KIO 1567/19 WYROK dnia 27 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1567/19 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

26  sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 

Kraków 

przy  udziale  wykonawcy 

SII  Sp.  z  o.  o,  al.  Niepodległości  69,  02-626  Warszawa

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO 

1567/19 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.   oddala 

odwołanie. 

kosztami  postępowania obciąża  wykonawcę  S&T  Services Polska Sp. z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

wykonawcę  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

t

ytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1567/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, 

wdrożenie i utrzymanie Systemu składającego się z Hurtowni Danych, Business Intelligence 

oraz  Otwarte  Dane,  wraz  z  dostawą  licencji,  zapewnieniem  szkoleń  oraz  świadczeniem 

Serwisu  Utrzymaniowego  i  Us

ług  Rozwoju,  w  związku  z  realizacją  Projektu  pn. 

„Zintegrowany  System  Informatyczny  -  narzędzia  IT  wspomagające  zarządzanie 

Województwem  Małopolskim",  znak  sprawy:IS.1.272.10.2019  (dalej:  „Postępowanie"  lub 

„Zamówienie")  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

sierpnia 

r. 

pod 

numerem 

2019/S 

pod 

adresem:https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NQTICE:364739-2019:TEXT:PL: HTML&tabld=0 

Odwołujący S&T Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 12 sierpnia 

2019  r. 

odwołanie  dotyczące  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w 

zakresie:  

a.  niezgodnej  z  p.z.p.  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  określeniu  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  w XXI  pkt  1 SIWZ „Dojrzałość technologiczna  systemu analitycznego 

Business Intelligence". 

II. 

zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  zarzuca  naruszenie 

przepisów: 

a. 

art.  91  ust.  2d  oraz  z  art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  pzp  przez  wprowadzenie 

niejednoznacznego  i  dyskryminacyjnego 

kryterium  oceny  ofert  „Dojrzałość  technologiczna 

systemu analitycznego Business Intelligence" (kryterium K2), które zostało sformułowane: 

i. 

w sposób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Microsoft), 

ii. 

w  sposób  uniemożliwiający  uzyskanie  punktacji  w  omawianym  kryterium  przez 

producentów,  którzy  są  notowani  w  raportach  równoważnych  do  raportu  Gartner 

wskazanego przez Zamawiającego, 

iii. 

w sposób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert, 

b. 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  pzp  przez  pro

wadzenie  Postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na 

opisanie  kryterium  oceny  ofert  w  sposób,  który  bezpodstawnie  preferuje  dane 

oprogramowanie  i  uniemożliwia  dobór  produktów  odpowiednich  do  sformułowanego  przez 

Zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  uniemożliwia  złożenie 

konkurencyjnych  ofert  wykonawcom,  którzy  oferują  inne  rozwiązania,  niż  preferowane  w 

ramach kwestionowanego kryterium K2; 

III. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i  nakazanie Zamawiającemu: 

a. modyfikację XXI  pkt 1 SIWZ przez  wykreślenie Kryterium  K2 „Dojrzałość technologiczna 

systemu analitycznego Business Intelligence" i ustalenie kryteriów oceny ofert w następujący 

sposób: „Cena oferty brutto" - waga 80%, „Realizacja scenariusza testowego dla modułu e-

Rejestry w formie zrzutów ekranu oraz dołączonego filmu" - waga 20%, ewentualnie 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1 pzp, ponieważ 

jest  zainteresowany  udziałem  w  Postępowaniu  i  zamierza  złożyć  ofertę,  a  kryterium  K2  w 

swoim obecnym brzmieniu może się znacznie przyczynić do nieuzasadnionego ograniczenia 

dostępu do zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w 

postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia.  

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot wskazano na wstępie. 

W rozdziale XXI SIWZ Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert, w 

myśl  którego  wykonawcy  otrzymają  dodatkowe  punkty  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przez 

wykonawcę  system  analityczny  Business  Intelligence  jest  umiejscowiony  „w  danej  ćwiartce 

Garnter Magic Quadrant for Analytics and Business Intelligence Platforms, opublikowanym w 

lutym 2019 lub raporcie równoważnym oceniającym BI (wersja opublikowana nie wcześniej 

niż  w  2018  r.)  przygotowanym  przez  niezależną  organizację  badawczą,  prowadzącą 

działalność w krajach co najmniej Europy; Ameryki Północnej i Azji. W przypadku powołania 

się na raporty równoważne wykonawca musi udowodnić ich równoważność. 

