KIO 1570/19 WYROK dnia 27 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1570/19 

WYROK 

  z dnia 27 sierpnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Radiometr  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Szpital  Uniwersytecki  im.  Karola 

Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Zielonej Górze 

przy  udziale  wykonawcy 

Werfen  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Werfen Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 usta

wy Prawo zamówień publicznych.  W pozostałym zakresie zarzuty 

odwołania oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Szpital  Uniwersytecki  im.  Karola 

Marcinkowskiego  w  Zielonej  Górze  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Zielonej Górze i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Radiometr Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  tytułem  wpisu  

od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego 

w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej 

Górze  na  rzecz  wykonawcy  Radiometr  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od  odwołania w  kwocie 15  000  zł  oraz  wynagrodzenia pełnomocnika  w kwocie 

600 zł. 

Stosownie 

do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1570/19 

U z a s a d n i e n i e  

Szpital  Uniwersytecki  im.  Karola  Marcinkowskiego  w  Zielonej  Górze  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „Zamawiający”, prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

Sukcesywne  dostawy  odczynników  oraz  materiałów  zużywalnych  wraz  z  dzierżawami 

analizatorów  do  parametrów  krytycznych  oraz  dostawy  materiałów  zużywalnych  do 

posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w podziale na zadania. Postępowanie 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-205458. 

W  dniu  12  sierpnia  2019  r.  wykonawca  Radiometer 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie 

zadania 1 oraz 2, z

askarżając czynności Zamawiającego polegające na: 

niezgodnym 

z obowiązującymi przepisami badaniem i oceną ofert w zadaniach 1 i 2, 

prowadzeniu  nieuprawnionych  negocjacji  z  w

ykonawcą  Werfen  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, dalej „Werfen”, dotyczących treści oferty w zadaniach 1 i 2, co 

doprowadziło do zmian jej treści, 

niezgodnym z obowiązującymi przepisami wyborze najkorzystniejszej oferty Werfen w 

zadaniu  1  i  2,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej „SIWZ”, 

zaniechaniu  wykluczenia  w

ykonawcy  Werfen,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia. 

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 

17  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  P

zp  w  z  §4  ust.  1,  2  i  5  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zadaniu  1  i  2,  dokonania 

ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1 i 2 oraz odrzucenia oferty Werfen i wykluczenia 

tego w

ykonawcy z postępowania w zadaniach 1 i 2. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  dniu  12  sierpnia  2019  r.,  tj.  w  dniu,  w  którym  upływa 

termin  na  wniesienie  odwołania  Zamawiający  przesłał  protokół  postępowania  wraz  z 

za

łącznikami, w tym korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Werfen. W tym 

też  dniu  Odwołujący  powziął  informację  o  prowadzeniu  przez  Zamawiającego 

nieuprawnionych  negocjacji  z Werfen  dotyczących  treści  złożonej  przez  wykonawcę  oferty. 

Negocjacje  te  dotyczyły  treści  załącznika  nr  3  dla  zadania  1  i  zadania  2,  z  których  wynika 

złożenie  przez  Werfen  pewnego  rodzaju  oferty  wariantowej.  Negocjacje  doprowadziły  do 

zmiany treści oferty przez Werfen. 

Kształt załącznika nr 3, wynikający z modyfikacji wprowadzonej przez Zamawiającego 

odpowiedzią  z  dnia  4  czerwca  2019  r.  wskazywał,  iż  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

jednoznacznego  wskazania  parametrów  oferowanego  wyrobu  poprzez  usunięcie  lub 

przekreślenie parametrów, których wykonawcy nie oferują. Wykonawca Werfen nie dokonał 

jednoznacznego wskazania parametrów oferowanego wyrobu, przedstawił w tym zakresie w 

doniesieniu do wybranych parametrów ofertę alternatywną, co obligowało Zamawiającego do 

odrzucenia oferty Werfen. T

ymczasem Zamawiający z naruszeniem art. 87 ust 1 ustawy Pzp 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  które  doprowadziły  do  zmiany  treści  oferty 

wykonawcy w zadaniach 1 i 2. 

