 

przez  Podmiot  Publiczny  kar  umownych  na  rzecz  Podmiotu  Prywatnego.  Przypadki 

aktualizujące odpowiedzialność zamawiającego z tytułu kar umownych dotyczą odstąpienia 

od  umowy  lub  wypowiedzenia  umowy  przez  Partnera  Prywatnego  z  winy  Z

amawiającego. 

Zauważyć również należy, iż w przypadku niewykonania przez Zamawiającego obowiązków 

pieniężnych brak jest możliwości ustanowienia kary umownej z ww. tytułu zgodnie z art. 483 § 

1KC. 

Słusznie  również  zauważył  Zamawiający,  iż  mimo,  że  odwołujący  się  wykonawca 

zarzucił  brak  możliwości  nałożenia  kary  umownej  przez  partnera  prywatnego  na  podmiot 

publiczny w świetle ukształtowanych postanowień umowy PPP, to jednak w treści odwołania 

nie sformułował żądań, które taką odpowiedzialność by przewidywały. 

W kwestii uzasadnienia 

dla zastrzeżenia w pkt 41.4.1 projektu umowy kary umownej w 

razie  odstąpienia  od  umowy  z  winy  Partnera  Prywatnego  w  wysokości  wyższej  niż 

przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego dodać można, iż za 

powyższym przemawia waga interesów podlegających ochronie. 

W świetle powyższego Izba nie uwzględniła ww. zarzutu. 

Zarzut 

obarczenia wykonawcy ryzykiem kwalifikowalności wydatków 

Przedmiotowy  zarzut  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  z  przyczyn  formalnych,  

o  których  mowa  we  wstępie  rozważań  Izby.  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  

w 

zakresie  ww.  kwestii  przywołał  brzmienie  punktu  12.1.9  umowy  PPP  oraz  stwierdził,  że 

postanowienie to narusza przepisy wskazane w petitum odwołania i wniósł o jego zastąpienie 

własną  propozycją.  Izba  wskazuje,  że  powyższe  w  żaden  sposób  nie  daje  podstaw  do 

stwierdzenia,  iż  Odwołujący  postawił  skutecznie  zarzut  w  ww.  zakresie  z  uwagi  na  brak 

uzasadnienia prawnego oraz faktycznego 

w treści odwołania.  

Zarzut 

wprowadzenia przesłanki wypowiedzenia umowy z powodu awarii, wady, usterki 

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał tylko tyle, iż przesłanka wypowiedzenia 

umowy  przez  Podmiot  Publiczny 

określona  w  punkcie  39.1.1  umowy  PPP  jest  nadmierna, 

bowiem bliżej nieokreślona, czy błaha awaria lub usterka może stanowić dla Zamawiającego 

pretekst do wypowiedzenia umowy. 

W żądaniu odnoszącym się do ww. zarzutu Odwołujący 

wskazał,  by  punktowi  39.1.1  umowy  PPP  nadać  brzmienie:  „Nieusunięcia  Wady  Istotnej 

stwierdzonej  na  Etapie  Utrzymania  i  Zarządzania  przez  okres  kolejnych  7  dni  

z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację 

zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa.”. Analiza treści ww. 

postano

wienia  umownego  oraz  żądania  Odwołującego  prowadzi  zatem  do  wniosku,  iż 

wykonawca  oczekiwał  zastąpienia  słów  „awaria,  wada,  usterka”  terminem  „wada  istotna”, 

pozostawiając przy tym niezmienioną dalszą część postanowienia punktu 39.1.1. umowy PPP. 

Odnosząc  się  przedmiotowego  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  nie 

przeprowadził szerszego wywodu merytorycznego ograniczając się w swoich twierdzeniach 

jedynie  do  niczym  nieuzasadnionych, 

przyszłych  zamiarów  Zamawiającego,  w  których 

aktualizowałby  się  przesłanka  wypowiedzenia  umowy  PPP.  Powyższe  trudno  uznać  za 

prawidłową konstrukcję zarzutu z uwagi na lakoniczność jego warstwy faktycznej.  