Za  u  umiejscowienie  systemu  w  danej  ćwiartce  Gartner  Magic  Quadrant,  przypisuje 

się odpowiednią liczbę kryterium jakości: 

• 

na poziomie Leaders -

100 punktów 

• 

na poziomie Challengers - 

50 punktów 

• 

na poziomie Visioners - 

25 punktów 

• 

na poziomie Niche Players lub brak podania w formularzu poziomu - 

0 punktów" 

Przepisy  pzp 

nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  ze  swoimi  uzasadnionymi  potrzebami  nie  ograniczając  przy  tym  m.in. 

zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  może 

jednak  w  sposób  dowolny  kreować  postanowień  SIWZ,  lecz  muszą  one  wynikać  z  jego 

uzasadnionych potrzeb. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  sposób  uznać  za  uzasadnione  i  zgodne  z  zasadami 

uczciwej  konkurencji,  będącymi  fundamentalnymi  zasadami  polskiego  i  europejskiego 

systemu zamówień publicznych - takie ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, 

które  w  bezpośredni  sposób  wskazuje  na  jeden,  konkretny  i  subiektywny  raport  -  w 

konsekwencji faworyzując wskazanych tam producentów systemów analitycznych Business 

Intelligence. 

W  przedmiotowym  Postępowaniu  w  pełni  zgodne  z  treścią  SIWZ  i  wymogami 

Zamawiającego  dla  systemu  analitycznego  Business  Intelligence  jest  zaoferowanie 

oprogramowania  pochodzącego  od  innych  producentów  niż  uznanych  za  „Leaders"  w 

Raporcie  Garntera,  będących  wiodącymi  producentów  oprogramowania  Business 

Intelligence  jak  np.  SAP,  Oracle,  SAS,  IBM,  a  którzy  na  podstawie  Raportu  Gartnera  będą 

przez Zamawiającego niżej punktowani. 

Kryteria  oceny  ofert  służą  otrzymaniu  przez  Zamawiającego  najkorzystniejszej 

ekonomicznie  oferty.  Opisane  przez  Zamawiającego  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert 

dotyczące  dojrzałości  technologicznej  systemu  analitycznego  Business  Intelligence 

uniemożliwi  złożenie konkurencyjnych ofert  wykonawcom, którzy  za korzystniejszą cenę  są 

w  stanie  dostarczyć  Zamawiającego  System  oparty  o  system  analityczny  BI  innych  niż 

premiowanych  przez  raport  firmy  Ga

rtner.  Ponadto  wskazane  kryterium  umożliwia 

manipulacje  ceną  poprzez  zaoferowanie  wyższej  ceny  przez  wykonawców  oferujących 

systemy wysoko punktowane na podstawie Raportu. 

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, „określenie przez Zamawiającego kryterium 

o

ceny  ofert,  z  którego  już  na  etapie  publikacji  SIWZ  wynika,  że  konkretny  wykonawca 

otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust 2 w zw. 

z  art.  7  ust  1  p.z.p.,  tj.  obowiązek  określenia  kryteriów  oceny  ofert  powiązanych  z 

p

rzedmiotem  zamówienia  z  poszanowaniem  zasady  jawności,  równego  traktowania, 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności.  Podkreślenia  wymaga,  że 

zamawiający  nie  posiada  w  tym  zakresie  nieograniczonej  swobody  wyboru.  Kryteria  oceny 

ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia 

oraz  muszą  zapewniać  wykonawcom  możliwość  efektywnej  i  uczciwej  konkurencji"  

Dokładnie  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  - 

Zamawiający  formułując  przedmiotowe  kryterium  K2,  z  góry  wskazał,  które  produkty 

(możliwe do zidentyfikowania z nazwy) uzyskają określoną punktację. 

W  ocenie  Odwołującego  pozostawienie  Kryterium  K2  bazującego  na  subiektywnym 

Raporcie  Gartnera  nie  gwarantuje  Zamaw

iającemu  otrzymania  przedmiotu  zamówienia 

wyższej  jakości,  a  wyłącznie  umożliwia  złożenie  droższych  ofert  wykonawcom,  którzy 

premiowani  będą  za  zaoferowanie  systemów  analitycznych  BI  wysoko  punktowanych  na 

podstawie  tego  kryterium.  Zamawiający  powinien  tymczasem  wskazać  konkretne  i 

obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, za posiadanie których przyznane zostaną punkty 

w kryterium. 

Analizując Kryterium K2, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, że tak opisane 

kryterium  w  oczywisty  sposób  stawia  na  pierwszym  miejscu raport  firmy  Gartner  i  systemy 

najwyżej  ocenione w  tym  raporcie.  Zamawiający  wskazał  nawet  konkretną  wersję raportu  - 

raport  z  lutego  2019  r.,  co  sugerowałoby,  że  Zamawiającego  interesuje  nie  tyle  sposób  i 

rzetelność przygotowania raportu przez firmę Gartner, co wyniki konkretnej edycji raportu. 