Odwołujący wskazywał także na niezgodność zaoferowanego przez Werfen w zadaniu 

1 i 2 analizatora z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie spełniania przez oferowany w 

ramach 

zadania nr 1 oraz zadania nr 2 analizator wymogów określonych w pkt 13 i 29 Tabela 

nr  3  - 

„Wymagania  eksploatacyjno  -  techniczne  i  jakościowe  dotyczące  wyrobów  oraz 

urządzenia objętych przedmiotem zamówienia" - Załącznik nr 2 oraz 3 do SIWZ, podczas gdy 

w 

rzeczywistości oferowany analizator wymogów tych nie spełnia. 

Niezgodność oferty Werfen z SIWZ przejawia się w dwóch aspektach. Po pierwsze, 

z

godnie  z  udzielonymi  przez  Zamawiającego  w  dniu  4  czerwca  2019  r.  wyjaśnieniami 

Zamawiający zmodyfikował tabelę nr 3 załącznika nr 2 oraz nr 3 do SIWZ, dopuszczając tym 

samym analizator o nieco innej specyfikacji niż pierwotnie określony przez Zamawiającego. W 

pkt 13 Zmodyfikowanych Wymagań eksploatacyjno - technicznych i jakościowych dotyczących 

wyrobów  oraz  urządzenia  objętych  przedmiotem  zamówienia  Zamawiający  wymagał 

„Wbudowana drukarka oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych". Składając ofertę Werfen 

oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w sprzeczności ze stanem faktycznym. 

Oferowany  w  ramach  zadania  nr  1  oraz  zadania  nr  2  analizator  GEM  PREMIER  4000  nie 

posiada  wbudowanego  czytnika  kodów  kreskowych.  Powołując  się  na  internetowy  słownik 

języka Polskiego PWN słowo wbudować oznacza 1) umocować coś na stałe..., 2) uczynić coś 

stałym elementem większej struktury. Uznać zatem należy, iż oferowany przez Werfen wraz z 

analizatorem GEM PREMIER 4000 czytnik kodów kreskowych jest czytnikiem zewnętrznym, 

bowiem  jest  podłączany  do  analizatora  kablem  poprzez  port  USB,  usytuowany  z  tyłu 

analizatora i w żaden sposób nie można uznać go za wbudowany. 

Ponadto,  w 

pkt  29  Zmodyfikowanych  Wymagań  eksploatacyjno  -  technicznych  i 

jakościowych  dotyczących  wyrobów  oraz  urządzenia  objętych  przedmiotem  zamówienia 

Zamawiający  wymagał  „Automatyczna  kalibracja  jedno  i  dwupunktowa  bez  użycia  butli 

gazowych". Składając ofertę Werfen oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w 

sprzeczności  z  opisem  zawartym  w  instrukcji  obsługi  analizatora  GEM  PREMIER  4000. W 

opisie tym wskazano: 

„Zanim system zaakceptuje próbki pacjenta zewnętrzne roztwory GEM 

CVP  muszą  być  ręcznie  zanalizowane  przez  operatora  dla  zakończenia  wewnętrznego 

procesu  kalibracji...".  Z  cytowanego  stwierdzenia 

wynika,  iż  cały  proces  kalibracji  obejmuje 

również  ręczne  podanie  roztworów  CVP  przez  użytkownika.  Opis  manualnego  podawania 

materiału CVP również został określony w instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000. 

Ręczne podanie roztworów GEM CVP wyklucza automatyzację procesu kalibracji, a właśnie 

takiego procesu automatycznej kalibracji wymagał Zamawiający. 