Abstrahując  od  okoliczności  niniejszej  sprawy,  w  ocenie  Izby,  nie  można  a  priori 

wykluczyć sytuacji, w której nawet potencjalnie błaha usterka, czy awaria, spowoduje doniosłe 

konsekwencje dla 

działalności danego zamawiającego.  

Przechodząc  na  grunt  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawy  nie  można  zgodzić  się  ze 

stanowiskiem 

Odwołującego, że przyczyną wypowiedzenia umowy w świetle brzmienia punktu 

39.1.1  umowy  PPP 

może  być  błaha  usterka,  czy  awaria.  Czytając  całościowo  rzeczone 

postanowienie umowne 

należy wywnioskować, iż zapis umowy ogranicza się do nieusunięcia 

wady,  usterki,  awarii 

całkowicie  uniemożliwiającej  realizację  zadań  statutowych 

Zamawiającego zgodnie z przepisami prawa, a zatem z natury rzeczy muszą być to awarie, 

usterki  czy  wady  mające  doniosły  i  istotny  charakter.  Ponadto  jak  wyjaśnił  Zamawiający,  

w  toku  dialogu  wszyscy  uczestnicy  byli  informowani  o  fakcie  prowadzenia  długotrwałych  

i kosztownych badań naukowych przez Zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których 

przerwanie  skutkuje  koniecznością  zwrotu  wielomilionowych  dotacji  i  grantów,  co  też 

uzasadnia wprowadzenie przesłanki wypowiedzenia umowy w ww. okolicznościach. Zwrócić 

również  należy  uwagę,  iż  wypowiedzenie  umowy  PPP  przez  Partnera  Publicznego  na 

podstawie punktu 39.1.1 umowy PPP 

wymaga łącznego spełnienia kilku przesłanek, których 

ciężar wystąpienia będzie spoczywał na Zamawiającym. 

Mając na względzie powyższe, Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.  

Zarzut wprowadzenia wygórowanej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy 

Odnosząc  się  do  ww.  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż  lektura  jego  warstwy  faktycznej 

prowadzi  do  wniosku,  że  jest  ona  nad  wyraz  ogólna,  sprowadzająca  się  w  istocie  do 

jednozdaniowego  stwierdzenia,  że  obniżenie  wysokości  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy z 10% na 5% ceny podanej w ofercie jest korzystne dla Zamawiającego, 

gdyż pozwoli obniżyć cenę złożonych ofert, podniesie ich konkurencyjność i atrakcyjność dla 

Zamawiającego, zabezpieczając jednocześnie interes Zamawiającego.  

Z

a  Zamawiającym  Izba  wskazuje,  że  przedmiotowe  postanowienie  dotyczące 

wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostało wskazane już w ogłoszeniu 

o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 

2018 r. i nie 

było kwestionowane przez wykonawców na ówczesnym etapie. Stąd też zarzuty 

Odwołującego  formułowane  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

należy uznać za spóźnione.  

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  iż  przyjęta  przez  Zamawiającego  wysokość 

zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy na poziomie 10% ceny podanej w ofercie jest 

zgodna 

z  art.  150  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zabezpieczenie  ustala  się  

w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej 

zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 

Z uwagi na powyższe, ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Dla  drugiej 

grupy  zarzutów  odwołania  Konsorcjum  Hochtief  jako  podstawę  prawną 

wskazał art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14 oraz 

art. 139 ustawy Pzp. 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  mimo,  że  Odwołujący  w  podstawie  prawnej  dla 

czterech  zarzutów  odwołania  wskazał  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  nakładający  na 

zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz 

zakazujący  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  dyskryminacyjny,  to  analiza 

uzasadnienia faktycznego 

zarzutu dotyczącego ukształtowania terminu realizacji zamówienia 

pop

rzez określenie go datą dzienną oraz zarzutu wprowadzenia dopiero na etapie specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  klauzul  społecznych  nie  daje  podstaw  do  stwierdzenia,  iż 

właściwym  postanowieniom  specyfikacji  Odwołujący  zarzuca  niejednoznaczne,  czy  też 

niewyczerpujące 

opisanie 

przedmiotu 

zamówienia. 

