KIO 1563/19 WYROK dnia 26 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1563/19 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton 

Dickinson  Polska  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w 

Wałbrzychu  

przy  udziale  wykonawcy: 

bioMérieux  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie z

amawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Specjalistycznemu  Szpitalowi  im.  dra  Alfreda 

Sokołowskiego w Wałbrzychu dokonanie zmiany postanowień zawartych w załączniku 

nr  1  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  pakiet  nr  1  tabela  „Wymogi 

graniczne  dla  aparatu  do  monitorowania  posiewów  krwi  i  innych  jałowych  płynów 

ustrojowych”  punkt  11  oraz  tabela  „Wymogi  graniczne  dla  podłoży  do  hodowli 

drobnoustrojów  z  krwi  i  płynów  ustrojowych  stosowanych  wraz  z  aparatem”  punkt  6 

poprzez przywrócenie ich brzmienia obowiązującego w dniu 1 sierpnia 2019 r. 

2.  K

osztami postępowania obciąża  wykonawcę bioMérieux Polska spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Becton Dickinson 

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  bioMérieux  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Becton  Dickinson  Polska  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza  od  wykonawcy  bioMérieux  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Specjalistycznego  Szpitala  im.  dra  Alfreda 

Sokołowskiego w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1563/19 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod 

nazwą „Dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii wraz z dzierżawą aparatów w 

zakresie  mikrobiologii”,  znak:  Zp/35/PN-33/19  (dalej  jako  „Postępowanie”).  Wartość 

ww. 

zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 

24 czerwca 2019 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 119-291370. 

I.  W  dniu  12  sierpnia  2019  r.  wykonawca 

Becton  Dickinson  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na czynność polegającą na zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2019 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję; 

  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  żądanie  oświadczeń  i  dokumentów,  które  nie  są 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania,  a  w  szczególności  poprzez  takie 

określenie katalogu dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez oferowane 

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, które ma celu wyłącznie sztuczne 

ograniczenie  konkurencji  i 

dopuszczenie  do  złożenia  oferty  wyłącznie  [przez]  z  góry 

wybranego wykonawcę; 

Odwołujący  stwierdził,  iż  żądanie  ściśle  stypizowanych  dokumentów,  czego  zamiarem 

i 

celem jest ograniczenie konkurencji, a nie rzeczywiste wykazanie wymagań dotyczących 

przedmiotu  zamówienia,  albowiem  można  byłoby  to  wykazać  w  takim  samym  stopniu 

także  innymi  oświadczeniami  i dokumentami,  stanowi  także  naruszenie  wskazanych 

poniżej przepisów prawa: 

  art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  części  dotyczącej  potwierdzenia  spełnienia 

postawionych wymogów w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie 

„sam  w  sobie”  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zróżnicowanym 

traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz 

wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 

  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  wadliwe  sporządzenie  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  części  dotyczącej  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  części 

dotyczącej potwierdzenia spełnienia postawionych wymogów; 

  art.  36  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez  wadliwe  sporządzenie  specyfikacji  w  części 

dotyczącej opisu sposobu przygotowania oferty; 

  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  Postępowania 

albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą 

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

  naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 

14  ustawy  Pzp 

tj.  poprzez  bezprawne  dokonanie  czynności  sprzecznej  z  ustawą  lub 

mającej na celu jej obejście. 

W  zwi

ązku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie zama

wiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

— poprzez powrót do zapisów z dnia 1 sierpnia 2019 r. Jako żądanie alternatywne odwołujący 

wskazał unieważnienie Postepowania. 