Złożone  przez  Werfen  wyjaśnienia,  w  ocenie  Odwołującego,  potwierdzają  zarzut 

podniesiony w odwołaniu, tj. brak cech wymaganych dla analizatora w pkt 13 i 29 załącznika 

nr  3  dla  zadań  1  i  2.  Wykonawca  w  swych  wyjaśnieniach  podtrzymuje,  iż  czytnik  kodów 

kreskowych jest wbudowany, 

co jest nadal sprzeczne ze stanem faktycznym. W żaden sposób 

słowa takie jak doczepić, osadzić, podłączyć, przymocować, posadowić, nie są synonimem 

słowa  wbudować,  a  właśnie  wbudowanego  czytnika  oczekiwał  Zamawiający.  Wykonawca 

wskazuje, 

iż  czytnik  kodów  kreskowych  w  analizatorze  GEM  Premier  4000  stanowi  jego 

integralny  element.  Jednak  integralny  oznacza  „nierozdzielnie  związany  z  całością" 

(internetowy  słownik  języka  Polskiego  PWN  ).  Nie  można  zatem  uznać  czytnika  kodów 

kreskowych  podłączanego  do  analizatora  za  pomocą  kabla  i  portu  USB  za  wbudowany, 

integralny czy nierozdzielny. Zdjęcie załączone do wyjaśnień jest wykonane tendencyjnie w 

sposób, który nie ukazuje całości czytnika, ani sposobu jego podłączenia. 

Dalej,  Werfen wskazuje, 

iż oferowany przez niego analizator spełnia wymóg, ponieważ 

„zanim  sensory  planarne/elementy  pomiarowe  kasety,  zostaną  w  niej  zamontowane 

poddawane  są  fabrycznej  kalibracji....",  a  „kalibracja  przeprowadzana  jest  automatycznie, 

fabrycznie...". Treść tych wyjaśnień pozostaje w sprzeczności z opisem zawartym w instrukcji 

obsługi  analizatora  GEM  PREMIER  4000  (autorem  instrukcji  obsługi  jest  producent  czyli 

Instrumentation Laboratory).  

Sprzeczność  oświadczeń co do  zgodności  oferowanego analizatora z  wymaganiami 

z

amawiającego  określonymi  w  SIWZ  a  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  tj.  faktyczną 

niezgodnością analizatora Gem Premier 4000 z wymaganiami Zamawiającego określonymi w 

pkt  13  oraz  29  Załącznika  2  oraz  3  tabela  nr  3  do  SIWZ  skutkuje  nadto  ziszczeniem  się 

przesłanki  wykluczenia  z  postępowania,  określonej  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Przedstawione przez Werfen 

informacje nie tylko mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd 

co  do 

zgodności  oferowanego  analizatora  z  wymaganiami  określonymi  w  pkt  13  oraz  29 

Załącznika 2 oraz 3 tabela nr 3 do SIWZ, ale skutecznie wprowadziły zamawiającego w błąd, 

bowiem  w  oparciu  o  nieprawdziwe  oświadczenia  Zamawiający  dokonał  oceny  oraz  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  ustawowym  terminie 

przystąpił wykonawca Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie 

odwołania w całości. 

Pismem  z  dnia  23 

sierpnia  2019  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości.  Podkreślał,  że  wyjaśnienia  Werfen  nie  stanowiły 

negocjacji  i  nie  doprowadziły  do  zmiany  treści  oferty.  Służyły  jedynie  potwierdzeniu 

parametrów analizatora, który został zaoferowany. Parametry analizatora I, które nie zostały 

przekreślone  były  tożsame  z  parametrami  analizatora  II,  który  zaoferował  Werfen,  zatem 

złożona oferta nie nosi również znamion oferty wariantowej i nie podlega odrzuceniu. 

Zamawiający  wskazywał,  że  z  opisu  oferowanego  przez  Werfen  analizatora  GEM 

Premier  4000  wynika,  że  czytnik  kodów  kreskowych  jest  wbudowany/przymocowany  do 

aparatu  i  pozwala  na  przenoszenie  aparatu  wraz  z  czytnikiem,  zapewnia  stałą  gotowość 

czytnika  do  użycia  w  trakcie  pracy  analizatora  bez  dodatkowych  czynności,  jak  również 

zapewnia  automatyczne  wprowadzenie  odczytywanych  przez  czytnik  danych  z  kodu 

kreskowego do pamięci aparatu. Zamawiający nie precyzował w jaki sposób czytnik ma być 

umiejscowiony/wbudowany  w  aparacie  i  w  którym  jego  miejscu  powinien  się  znajdować. 