Nadto  

w  przypadku  ww.  zarzutów,  jak  również  zarzutu  wskazania  maksymalnej  wysokości 

oferowanego wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, co Zamawiający uczynił m.in. w pkt 9.3. 

załącznika  nr  3  do  SIWZ  oraz  zarzutu  nieprzekazania  wykonawcom  pełnej  dokumentacji 

mającej wpływ na kalkulację oferty, tj. umowy o dofinansowanie Odwołujący nie wskazywał, 

by  kwestionowane  w  ramach  ww.  zarzutów  postanowienia  utrudniały  mu  dostęp  do 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  także,  by  Zamawiający  ukształtował 

kwestionowane w ramach ww. zarzutów postanowienia specyfikacji w sposób sprzeczny ze 

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa lub z zasadami współżycia społecznego.  

Zarzut 

ukształtowania terminu realizacji zamówienia poprzez określenie go datą dzienną 

W  przedmiocie  ww.  zarzutu  Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego,  iż  określenie 

terminu  realizacji  inwestycji  datą  dzienną  nie  jest  zakazane  przepisami  prawa.  Dalej  Izba 

zauważa,  że  Odwołujący  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  kwestionował  braku 

realności wskazanego przez Zamawiającego terminu końcowego etapu przeznaczonego na 

zaprojektowanie  i  wybudowanie  obiektu.  Odwołujący  nie  zaprzeczył  również  twierdzeniom 

Zamawiającego,  iż  termin  ten  (31  marca  2022  r.)  jest  związany  z  okresem  rozliczeniowym 

obecnej perspektywy finansowej oraz zapisami Umowy o Dofinansowanie.  

Ponadto, jak wykazał w toku postępowania odwoławczego przed Izbą Zamawiający, 

wskazany w SIWZ termin (31 marca 2022 r.) 

jest zgodny z propozycją Odwołującego, którą 

wykonawca 

Konsorcjum 

Hochtief 

przesłał  Zamawiającemu  w  trakcie  dialogu 

konkurencyjnego

, co potwierdza pismo pt. „Odpowiedzi na pytania PAN z dnia 08.02.2019 r.”. 

Jednocześnie jak wskazał na rozprawie Zamawiający, propozycja Odwołującego zakładająca 

jako  realny  ww.  termin  przewidywała,  że  umowa  PPP  zostanie  zawarta  

w grudniu 2019 r.  

Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, iż koncepcja nowej ustawy Pzp, do której 

odwoływał  się  Odwołujący  wskazuje  także,  iż:  „Wśród  postanowień,  które  mogłyby  zostać 

wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny 

znaleźć  się  postanowienia  dotyczące  zalecanego  terminu  wykonania  umowy  określonego  

w  jednostkach  czasu  z  wyłączeniem  sytuacji,  w  których  określenie  terminu  za  pomocą 

konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze 

środków UE […]”, a z takim projektem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.  

W  końcu  Izba  wskazuje  również,  iż  żądanie  Odwołującego  sformułowane  

w odwołaniu, by termin realizacji robót budowlanych wynikający z SIWZ, tj. 31 marca 2022 r. 

określić  w  miesiącach,  tj.  27  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  jest  zbieżny  z  propozycją 

Odwołującego  przedstawioną  w  toku  dialogu  konkurencyjnego.  Zauważyć  należy,  iż 

przyjmując,  że  zawarcie  umowy  PPP  nastąpi  zgodnie  z  przewidywaniami  Odwołującego 

w  grudniu  2019  r.,  to 

koniec  terminu  określonego  jako  27  miesięcy  przypada  na  marzec  

2022 r. 