Uz

asadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje: 

Odwołujący wskazał, iż wniesione odwołanie dotyczy zmiany specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  dokonanej  przez  zamawiającego  w  dniu  2  sierpnia  w  zakresie  postanowień 

zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu 

do  monitorowania  posiewów  krwi  i  innych  jałowych  płynów  ustrojowych”  [tabela  pierwsza] 

punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów 

ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” [tabela trzecia] punkt 6. Stwierdził, że zmiana w 

zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów nie została w jakikolwiek sposób połączona 

ze  zmianą  samego  „merytorycznego”  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  zawężenie 

katalogu  dopuszczonych  dokumentów  miało  na  celu  wyłącznie  ograniczenie  konkurencji. 

Odwołujący stwierdził, iż jedynym wykonawcą, jaki może złożyć ofertę w Postępowaniu przy 

uwzględnieniu obecnie obowiązujących postanowień specyfikacji, jest wykonawca bioMérieux 

Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„wykonawca bioMérieux Polska”). 

W  odniesieniu  do  wymogu  zawartego  w  punkcie  11 

pierwszej  tabeli  załącznika  nr  1  do 

specyfikacji 

pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia 

aby  ograniczyć  potwierdzenie  wymogu  (jaki  postawił  Zamawiający)  przez  producenta  do 

dokumentu,  który  będzie  zatytułowany  metodyką/instrukcja  używania.  Nadto  tak  nazwany 

dokume

nt nie ma swojej legalnej definicji co formy i treści, tak samo jak nie ma uniwersalnej 

instrukcji, która będzie zawierać wszystkie możliwe dane jakie wymyślił sobie Zamawiający, 

akurat  w  jednym  z  wielu  izolowanych  postępowań  przetargowych.  Jeżeli  zatem  producent 

złoży  oświadczenie  na  wymaganą  okoliczność,  to  nie  ma  racjonalnego  powodu  jego 

kwestionowania  i  winno  być  ono  tak  samo  na  zasadzie  równości  traktowane  jak  rzeczona 

metodyka/instrukcja używania.” 

W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 6 trzeciej 

tabeli załącznika nr 1 do specyfikacji 

pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „uzasadnienie jest tożsame z tym co napisano w zakresie pkt 

11,  nadto  Zamawiający  w  zmianie  SIWZ  z  dnia  02  sierpnia  2019  r.  wprowadza  stan 

niepewności  dokonując  nieostrego  substytuowania  i  podmiany  nazw,  raz  pisząc  „instrukcja 

używania”  aby  w  tym  samym  zdaniu  napisać  o  instrukcji  technicznej  i  nadal  w  tym  samym 

zdaniu w  sposób  bezrefleksyjny  i  na  zasadzie „zbitki  pojęciowej  dorzucić” „Rozporządzenie 

Ministra  Zdrowia  z  12.01.2011  r.  bez 

dookreślenia  o  jakie  Rozporządzenie  chodzi  (brak 

wskazania miejsca publikacji), co z tego Rozporządzenia ma wynikać, jak je implementować, 

czy  nawet  o  którym  konkretnie  przepisie  jest  mowa?!  W  naszej  ocenie  absolutnie 

wystarczającym byłoby wymaganie dokumentacji pochodzącej od producenta bez sztucznego 

ograniczenia do konkretnego z nazwy dokumentu. 

Następnie  odwołujący  stwierdził,  iż  w  świetle  dotychczasowych  rozważań  postępowanie 

podlega 

unieważnieniu  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  jako  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Natomiast  w  przypadku  zawarcia  umowy 

podlegałaby  ona  unieważnieniu  na  podstawie  art.  168  pkt  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

P

rezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy 

w przypadku  dokonania  przez  z

amawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. W ocenie odwołującego wprowadzenie wymogów dotyczących potwierdzenia 

spełnienia wymogów w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, tj. naruszenie w 

szczególności  przepisu  art.  7  ust.  1  i  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pozostałymi 

przepisam

i  ustawy  wskazanymi  przez  odwołującego  stanowi  czynność  zamawiającego 

mającą  zasadniczy  wpływ  na  wynik  postępowania.  Odwołujący  stwierdził,  iż  obecny  opis 

przedmiotu  zamówienia  nie  pozwala  złożyć  oferty  wykonawcom,  którzy  są  zdolni  do 