Podłączenie  czytnika  poprzez  port  USB  jest  dla  Zamawiającego  akceptowalne.  Gdyby 

Zamawiający  nie  akceptował  tego  typu  podłączenia,  postanowienie  takie  znalazłoby  się  w 

wymogach SIWZ. 

Zamawiający  wyraził  zgodę  na  Inteligentny  System  Zarządzania  Jakością.  Werfen 

zaoferował model analizatora wyposażony w taki właśnie system. Elementem tego systemu 

jest  opisywany  w  odwołaniu  materiał  walidacyjny  CVP,  który  w  postępowaniu  został 

zaoferowany przez Werfen. Zrozumiałym dla Zamawiającego, jako użytkownika analizatorów 

p

arametrów krytycznych, jest fakt, że proces instalacji kasety wymaga pewnych czynności ze 

strony Zamawiającego, w tym wypadku włożenia kasety i jednorazowego podania materiału 

walidacyjnego  CVP,  który  jest  wymagany  do  uruchomienia  i  sprawdzenia,  czy  też 

za

akceptowania  kasety.  Zamawiający  tę  czynność  rozumie,  akceptuje  i  nie  ma  co  do  tego 

zastrzeżeń, zważywszy, że czynności te odbywają się przed rozpoczęciem normalnej pracy 

analizatora, czyli wykonywaniem analiz próbek pacjentów. Wykonawca składając wyjaśnienia 

do  treści  oferty  potwierdził,  że  oferowany  analizator  gwarantuje  automatyczną  (w  tym 

przypadku fabryczną) kalibrację, bez użycia butli gazowych.  

Zamawiający  zwracał  uwagę,  że  opisując  parametry  analizatora  nie  określił  w  jaki 

sposób  czytnik  kodów  kreskowych  ma  być  wbudowany,  ani  na  czym  ma  polegać 

automatyczna  kalibracja  jedno  i  dwupunktowa.  N

ie  jest  ważne  bowiem  w  jaki  sposób  jest 

wbudowany  czytnik  kodów  kreskowych,  lecz  to,  czy  analizator  jest  w  niego  wyposażony,  a 

ręczne podanie roztworu do kalibracji nie zakłóca jej automatycznego procesu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w 

zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  oraz 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę Werfen  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, oświadczenia i stanowiska 

stron 

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r., a 

także dowody przedłożone na rozprawie 

przez 

Odwołującego oraz Przystępującego. 

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu, wnioskowanego przez Odwołującego, 

z  oferty 

Przystępującego  złożonej  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Izba 

uznała, że ww. dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż 

dotyczy  danych, 

które  nie  są  przedmiotem  oceny  w  toku  niniejszego  postępowania 

odwoławczego. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła również dowodu wnioskowanego przez 

Odwołującego z wyciągu z instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000, z uwagi na fakt, 

że brak pierwszej strony uniemożliwia ustalenie z jakiej daty pochodzi przedłożony dokument. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  są  sukcesywne  dostawy  odczynników  oraz  materiałów 

zużywalnych  wraz  z  dzierżawami  analizatorów  do  parametrów  krytycznych  oraz  dostawy 

materiałów zużywalnych do posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w  podziale 

na 7 zadań. 

Zamawiający w załącznikach nr 2 i 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

dalej „SIWZ”, opisał wymagania w zakresie parametrów oferowanego sprzętu i odczynników 

dla zadania 1 i 2. 

W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający na wniosek jednego z wykonawców 

dokonał modyfikacji ww. wymagań oraz treści załącznika 2 i 3 do SIWZ.  