F

irma  Gartner  to  amerykańska spółka  akcyjna, która  zajmuje  się  analizą technologii 

oraz strategii zarządzania technologią. Należy mieć zatem świadomość subiektywnej oceny i 

swobody  doboru  jej  kryteriów  w  ramach  wewnętrznej  struktury  tego  przedsiębiorstwa. 

Kryteria te nie zostały wyraźnie zdefiniowane, a przynajmniej nie są publicznie dostępne. Nie 

są też  jednolite  z  kryteriami  innych  organizacji  tego  typu.  Tym  samym  Zamawiający  opiera 

swoją ocenę ofert na opinii zagranicznego przedsiębiorcy. 

W 

opinii  Odwołującego,  dopuszczenie  równoważnych  raportów  oceniających  BI  ma 

charakter  pozorny,  bowiem  nawet  jeżeli  wykonawca  przedstawi  raport  równoważny,  to 

Zamawiający  przyzna  w  omawianym  kryterium  punkty  tylko  i  wyłącznie  wtedy,  gdy 

oferowany  przez  tego  wykonawcę  system  zostanie  uwzględniony  w  odpowiedniej  ćwiartce 

Gartner Magic 

Quadrant (co wynika z treści opisu kryterium). Zamawiający dopuszcza zatem 

każdy  równoważny  raport  niezależnej  organizacji  badawczej,  o  ile  zawiera  on  w  sobie 

Gartner Magic 

Quadrant. Oznacza to, że w rzeczywistości dopuszcza wyłącznie raport jednej 

firmy  i  premiuje  wyłącznie  przedsiębiorców  oferujących  systemy  ocenione  na  poziomie 

Leaders w tym raporcie. 

Ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek  precyzyjnego określenia, co rozumie 

przez  równoważność.  W  przedmiotowym  kryterium  Zamawiający  ograniczył  się  do 

stwierdzenia,  iż  można  posłużyć  się  raportem  równoważnym  oraz  do  zakreślenia  trzech 

właściwości  raportu  równoważnego  raportowi  autorstwa  firmy  Gartner,  który  powinien  być: 

opublikowany  nie  wcześniej  niż  w  2018  r.;  przygotowany  przez  niezależną  organizację 

badawczą, prowadzącą działalność w krajach co najmniej Europy, Ameryki Północnej i Azji. 

Równocześnie Zamawiający stwierdził, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania 

równoważności  raportu,  a  brzmienie  opisu  kryterium  nie  pozwala  na  uznanie,  że  każdy 

raport,  który  został  opublikowany  nie  wcześniej,  niż  w  2018  r,  został  przygotowany  przez 

niezależną  organizację  badawczą,  prowadzącą  działalność  na  zdefiniowanym  terytorium, 

zostanie  uznany  za  równoważny.  Zamawiający  nie  zdefiniował  też  pojęcia  „niezależności" 

organizacji  badawczej,  więc  wykonawcy  nie  są  w  stanie  przewidzieć,  jak  pojęcie  to  będzie 

interpretowane  (w  szczególności  czy  ma  być  to  niezależność  polityczna,  niezależność  od 

producentów, technologii czy inna). 

Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  okoliczności,  że  raporty  przygotowywane  przez 

niezależne  organizacje  badawcze,  których  obszar  działania  spełnia  geograficzne  wymogi 

Zamawiającego,  w  znaczący  sposób  różnią  się  kryteriami  oceny,  formą,  systematyką,  czy 

chociażby liczbą i nazewnictwem poszczególnych kategorii systemów. Kategorie o nazwach 

Leaders,  Challengers,  Visioners,  Niche  Players 

są  charakterystyczne  jedynie  dla  raportów 

Gartner,  n

atomiast  w  pozostałych  organizacjach  przyjęto  odmienną  nomenklaturę.  Co 

więcej,  ta  sama  nazwa  określenie,  np.  „Challenger"  w  różnych  raportach  może  być 

rozumiana inaczej. Tym samym przy tak ogólnie sformułowanych kryteriach równoważności, 

na  etapie  oceny  o

fert  niemożliwe  będzie  jednoznaczne  określenie,  który  raport  spełnia 

wymogi, co będzie miało decydujący wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 