wykonania  zamówienia  i  zaspokojenia  rzeczywistych  (realnych)  potrzeb  zamawiającego, 

a 

obecna  „wersja  katalogu  wymaganych  dokumentów”  nie  jest  uwarunkowana 

usprawiedliwionymi 

potrzebami 

z

amawiającego.  Zdaniem  odwołującego  wadliwe 

sporządzenie specyfikacji, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione 

i obiektywne potrzeby zamawiającego, stanowi w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad 

współżycia społecznego, co w świetle art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp 

jest  niedo

puszczalne.  Przy  ocenie,  czy  wykonywanie  prawa  nie  narusza  zasad  współżycia 

społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, 

a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. Odwołujący stwierdził również, iż 

nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie zamawiającego narusza zasady współżycia 

społecznego. 

II.  W  dniu  22  sierpnia  2019  r. 

do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  Zamawiającego  z  dnia  16 

sierpnia  2019  r. 

zawierające  oświadczenie  o  uwzględnieniu  („uznaniu”)  w  całości  zarzutów 

odwołania. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 sierpnia 2019 r. 

wykonawca bioMérieux 

Polska 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

W dniu 20 sierpnia 2019 r. 

do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy bioMérieux Polska 

z

awierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. 

W piśmie wniesionym w dniu 23 sierpnia 2019 r. wykonawca bioMérieux Polska przedstawił 

stanowisko w sprawie stwierdzając w szczególności, co następuje: 

W

ykonawca  bioMérieux  Polska  wskazał,  iż  w  przypadku  zarzucanego  przez  odwołującego 

na

ruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  trudno  mówić  o  zarzucie 

w rozumieniu  art.  182  ust.  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  merytorycznego  uzasadnienia 

potwierdzającego,  że  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  doszło.  Niezależnie  od 

powyższego  nie  można  mówić  o  naruszeniu  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

w 

sytuacji, gdy obowiązek załączenia do wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro instrukcji 

używania  wyrobu  medycznego  wynika  z  ustawy  o  wyrobach  medycznych  i  aktów 

wykonawczych do niej, zaś zakres informacji, które muszą być zawarte w instrukcji używania 

wyrobu  medycznego  do  diag

nostyki  in  vitro  określony  jest  w  powszechnie  obowiązujących 

przepisach prawa, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca bioMérieux Polska 

stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że instrukcje używania 

wyrobów  medycznych  do  diagnostyki  in  vitro  nie  stanowią  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania  oraz  że  ich  żądanie  ma  na  celu  sztuczne  ograniczenie 

konkurencji. Wskazał, iż zgodnie z art. 14 ustawy o wyrobach medycznych wyroby medyczne 

muszą zostać w sposób właściwy oznakowane i zaopatrzone w stosowne instrukcje używania. 

Natomiast s

zczegółowe wymogi co do instrukcji używania zawarte są w aktach wykonawczych 

do    ww.  ustawy  -  w  przypadku 

wyrobów  medycznych  do  diagnostyki  in  vitro  jest  to 

rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 stycznia 2011 roku w sprawie wymagań zasadniczych 

oraz  procedur  oceny  zgodności  wyrobów  medycznych  do  diagnostyki  in  vitro  (dalej 

„Rozporządzenie  Ministra  Zdrowia").  Zakres  merytoryczny  instrukcji  używania  wyrobu 

medycznego  do  diagnostyki  in  vitro  został  określony  w  pkt  8.7  załącznika  numer  1  do 

R

ozporządzenia  Ministra  Zdrowia.  Elementy  wskazane  w  pkt  8.7  załącznika  numer  1  do 