Zgodnie  z  treścią  formularza  cenowo-technicznego  dla  zadania  nr  1,  stanowiącego 

załącznik nr 2 do SIWZ, po zmianach, Zamawiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną 

drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno 

i  dwupunktowa  bez  użycia  butli  gazowych”  oraz  zgodnie  z  treścią  formularza  cenowo-

technicznego  dla  zadania  nr  2, 

stanowiącego  załącznik  nr  3  do  SIWZ,  po  zmianach, 

Zama

wiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną drukarkę oraz wbudowany czytnik 

kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa bez użycia butli 

gazowych”. 

Do terminu  składania ofert,  tj.  do  dnia  14  czerwca  2019  r.  w  zakresie  zadania  1 i  2 

oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Werfen Polska Sp. z o.o.  

Zamawiający w dniu 17 lipca 2019 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty 

we  wszystkich  zadaniach.  W  zadaniach  1  i  2  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Werfen  Polska  Sp.  z  o.o. 

Odwołujący  w  dniu  18  lipca  2019  r. 

powiadomił Zamawiającego o niezgodnościach oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z treścią SIWZ. 

W  dniu  19  lipca  2019  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zadaniach  1 i  2 oraz  o powtórzeniu czynności  badania i 

oceny ofert. 

Zamawiający dnia 30 lipca 2019 r. wezwał Werfen, na podstawie art. 87 ust.1 ustawy 

Pzp, 

do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie parametrów analizatorów pytając: 

czy  oferowany  przez 

Wykonawcę  analizator  w  zadaniu  1  posiada  „Wbudowaną 

drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych  

czy  oferowany  przez 

Wykonawcę  analizator  w  zadaniu  1  spełnia  wymóg: 

„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych”, 

czy  oferowany  przez  Wykonawcę  analizator  w  zadaniu  2  posiada  „Wbudowaną 

drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych  

czy  oferowany  przez  Wykonawcę  analizator  w  zadaniu  2  spełnia  wymóg: 

„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych". 

Werfen  w  odpowiedzi  na  powyższe,  pismem  z  dnia  1  sierpnia  2019  r.,  wskazał,  że 

oferowany analizator 

spełnia wymagany parametr: „Wbudowana drukarka oraz wbudowany 

czytnik kodów kreskowych”. Zgodnie z definicją słowa  „wbudować-wbudowywać, podaną w 

powszechnie  znanym  „Słowniku  języka  polskiego”  pod  redakcją  prof.  W.  Doroszewskiego 

termin ten oznacza: „uczynić coś stałym elementem większej struktury” i pozostaje synonimem 

słów  „doczepić,  osadzić,  podłączyć,  podczepić,  przyłączyć,  przymocować,  posadowić, 

wbudować – przyłączyć coś do czegoś”. Informujemy, że zarówno drukarka (termiczna) jak i 

czytnik kodów kreskowych są podłączone/przymocowane w analizatorze GEM Premier 4000 

i  stanowią  jego  integralne  elementy.  W  załączeniu  zdjęcia  oferowanego  analizatora  GEM 

Premier 4000, na których widoczny jest czytnik kodów kreskowych oraz drukarka. W dalszej 

części wyjaśnień Werfen wskazuje, że oferowany analizator został wyposażony w IQM, który 

przeprowadza automatycznie badania 

kontroli jakości co najmniej po każdym oznaczeniu, a 

także  automatycznie  wykrywa  ewentualne  błędy  i  automatycznie  je  koryguje.  Reasumując, 

kalibracja w analizatorze GEM Premier 4000 jest całkowicie automatyczna, nie angażuje w 

jakikolwiek sposób Użytkownika i nie wymaga użycia butli gazowych. 

W  dniu  2  sierpnia  2019  r. 