Zważywszy na ww. okoliczności przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zarzut wprowadzenia dopiero na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia klauzul 

społecznych 

W  kontekście  poczynionych  na  wstępie  rozważań  odnośnie  konstrukcji  zarzutów 

odwołania  i  w  omawianym  zakresie  Izba  wskazuje,  że  stanowisko  Odwołującego  

miało ogólny charakter.  

Analiza  ww.  zarzutu 

prowadzi  do  wniosku,  iż  Odwołujący  w  istocie  kwestionował 

wyłącznie moment (etap) nałożenia na wykonawców wymogu dotyczącego spełnienia klauzuli 

społecznej  wyrażającej  się  w  obowiązku  zatrudnienia  pięciu  osób  w  okresie  Etapu 

Inwestycyjnego oraz jednej osoby w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzania ze wskazanych 

przez  Zamawiającego  grup.  Odwołujący  nie  zarzucał,  iż  spełnienie  ww.  wymogu  jest 

nadmierne, czy też niemożliwe. Nadto mimo przywołania w podstawie prawnej ww. zarzutu 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

Odwołujący nie wskazywał, by ww. postanowienie zostało opisane 

w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, czy też by omawiane wymogi Zamawiającego 

utrudniały mu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. 

W ocenie Izby  Zamawiający  uprawniony  był  na  etapie zaproszenia wykonawców  do 

składania  ofert  wraz  z  przekazaniem  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

uszczegółowić ww. kwestię, skoro wprowadzenie deklaracji spełnienia klauzuli społecznej jest 

elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Jak wynika bowiem  z  art.  29  ust.  4  ustawy  Pzp, 

zamawiający  może  określić  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagania  związane  

z  realizacją  zamówienia,  które  mogą  obejmować  aspekty  gospodarcze,  środowiskowe, 

społeczne,  związane  z  innowacyjnością  lub  zatrudnieniem,  w  szczególności  dotyczące 

zatrudnienia:  1)  bezrobotnych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  20  kwietnia  2004  r.  o  promocji 

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; 2) 

młodocianych, o których mowa w przepisach prawa 

pracy, w celu przygotowania zawodowego; 3) 

osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy 

z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych;  4) innych  osób  niż  określone  w  pkt  1,  2  lub  3,  o  których  mowa  

w  ustawie  z  dnia  13  czerwca  2003  r.  o  zatrudnieniu  socjalnym  (Dz.U.  z  2016  r.  

poz. 1828 oraz z 2018 r. poz. 650

) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii 

Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego. 

Ponadto  w  świetle  art.  36  ust.  1  

pkt  9  ustawy  Pzp, 

w  przypadku  gdy  zamawiający  przewiduje  wymagania,  o  których  mowa 

w art.  29  ust.  4

,  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  określenie  

w  szczególności:  a)   liczby  i  okresu  wymaganego  zatrudnienia  osób,  których  dotyczą  te 

wymagania, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę 

wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. 

Powyższy przepis znajduje również zastosowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, bowiem 

jak  wynika  z  treści  art.  60e  ust.  3  ustawy  Pzp,  treść  przekazywanej  wykonawcom  wraz  

z  zaproszeniem  do  składania  ofert  SIWZ,  nie  zawiera  elementów  wskazanych  w  art.  36  

ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. 

Ponadto  wskazać  należy,  iż  dialog  konkurencyjny  to  tryb  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  w  którym  treść  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nabiera  swojego  ostatecznego 

kształtu,  po  zakończeniu  dialogu  z  wykonawcami,  z  chwilą  przekazania  zaproszenia  do 

składania ofert, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  23  lutego  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  241/18,  prowadząc 

postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający, na etapie publikacji ogłoszenia 

o  zamówieniu i  zaproszenia  do  dialogu,  nie  jest  zobligowany  do  jednoznacznego  

i  wyczerpującego  opisu przedmiotu  zamówienia.  Dialog  konkurencyjny  jest  postępowaniem 

odkrywczym, które jest ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat 

rozwiązań  dostępnych  na rynku  i  wyboru  najlepszego  z  nich,  co  oznacza,  że  wymagania 

ustawy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, charakterystyczne dla podstawowych trybów 

przetargowych, nie są możliwe do zastosowania na wstępnym etapie tej procedury.  