N

ależy  podkreślić,  że  w  ocenie  Odwołującego,  kryterium  K2  w  obecnym  brzmieniu 

pozostaje nieprzydatne dla Zama

wiającego w kontekście oceny ofert. Kryterium przyznające 

punkty  w  oparciu  o  wyniki  raportów  przygotowywanych  przez  różne,  niezależne  od  siebie 

organizacje, uniemożliwia rzetelną ocenę ofert przy zachowaniu zasady równego traktowania 

wykonawców. W oparciu o powyższe, wnosi jak w petitum. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

W jego ocenie żądanie wykonawcy jest tendencyjne i zmierzające do takiego ukształtowania 

pozacenowych  kryteriów  oceny  oferty,  które  umożliwi  mu  uzyskanie  maksymalnej  liczby 

punktów w tym kryterium, lub pozbawienia tego kryterium znaczenia. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  odwołanie  dotyczy  kryterium  oceny  ofert,  nie  zaś 

obligatoryjnych warunków udziału w postępowaniu wskazanych w r. XI siwz. Uznał, że siwz 

nie  ogra

nicza  odwołującemu  dostępu  do  zamówienia,  a  jeżeli  rozwiązanie  przedstawione 

będzie  inne,  iż  wskazane  w  kryterium  K2,  odwołujący  co  najwyżej  nie  otrzyma  punktów  w 

tym kryterium, ale jego oferta nie zostanie odrzucona. Okoliczność ta nie jest sporna między 

stronami.  Jak  stwierdził  zamawiający,  pod  pojęciem  „dyskryminacyjnego  opisu  kryterium 

oceny ofert” odwołujący rozumie ewentualność przyznania mniejszej ilości punktów danemu 

wykonawcy. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zastosowane  kryterium  było  stosowane  przez  wielu  innych 

zamawiających i wskazał przykłady takich postępowań. 

Wskazał także na swoje obowiązki wydatkowania środków publicznych zgodnie z przepisami 

ustawy o finansach publicznych. 

Stwierdził, że zgodnie z art. 29 i 7 pzp opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny 

i  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad opisał 

również  w  rozdziale  XXI  trzy  kryteria  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Podkreślił,  że 

odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji w ustaleniu kryteriów oceny ofert. 

W  ocenie  zamawiającego  zarzut  wprowadzenia  niejednoznacznego  i  dyskryminacyjnego 

kryterium  oceny  ofert  w  istocie  sprowadza  się  do  tego,  ze  odwołujący  obawia  się,  że  nie 

dostanie  maksymalnej  liczby  punktów  w  tym  kryterium,  bądź  też  w  skrajnym  wypadku,  nie 

dostanie ich wcale. Żądanie odwołania ocenia jako chęć wprowadzenia kryteriów całkowicie 

formalnych  w  miejsce  merytorycznych.  Tak  ocenia  żądanie,  aby  niosący  za  sobą  wartość 

merytoryczną  fakt  bycia  uwzględnionym  w  określonym  miejscu  powszechnie 

akceptowanego,  zewnętrznego  i  obiektywnego  raportu  standaryzacyjnego  zastąpić 

formalnym kryterium przesłania zrzutów ekranu oraz dołączenia filmu.  

Przypomin

a,  że ustawa  zobowiązuje do  stosowania kryteriów  oceny    także pozacenowych, 

uzasadnionych obiektywnymi, rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. 

Odnośnie  samego  kryterium  „Dojrzałość  technologiczna  systemu  analitycznego  Business 

Intelligence”  zamawiający  wskazał,  że  celowo  posłużył  się  jako  punktem  odniesienia 

raportem  firmy  Gartner  ze  względu  na  możliwość  odniesienia  się  do  obiektywnej  oceny 

sporządzonej przez niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną 

rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. Przy wielu sposobach takiej oceny wskazał, że 

raport Gartnera dokonuje oceny użyteczności i prostoty w użytkowaniu danego rozwiązania 

w  zestawieniu  z  ilością  funkcjonalności,  jakie  ono  ofertuje.  Ostatecznie  dojrzałość 

technologiczna  rozwiązania  pozwala  na  szybszą  reakcję  na  zmieniające  się  otoczenie,  co 

jest  istotne  z  punktu  widzenia  racjonalnego  gospodarowania  pieniędzmi  przez 

zamawiającego.  

Zamawiający  podkreślił,  że  sporne  kryterium  nie  faworyzuje  jednoznacznie  tylko  jednego 

producenta (Microsoft), gdyż przedmiotowy raport wskazuje na 4 technologie, które są tzw. 

liderami  tj.  oprócz  wskazanego  Microsoft,  także  Tableau.  ThoughtSpot  i  Qlik.  Ponadto 

punktowane  są  także  miejsca  w  dwóch  innych  ćwiartkach  kwadratu.  Jednocześnie  jest  to 

jedno  z  trzech  kryteriów  z  wagą  30%.  Wg  wiedzy  zamawiającego,  oprogramowanie,  które 

posiada w ofercie odwołujący tj. SAP jest rozwiązaniem technologicznym także ocenionym w 

raporcie  Gartnera  i  wykonawca  otrzymałby  w  tym  kryterium  punkty  choć  nie  najwięcej. 