Zamawiający  zawiadomił  o  ponownym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Werfen 

Polska Sp. z o.o. w zadaniach 1 i 2. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z zastosowaniem prz

episów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych 

przy  procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a dotyczącego zarzutu nieposiadania wbudowanego czytnika kodów 

kreskowych przez Przystępującego. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły 

jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe sformułowania mogą 

oczywiście  mieć  znaczenia  w  sytuacjach,  w  których  zamawiający  nie  precyzuje  pewnych 

kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.  

Zgodnie z pkt 13 w tabeli nr 3 

dla zadania 1 i 2 Zamawiający wymagał, aby analizator 

posiadał  wbudowaną  drukarkę  oraz  wbudowany  czytnik  kodów  kreskowych.  Odwołujący 

pomija w cytowanej przez siebie definicji zawartej 

w Słowniku Języka Polskiego, że wbudować 

oznacza  przede  wszystkim 

umocować  coś  na  stałe  wewnątrz  jakiegoś  urządzenia.  Zatem, 

żądany czytnik winien znajdować się w wewnątrz analizatora. Izba nie podzieliła argumentacji 

Zamawiającego  oraz  Przystępującego,  że  wystarczające  będzie  podłączenie  czy 

przymocowanie  czytnika. 

Zresztą przymocowanie czy  podłączenie  wskazywałoby  raczej  na 

fakt, że czytnik nie stanowi stałego elementu większej struktury. 

Nadto,  z 

załączonych  do  wyjaśnień  zdjęć  wynika  jednoznacznie,  że  kwestionowany 

czytnik nie został wbudowany do analizatora. Izba nie przeczy, że na przedłożonych zdjęciach 

czytnik  kodów  kreskowych  jest  widoczny.  Niemniej  jest  on,  jak  to  określił  Odwołujący  w 

wyjaśnieniach, „podłączony/przymocowany”. Z całą pewnością  przedstawiona fotografia nie 

potwierdza, że czytnik został wbudowany w analizator. 

Równocześnie  sam  Przystępujący  w  żadnym  miejscu  złożonych  wyjaśnień  nie 

potwierdza  jednoznacznie,  że  analizator  posiada  wbudowany  czytnik.  Nie  sposób  również 

zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że nie liczy się sposób wybudowania czytnika, 

tylko fakt, aby analizator był w niego wyposażony. Skoro tak, to należało inaczej sformułować 

wymagania  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  związany  jest 

postanowieniami  SIWZ,  a 

na  etapie  badania  i  oceny  ofert  nie  może  przedstawiać  innej 

interpretacji oczekiwanego parametru. 

Odnośnie  zaś  wymogu  dotyczącego  automatycznej  kalibracji  bez  użycia  butli 

gazowych należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

może  mieć  miejsce  tylko  i  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  pewność,  że  oferta  danego 

wykonawcy  jest  niezgodna  z  SIWZ,  przy  czym  postanowienia  SIWZ  powinny 

być  klarowne,  a 

jakiekolwiek  wątpliwości  w  interpretacji  postawień  zawartych  w  SIWZ  nie  mogą  być 

odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy.  Jeżeli  wymóg  został  sformułowany  w  sposób 

niejasny

,  nie  może  być  interpretowany  zawężająco  na  etapie  oceny  ofert,  na  niekorzyść 

wykonawcy.  Tym  samym,  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

wynikających z braku precyzyjnego opisania wymaganego parametru. 

Izba  dała  wiarę  stanowisku  Zamawiającego,  który  podnosił,  że  formułując  wymóg 

automatycznej  kalibracji  jedno  i  dwupunktowej  bez  użycia  butli  gazowych  chciał  otrzymać 

analizator nowej generacji, który nie wymaga do kalibracji butli gazowych i związanych z tym 

czynności,  które  musiałby  wykonywać  użytkownik  w  czasie  trwania  procesu  analitycznego. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wyraził  zgodę  na  Inteligentny  System  Zarządzania  Jakością, 

który został zaoferowany  w analizatorze wykonawcy Werfen. Elementem tego systemu jest 

opisywany w odwołaniu materiał walidacyjny CVP, który w postępowaniu został zaoferowany 

przez Werfen. Wykonawca 

Werfen w wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2019 r. wskazał, że w 

systemie tym  kalibracja przeprowadzana  jest  automatycznie,  fabrycznie  i  zapisana  w  czipie 

indywidualnym dla ka

żdej kasety (…) Proces ten odbywa się w specjalnych pomieszczeniach 

i urządzeniach w sposób całkowicie automatyczny i bez użycia butli gazowych. 