R

ozporządzenia  Ministra  Zdrowia  stanowią  ustawowe  minimum,  które  musi  być  zawarte 

w 

instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro. Wskazał, że konieczność 

zawarcia  w  instrukcji  używania  informacji  odnośnie  parametrów  wyrobu  medycznego  do 

diagnostyki  in  vitro 

stanowiących  wymogi  opisu  przedmiotu  zamówienia  objęte  zakresem 

odwołania wynika z następujących regulacji Rozporządzenia Ministra Zdrowia, tj.: 

1)  w  przypadku  pkt  11  tabeli  numer  1  opisu  przedmiotu  zamówienia  -  podłoża  do  hodowli 

drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowane wraz z aparatem, dzierżawa aparatu 

do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych - wymogi graniczne 

dla  aparatu  do  monitorowania  posiewów  krwi  i  innych  jałowych  płynów  ustrojowych  - 

możliwość  opóźnionego  wkładania  butelek  do  aparatu  (po  preinkubacii)  bez  negatywnego 

wp

ływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta w metodyce/ instrukcji 

używania - w pkt. 8.7 ppkt 4,6,7,8 załącznika nr 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia; 

2) w przypadku pkt 6 tabeli numer 3 opisu przedmiotu zamówienia -  wymogi graniczne dla 

podłoży  do  hodowali  drobnoustrojów  z  krwi  i  płynów  ustrojowych  stosowanych  wraz 

z aparatem  -  fakt  prowadzenia  hodowli  w  warunkach  tlenowych  i  beztlenowych  krwi  oraz 

innych  jałowych  płynów  ustrojowych  powinien  jednoznacznie  wynikać  z  treści  instrukcji 

używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro, gdyż jest istotna właściwość wyrobu - 

służy  do  określenia  przeznaczenia  tegoż  wyrobu.  Jeżeli  do  uzyskania  konkretnego  efektu 

wymagane  jest  połączenie  wyrobu  medycznego  do  diagnostyki  in  vitro  z  innym  wyrobem, 

powinno  być  to  wskazane  w  instrukcji  używania  podstawowego  produktu  medycznego. 

Wniosek  taki  płynie  z  literalnej  analizy  punktu  8.7  ppkt  4  i  13  załącznika  numer  1  do 

R

ozporządzenia Ministra Zdrowia. 

Mając na uwadze powyższe, wykonawca bioMérieux Polska stwierdził, że informacje jakich 

wymaga z

amawiający zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Zdrowia powinny wynikać 

z 

treści instrukcji używania. Dodatkowo wskazał, że zamawiający w odpowiedziach na pytania 

wykonawców z 19 lipca 2019 r. dopuścił możliwość składania dodatkowych dokumentów na 

potwierdzenie  właściwości  wyrobów  medycznych  określonych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  materiałów  promocyjnych  zgodnych  z  wzorami  dostarczonymi  do  Urzędu 

Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  w 

p

rocesie  rejestracji,  zgodnie  z  ustawą  o  wyrobach  medycznych  (w  przypadku  wymagania 

zawartego  w  pkt  6 tabeli  trzeciej  opisu  pr

zedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 32) 

oraz oryginalnych pism 

producenta zgodnie z wzorami dostarczonymi do Urzędu Rejestracji 

Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  w  procesie 

rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania zawartego w 

pkt 11 tabeli pierwszej 

opisu przedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 30). 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji wykonawca 

bioMérieux Polska wskazał, że zarzut ten pozostaje poza 

kogni

cją  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  gdyż  zgodnie  z  art.  180  ust  1  ustawy  Pzp  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego 

podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której 

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Z ostrożności dodał, że również w 

tym  przypadku 

trudno  mówić  o  zarzucie  w  rozumieniu  182  ust.  3  ustawy  Pzp,  albowiem  w 

uzasadn

ieniu 

odwołania 

zaniechano 

przedstawienia 

okoliczności 

faktycznych 

potwierdzających zarzucone naruszenie przepisów prawa. 