Natomiast odwołujący domaga się całkowitego usunięcia kryterium. 

Ponadto  zamawiający  stwierdził,  że  w  odpowiedzi  na  zarzuty  odwołania  modyfikuje  zapisy 

siwz  poprzez  usunięcie  w  pkt  XXI.1.2  siwz  zapisów  dotyczących  przyznania  punktów  w 

kry

terium  K2  na  podstawie  umiejscowienia  oferowanego  przez  wykonawcę  systemu 

analitycznego  Business  Intelligence  w  raporcie  równoważnym  oceniającym  BI.  W 

konsekwencji  zamierza  przyznać  w  tym  kryterium  punkty  na  podstawie  umiejscowienia 

oferowanego  przez  wykon

awcę  systemu  BI  w  danej  ćwiartce  Gartner  Magic  Qadrant, 

prezentowanym  w  raporcie  firmy  Gartner  Magic  Quadrant  for  Analytics  and  Business 

Intelligence Platforms, opublikowanym w lutym 2019 r. 

Wyjaśnił, że wybrał konkretną wersję 

raportu  jako  najnowszą  dot.  rozwiązań  BI  i  wskazującą  szerszych  zakres  technologii 

będących tzw. Leaders. 

Zamawiający  stwierdził  również,  iż  żądanie  wykreślenia  kryterium  K2  i  ustalenie  kryteriów 

przez wskazanie ceny z wagą 80% i Kryterium realizacji scenariusza testowego dla modułu 

e-

Rejestry w formie zrzutów ekranu oraz dołączonego filmu z wagą 20% jest niezgodne z art. 

91 ust. 2a ustawy pzp określającym warunki dopuszczenia przekroczenia wartości kryterium 

ceny ponad 60%. 

Zamawiający  stwierdził,  że  raporty  Gartnera  uznawane  są  obecnie  za  jedne  z  najbardziej 

obiektywnych publikacji na temat technologii informatycznych 

ukazujących się od prawie 40 

lat. Wskazany raport nie stanowi niszowego opracowania mało znanej firmy, a powszechnie 

znany  i  uznawany  na  całym  świecie  raport  jest  wartościowym  źródłem  danych  na  temat 

rozwiązań  IT,  oceniającym  systemy  BI  przez  pryzmat  ich  użytkowników,  na  który  powołują 

się  analitycy  z  całego  świata  IT.  Świadczyć  o  tym  mogą  liczne  odniesienia  w  prasie  oraz 

oficjalnych  komunikatach  formułowanych  przez  przedstawicieli  Ministerstwa  Cyfryzacji, 

którego przedstawiciele powołują się na wyniki badań analityków firmy Gartner.  

Wskazał  na  niezależność  firmy  w  zakresie  metod  badań,  monitorowania  jakości  treści, 

harmonogramów  publikacji.  Stwierdził,  że  Gartner  Inc.  Jest  uznaną  firmą  analityczno-

doradczą,  która  specjalizuje  się  w  tematyce  doradztwa  strategicznego  i  wykorzystywania 

technologii  informatycznych  i  zarządzania  nimi.  Firma  oferuje  wiele  różnych  programów 

doradczych,  które  można  wykupić  na  zasadzie  subskrypcji.  Część  wyników  udostępnia  się 

bezpłatnie.  Każdy  element  badań  podlega  rygorystycznemu  procesowi  weryfikacji 

recenzowania  przez  analityków  na  całym  świecie.  Najbardziej  popularnymi  i  uważanymi  za 

najbardziej wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane 

Gartner Magic 

Quadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku technologii w 

danej  kategorii  będącej  przedmiotem  zainteresowania  potencjalnego  zamawiającego.  Ze 

względu  na  globalny  zasięg  i  bezstronność  raportów,  zamawiający  zdecydował  się  na 

wykorzystanie  raportów  Gartner  do  oceny  jakościowej  proponowanych  przez  oferentów 

rozwiązań.  Zamawiający  jest  zainteresowany  nowoczesnym  i  sprawdzonym  rozwiązaniem 

potwierdzonym przez profesjonalnych analityków. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca 

SII  sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. 