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  nie  precyzował  on  jak  dokładnie  ma 

wyglądać kalibracja, gdzie się będzie odbywać, a jedynie wymagał jej przeprowadzana bez 

użycia butli gazowych. Dodatkowo Zamawiający podkreślał, że samo ręczne podanie czy też 

zainstalowanie  kasety  odczynnikowo-sensorowej, 

czy  też  materiału  walidacyjnego  CVP  nie 

wyklucza automatyzacji jako takiej. 

Podnosił, że we wszystkich analizatorach diagnostycznych 

należy  podać  lub  włożyć  do  aparatu  jakiegoś  rodzaju  materiały.  Istotne  jest,  aby  wszelkie 

dalsze  procesy  odbywały  się  automatycznie,  wewnątrz  aparatu  i  bez  udziału  użytkownika, 

czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że  ręczne 

podanie  roztworu  do  kalibracji  nie  zakłóca  niewątpliwie  jej  automatycznego  procesu  (jako 

przykład  Zamawiający  wskazał  wsypanie  proszku  do  pralki  automatycznej,  czy  kawy  do 

ekspresu automatycznego).  

Nie potwi

erdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku 

powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści 

oferty,  zamawiający  ma  możliwość  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień dotyczących  treści 

ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp. 

Izba nie podzieliła stanowiska 

Odwołującego,  że  wyjaśnienia  treści  oferty  Przystępującego  były  negocjowaniem  jej  treści. 

Zamawiający nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanych urządzeń.  

Wykonawca Werfen składając wyjaśnienia wskazał, że zaoferowany analizator spełnia 

parame

tr  określony  w  pkt  13  tabeli  nr  3.  Równocześnie  przedłożył  zdjęcia  oferowanego 

analizatora,  na  których  widoczny  jest  czytnik  kodów  kreskowych  oraz  drukarka.  Ponadto, 

oświadczył,  że  analizator  jest  wyposażony  w  Inteligentny  System  Zarządzania  Jakością,  a 

kalibracja  jest  całkowicie  automatyczna.  Przystępujący  nie  zmienił  modelu  analizatora  na 

etapie składania wyjaśnień. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. odnosił się do analizatora GEM 

Premier  4000,  który  zaoferował  i  wskazał  w  złożonej  ofercie.  Wyjaśnienia  z  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp stanowią narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, 

czy oferta podlega odrzuceniu. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba wskazuje, 

że nie jest uprawnione automatyczne utożsamianie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 

z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1, 2 i 5 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1128)  należy  stwierdzić,  że 

Odwołujący nie wskazał całokształtu okoliczności faktycznych uzasadniających w jego ocenie 

naruszenia  ww.  przepisów.  Odwołanie  nie  może  mieć  charakteru  blankietowego;  powinno 

konkretyzować  zarzuty,  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na 

dokonanie  oceny  ich  zasadności.  Dodatkowo,  skoro  Odwołujący  skorzystał  z  możliwości 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej,  to  znaczy,  że  miał  wystarczająco  dużo  czasu  na 

zapoznanie się z dokumentacją postępowania.  

Tożsama  argumentacja  dotyczy  lakonicznego  stwierdzenia  Odwołującego,  że 

wykonawca Werfen 

złożył pewnego rodzaju ofertę wariantową. Niewystarczające są ogólne 

twierdzenie  o 

wystąpieniu  określonego  rodzaju  potencjalnych  nieprawidłowości,  bez 

określenie ich zakresu oraz bez skonkretyzowania okoliczności faktycznych i prawnych. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………………