Zwrócić należy również uwagę, iż w świetle art. 60d ust. 7 ustawy Pzp, prowadzony 

dialog  może  dotyczyć  wszelkich  aspektów  zamówienia,  a  zatem  spektrum  zagadnień 

poruszanych  w  toku  dialogu  uzależnione  jest  wyłącznie  od  woli  stron.  Skoro  zatem 

Zamawiający  zobowiązał  się  do  wprowadzenia  klauzuli  społecznej  już  na  etapie  składania 

wniosku  o  dofinansowanie,  do  którego  dostęp  mieli  wszyscy  uczestnicy  dialogu  od  dnia   

17 grudnia 2018 r.

, to również ww. zagadnienie mogło być przedmiotem dialogu w zakresie 

niepozostającym w sprzeczności z zapisami wniosku o dofinansowanie, jak również UoD.  

W świetle powyższego ww. zarzut w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zarzut wskazania maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, 

co Zamawiający uczynił m.in. w pkt 9.3. załącznika nr 3 do SIWZ 

Ww.  zarzut  w  ocenie  Izby  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie.  Lektura  treści  tabeli 

zawartej w punkcie 9.3 wraz ze sposobem rozliczenia wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny 

przedstawionym w punktach 9.3.1.1 

– 9.3.1.3 załącznika nr 3 do SIWZ, zdaniem Izby, nie daje 

podstaw  do  stwierdzenia,  iż  Zamawiający  określił  maksymalną  kwotę  wynagrodzenia 

należnego potencjalnemu Partnerowi Prywatnemu za Etap Inwestycyjny, co w konsekwencji 

pozbawiałoby  Partnera  Prywatnego  swobody  w  ukształtowaniu  wysokości  wynagrodzenia. 

Zdaniem Izby 

z treści rzeczonej tabeli wynika maksymalna wysokość wynagrodzenia za Etap 

Inwestycyjny  wypłaconego  ze  środków  pochodzących  z  dotacji  (część  A)  oraz  z  wkładu 

własnego  Zamawiającego  (część  B).  Z  powyższego  nie  wynika  jednak  brak  możliwości 

zaoferowania przez  Partnera Prywatnego wynagrodzenia tak za część A, jak  i  za  część B,  

w  kwocie  wyższej  aniżeli  odpowiednio  dla  części  A  -  62  752 266,25  zł  oraz  dla  części  B  - 

604,15 zł. Co więcej, z treści ww. tabeli wynika jednoznacznie procedura określająca 

mechanizm postępowania, w przypadku gdy wynik działania matematycznego przewidzianego 

przez Zamawiającego dla obu części przekroczy ww. kwoty. W takiej bowiem sytuacji Partner 

P

rywatny obowiązany będzie, w kolumnie E dla części A wskazać kwotę 62 752 266,25 zł, a 

dla części B kwotę - 1 851 604,15 zł. Z kolei Część C wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, 

jak wynika z punktu 9.3.1.3 umo

wy PPP to kwota będąca różnicą pomiędzy Wynagrodzeniem 

za 

Etap 

Inwestycyjny, 

a 

kwotami 

wskazanymi  

w  pkt.  9.3.1.1 

(część A) i 9.3.1.2 (część B). Innymi słowy, nadwyżka wynagrodzenia ponad 

ww.  kwoty 

za  część  A  i  B  zostanie  wypłacona  partnerowi  prywatnemu  zgodnie  

z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres 153 miesięcy. 

Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem 

Odwołującego,  iż  tabela  zawarta  w  punkcie  9.3.  załącznika  nr  3  do  SIWZ  ukształtowana 

została  w  sposób  nielogiczny.  Całościowa  analiza  ww.  tabeli  wraz  z  formularzem  oferty 

stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, modelem finansowym stanowiącym załącznik nr 1a do 

SIWZ  oraz  formularzem  cenowym  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ  prowadzi  do 

odmiennych wniosków.  

Podsumowując,  w  świetle  punktu  9.3.  umowy  PPP  Odwołujący  może  w  sposób 

dowolny  uksz

tałtować  wysokość  wynagrodzenia  za  Etap  Inwestycyjny,  z  tym,  że  powyżej 

określonego pułapu za część A i B Zamawiający dokona zapłaty za nadwyżkę za te części  

w okresie Utrzymania i Zarządzania. 

Zarzut nieprzekazania wykonawcom pełnej dokumentacji mającej wpływ na kalkulację oferty, 

tj. umowy o dofinansowanie 

Bezspornie jednym z załączników do umowy PPP była umowa o dofinansowanie wraz 

z  załącznikami.  Nie  było  sporne  między  Stronami,  iż  Zamawiający  nie  przekazał 

Odwołującemu  wraz  z  zaproszeniem  do  złożenia  oferty  umowy  o  dofinansowanie  wraz  

z załącznikami. 

J

ak  zostało  ustalone  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  treść  umowy  

o dofinansowanie oraz wniosku o dofinansowanie została udostępniona uczestnikom dialogu 

już w dniu 17 grudnia 2018 r., w odpowiedzi na prośbę Konsorcjum Hochitef, co potwierdza 

treść protokołu nr  1/2018 ze spotkania negocjacyjnego w  dniu 10  grudnia 2018  r.  Ponadto 

Zamawiający  wykazał,  iż  treść  obu  dokumentów  została  zamieszczona  w  ww.  dniu  na 

serwerze FTP Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż wykonawca ma pełny dostęp 

do ww. dokumentów, które jak oświadczył Zamawiający w toku rozprawy, zachowują swoją 

aktualność na obecnym etapie dialogu konkurencyjnego.   

Co  więcej,  jak  wynika  z  treści  dokumentów  negocjacyjnych  z  Konsorcjum  Hochtief, 

Odwołujący wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie zagadnień 

poruszanych 

we 

wniosku 

o 

dofinansowanie 

projektu 

oraz 

w 

umowie  

o dofinansowanie

, a zatem treść ww. dokumentów winna być znana wykonawcy. 

W końcu wskazać również należy, iż w uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Hochtief 

nie przedstawiło szerszego wywodu uzasadniającego, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty ma 

nieprzekazanie wykonawcy wraz z treścią SIWZ, w postaci odrębnego załącznika, umowy o 

dofinansowanie. 

Słusznie bowiem argumentował Zamawiający, iż zasadniczymi dokumentami 

niezbędnymi dla wyceny przedsięwzięcia jest Program Funkcjonalno – Użytkowy oraz warunki 

umowy PPP.  

Uwzględniając  powyższe,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  nakazanie 

Zamawiającemu  przekazania  umowy  o  dofinansowanie,  do  której  Konsorcjum  Hochtief  ma 

dostęp  poprzez  serwer  FTP  Zamawiającego,  czemu  wykonawca  nie  zaprzeczył  oraz  której 

treść jest mu znana, stanowiłoby zdaniem składu orzekającego Izby, nadmierny formalizm. 

Z 

uwagi na powyższe, ww. zarzut nie został uwzględniony. 

M

ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu 

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła 

w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia.  Izba  uznała  wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  

w wysokości 4 085,60 zł, do kwoty wynikającej z ww. rozporządzenia, na podstawie faktury 

złożonej do akt sprawy. 

Przewodniczący:      ……………………………..