Przystępujący    stwierdził,  że  zmiana  kryteriów  oceny  ofert  na  mniej  odpowiadające 

przedmiotowi  zamówienia,  jak  również  wykreślenie  kryterium  odnoszącego  się  do 

standardów  jakościowych  oraz  ustanowienie  kryterium  cenowego  na  poziomie  80% 

naruszałoby art. 91 ust. 2a ustawy pzp. Wykonawcy wybierając określone oprogramowanie 

są  w  stanie  jednoznacznie  określić  jego  dojrzałość  technologiczną,  w  oparciu  o  dane 

znanego  i  uznanego  ośrodka  badawczego,  jakim  jest  Gartner  Inc.  Kryteria  oceny  ofert 

budowane  w  oparciu  o  dane  niezależnych  ośrodków  badawczych  są  powszechnie 

stosowane. Taki  dobór kryterium  jakościowego,  ze wskazaniem  konkretnego,  niezależnego 

ośrodka  badawczego  bardziej  sprzyja  równemu  traktowaniu  wykonawców  niż  ewentualna 

uznaniowość  zamawiającego  w  zakresie  oceny  jakości  złożonych  ofert.  Odwołanie  w 

zakresie dopuszczenia raportów równoważnych jest wewnętrznie sprzeczne, skoro z jednej 

strony odwołujący wskazuje na pozorność dopuszczenia równoważności w tym zakresie, ale 

z  drugiej  strony  ocenia,  że  jego  zdaniem  dopuszczenie  raportów  innych  podmiotów 

uniemożliwiałoby porównanie złożonych ofert.  

Strony i uczestnik 

postępowania odwoławczego przedstawili w trakcie rozprawy stanowiska.   

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  zapowiedział  zmianę  SIWZ,  lecz  nie  powoduje  to 

zmiany  zarzutów.  Zauważył,  że  kwestionowane  kryterium  nadal  jest  niejednoznaczne,  np. 

wobec  możliwości  oferowania  rozwiązania  równocześnie  umiejscowionego  w  różnych 

ćwiartkach  kwadratu.  Jest  jednocześnie  dyskryminujące,  gdyż  w  rzeczywistości  oznacza 

najwyższe  punktowania  dla  rozwiązania  Microsoft.  Złożył  graficzne  zobrazowanie  w 

Kwadracie  Gertnera  pozycji  o

kreślonych  firm.  Zauważył,  że  Gartner  jest  firmą  komercyjną. 

Złożył  wyciąg  z  Wikipedii  dotyczący  Gartner  Magic  Quadrant  i    zauważył,  że  informacje  z 

kwadratu  nie  zawsze  są  miarodajne  dla  nabywców,  co  potwierdza  sam  Gartner  –  na  tę 

okoliczność  złożył    opracowanie  zamieszczone  na  stronie  firmy  z  zaznaczeniem  uwagi 

dotyczącej  korzystania  z  kwadratu,  gdzie  wskazano,  że  „/…/  skupianie  się  na  kwadrancie 

liderów  nie  zawsze  jest  najlepszym  rozwiązaniem.  Istnieją  dobre  powody,  aby  rozważyć 

kandydatów na rynku. Niszowy gracz może lepiej zaspokoić Twoje potrzeby niż Lider rynku. 

Wszystko  zależy  od  tego,  jak  dany  dostawca  dostosuje  się  do  twoich  celów  biznesowych.” 

Zamiar oceny na podstawie jedynej metody wskazanej w specyfikacji 

odwołujący ocenił jako 

potwierdza

jący  niekonkurencyjny  charakter  postępowania.  Złożył  do  akt  opracowanie  innej 

instytucji 

wskazując na odmienne pozycje produktów ze wskazaniem na s. 10 raportu BARC.  

Odnośnie  wskazania przez  zamawiającego  na  inne  postępowania o udzielenie zamówienia 

stwierdz

ił,  że  żadne  z  nich  nie  dotyczyło  Business  Intelligence  (BI).  Podkreślił,  że  wyciąg 

przedstawiający  miejsca  na  wykresie  Gartnera  jest  produktem  niekomercyjnym  i 

nieodnoszącym  się  do konkretnego  produktu  i  potrzeby  rynkowej  zamawiającego (specyfiki 

danego projektu).  

Podkreślił  dyskryminacyjny  charakter  kwestionowanego  kryterium,  co  do  którego  usunięcia 

oczekuje

. Zauważył, że sformułowane przez niego żądania w zakresie wag poszczególnych 

kryteriów nie jest wiążące dla składu orzekającego. Stwierdził, że na rynku funkcjonują różne 

firmy  dokonujące  ocen  produktów,  natomiast  zamawiający  oparł  się  na  jednym  wybranym 

raporcie, co jest decyzją mającą znamiona dyskryminacji i naruszenia konkurencji. 

Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Wskaz

ał,  że  żądanie  odwołania  przyjęcia    kryterium  ceny  w  wysokości  80%  pozostaje  w 

kolizji  z  przepisem  art.  91  ustęp  2a  pzp.  Zanegował  tezę,  iż  kryterium  K2  premiuje  tylko 

jednego producenta. Stwierdz

ił, że inne raporty, w tym przedstawiony przez odwołującego na 

rozprawie, są nieporównywalne ze wskazanym w specyfikacji, stąd dokonuje zmiany w tym 

zakresie. 

Złożył  specyfikację  stosowaną  w  innym  postępowaniu,  gdzie  na  stronie  15-17 

opisano kryterium oparte na raporcie Gartnera.  

Zauważył, że raport Gartnera dotyczy technologii dojrzałych systemów BI i można go 

uznać  za  najbardziej  profesjonalny  na  rynku,  także  z  uwagi  na  potencjał  firmy,  okres 

funkcjonowania, zasięg raportów i ich rodzaje oraz ilość. Stwierdził, że dokonane przez firmę 

oceny  uw

idocznione  w  kwadratach  są  obiektywne.  Stwierdził,  iż  niemożliwa  jest  kolizja 

wynikająca  z  umiejscowienia  oferowanych  rozwiązań  jednocześnie  w  dwóch  ćwiartkach 

kwadratu.  Stwierdz

ił,  że  zdecydował  się  oprzeć  ocenę  ofert  na  jednym  powszechnie 

dostępnym  raporcie,  co  gwarantuje  traktowanie  oferowanych  rozwiązań  na  równych 

zasadach.  Wskaz

ał  na  ryzyko  sporów  w  razie  dopuszczenia  innych  raportów,  które  byłyby 

nieporównywalne w toku badania i oceny ofert. 

Stwierdz

ił,  że  opracowania  Gartnera  są  wykorzystywane  nie  tylko  na  rynku  zamówień 

publicznych, ale także komercyjnych. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.  Odnośnie przedstawionego raportu BARC 

stwierdz

ił,  że  ma  on  charakter  niszowy,  nie  jest  udostępniony  publicznie  i  opisuje  mniej 

produktów. Zauważył, że w raporcie wskazanym przez SIWZ najwyższe oceny otrzymały 4 

rozwiązania.  Podkreślił  profesjonalne  stanowisko  zamawiającego  w  prowadzonym 

postępowaniu  poprzedzonym  dialogiem  technicznym.  Stwierdził,  że  na  rynku  raporty 

Gartnera  wykorzystywane  są  nagminnie.  W  postępowaniu  zastosowane  są  3  kryteria,  a 

zatem przewaga w kryterium kwestionowanym nie musi oznaczać najwyższej oceny oferty. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z  uwzględnieniem  stanowisk 

przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez  Odwołującego  przesłanek 

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do 

wniesienia  odwołania.  Posiadanie  legitymacji  czynnej  przez  wykonawcę  korzystającego  ze 

środków  ochrony  prawnej  podlega  badaniu  przez  Izbę  z  urzędu  w  celu  ustalenia 

dopuszczalności wniesienia odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego 

jest  w  sprawie  niesporne; 

można  stwierdzić,  że  na  etapie  oceny  poprawności  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie 

udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taką legitymacją dysponuje. 

Oceniając  zarzuty  odwołującego  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

dotyczące  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  skład  orzekający 

zauważa,  że  stosownie  do  przedstawionego  stanu  faktycznego  dotyczą  one  określenia 

pozacenowego kryterium oceny ofert w XXI pkt 1 SIWZ „Dojrzałość technologiczna systemu 

analitycznego  Business  Intelligence" 

określonego  w  odróżnieniu  od  dwóch  pozostałych 

niekwestionowanych  kryteriów,  jako  K2.    Odwołujący  wskazał  na  wprowadzenie  tego 

kryterium jako niejednoznacznego i dyskryminacyjnego 

uznając, że zostało  sformułowane w 

sposób  jednoznacznie  faworyzujący  określonego  producenta  (Microsoft)  i  w  sposób 

uniemożliwiający uzyskanie punktacji w omawianym kryterium przez producentów, którzy są 

notowani w raportach równoważnych do raportu Gartner wskazanego przez Zamawiającego, 

a w konsekwencji w 

sposób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert. 

Z opisu kwestionowanego kryterium odwołujący wywodzi naruszenie przepisów art. 91 ust. 

2d oraz z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy pzp.   

Skład orzekający uznaje w tym miejscu, że wobec braku zarzutów podniesionych w stosunku 

do opisu przedmiotu zamówienia, zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy pzp jest 

oczywiście  bezzasadny,  jako  że  przepis  wskazany  dotyczy  sposobu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  z  zastrzeżeniem,  że  nie  może  ten  sposób  utrudniać  uczciwej  konkurencji.  W 

odwołaniu  natomiast  nie  podniesiono  zarzutu  co  do  dokonanego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Tym samym Izba rozpatruje zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d oraz z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, 

z  których  pierwszy  stanowi  o  określeniu  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i 

zrozumiały, kolejny zaś ustanawia zasadę zobowiązującą zamawiającego do przygotowania i 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  z 

zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  jak  wynika  z  treści  odwołania,  odwołujący  żąda  

nakazania 

Zamawiającemu  wykreślenia  kwestionowanego  kryterium  i  zmiany  tzw.  wag 

pozostałych kryteriów, co jest okolicznością dodatkową, jako że Izba, stosownie do art. 192 

ust. 7 pzp, nie jest przy rozstrzyganiu 

zarzutów związana żądaniami odwołującego. 

Za  zrozumiałe  skład  orzekający  uznaje  oczekiwanie  potencjalnego  oferenta,  by  szeroko 

rozumiane  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  opis  przedmiotu  zamówienia,  inne 

warunki przedmiotowe oraz podmiotowe, a nadto kr

yteria oceny ofert zostały sformułowane 

przez  zamawiającego  w  sposób,  który  pozwala  wykonawcy  złożyć  ofertę,  która  zostanie 

wybrana  jako  najkorzystniejsza  i  uzyskać  przez  niego  zamówienie,    o  które  się  ubiega. 

Jednocześnie  oczywiste  jest,  że  tak  rozumiane  warunki  zamawiający  kształtuje  w    celu 

uzyskania  oczekiwanego  rezultatu  rozumianego  jako  zaspokojenie  jego  uzasadnionych 

potrzeb. 

Zamawiający jest przy tym związany przepisami prawa,  w tym zasadami udzielania 

zamówień  publicznych.  W  sprawie  rozpatrywanej  za  niesporne  uznać  należy,  że  opis 

spornego kryterium został sformułowany jednoznacznie i zrozumiale, zarzuca się natomiast 

zamawiającemu  niejednoznaczne  i  dyskryminacyjne  sformułowanie  treści  kryterium 

faworyzujące konkretnego producenta, a pod pojęciem „dyskryminacyjnego opisu kryterium 

oceny ofert” odwołujący rozumie ewentualność przyznania mniejszej liczby punktów danemu 

wykonawcy. 

W  ocenie  Izby  zarzut  polega  na  obawie  wykonawcy,  że  nie  uzyska  on  maksymalnej  liczby 

punktów w kryterium. 

Odnośnie  zarzutu,  skład  orzekający  uznaje,  że  kwestionowane  kryterium  pozacenowe  jest 

uzasadnione obiektywnymi, rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. 

Posłużenie  się  jako  punktem  odniesienia raportem  firmy  Gartner  ze  względu  na  możliwość 

odniesienia  się  do  obiektywnej  oceny  sporządzonej  przez  niezależnych  ekspertów, 

pozwalającej  ocenić  dojrzałość  technologiczną  rozwiązania  oferowanego  przez  wykonawcę 

należy  ocenić  jako  uzasadnione.  Gartner  Inc.  to  uznana  firmą  analityczno-doradcza,  która 

specjalizuje  się  w  tematyce  doradztwa  strategicznego  i  wykorzystywania  technologii 

informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie, 

w  tym  dotyczy  to  opracowań  użytych  przez  zamawiającego,  z  których  popularnymi  i 

uważanymi  za    wiarygodne  są  publikowane  coroczne  raporty  z  badań  rynku  rozwiązań  IT, 

zwane  Gartner  Magic  Quadrant  ukazujące  rynek  IT  w  kontekście  dostępnych  na  rynku 

technologii  w  danej  kategorii  będącej  przedmiotem  zainteresowania  potencjalnego 

zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  decyzja  zamawiającego  o  wykorzystaniu 

raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje 

uzasadnienie  w  jego  rzeczywistych  potrzebach  i  nie  narusza  zasad  uczciwej  konkurencji 

oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium zakwestionowane nie narusza przepisów 

ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw 

do twierdzenia, że potencjalny wykonawca powinien mieć zapewnione takie warunki udziału 

w  postępowaniu,  tak  przedmiotowe,  jak  i  podmiotowe,  oraz  tak  sformułowane  kryteria 

pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia 

jest błędna.  

W  takim  stanie  rzeczy,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  pzp, 

orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztac

h  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………