Również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz  zarzutu 

naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. art. 14 ustawy 

Pzp 

wykonawca  bioMérieux  Polska  wskazał  na  zaniechanie  przedstawienia  przez 

odwołującego uzasadnienia faktycznego zarzucanych zamawiającemu naruszeń. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonaw

ca bioMérieux 

Polska 

stwierdził,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw 

faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Między innymi wskazał na istniejącą możliwość 

zmodyfikowania  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  czego  wynika 

przedwczesny charakter podniesionego zarzutu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp 

do wniesienia odwołania, co nie było sporne. 

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Zmianą  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dokonaną  w  dniu  2  sierpnia  2019  r. 

z

amawiający  nadał  następujące  brzmienie  postanowieniom  zawartym  w  punkcie  11  tabeli 

pierwszej („Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych 

płynów  ustrojowych”)  oraz  w  punkcie  6  tabeli  trzeciej  („Wymogi  graniczne  dla  podłoży  do 

hodowli  drobnoustrojów  z  krwi  i  płynów  ustrojowych  stosowanych  wraz  z aparatem”) 

załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 

„11.  Możliwość  opóźnionego  wkładania  butelek  do  aparatu  (po  preinkubacji),  bez 

negatywnego  wpływu  na  detekcję  drobnoustrojów,  potwierdzone  przez  producenta 

w metodyce/

instrukcji używania” 

„6.  Podłoża  umożliwiają  prowadzenie  hodowli  w  warunkach  tlenowych  i  beztlenowych  krwi 

oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania 

w języku polskim (rodzaj badanego materiału potwierdzony instrukcją techniczną  zgodnie z 

rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 12-01-2011r)”. 

Przed dokonaniem modyfikacji specyfikacji w dniu 2 sierpnia 2019 r. ww. postanowienia miały 

następujące brzmienie: 

„11.  Możliwość  opóźnionego  wkładania  butelek  do  aparatu  (po  preinkubacji),  bez 

negatywnego  wpływu  na  detekcję  drobnoustrojów;  potwierdzone  przez  producenta 

w 

metodyce / instrukcji używania lub potwierdzone pismem producenta” 

„6.  Podłoża  umożliwiają  prowadzenie  hodowli  w  warunkach  tlenowych  i  beztlenowych  krwi 

oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania 

w języku polskim lub potwierdzone innymi materiałami od producenta”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na 

wstępie należy podzielić stanowisko przedstawione przez wykonawcę bioMérieux Polska, 

iż  zarzut  składa  się  z  podstawy  faktycznej  i  prawnej.  Podstawa  faktyczna  stanowi  opis 

okoliczności, na których odwołujący opiera odwołanie. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania 

opierały  się  na  tej  samej  okoliczności  faktycznej,  jaką  było  ustalenie  przez  zamawiającego 

treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyniku zmiany dokonanej 

w  dniu  2  sierpnia  2019  r.  -  w  odniesieniu  do  wymagania  zawartego  w za

łączniku  nr  1  do 

specyfikacji  pakiet  nr  1  tabela „Wymogi graniczne  dla aparatu do monitorowania posiewów 

krwi  i  innych  jałowych  płynów  ustrojowych”  punkt  11  oraz  tabela  „Wymogi  graniczne  dla 

podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” 

punkt 6

, a dokładnie w odniesieniu do zakresu dokumentów żądanych przez zamawiającego 

celem  potwierdzenia  spełniania  ww.  wymagań.  Ze  stanowiskiem  odwołującego 

przedstawionym  w  odwołaniu,  wskazującym  na  ograniczający  konkurencję  katalog 

dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania ww. wymagań,  zgodził się zamawiający i 

uwzględnił odwołanie, czym zobowiązał się do dokonania zmiany postanowień specyfikacji, 

której skutkiem będzie szersze otwarcie Postępowania na konkurencję. Z takim stanowiskiem 

nie  zgo

dził  się  natomiast  wykonawca  bioMérieux  Polska  domagając  się  pozostawienia 

postanowień  specyfikacji  skutkujących  zawężeniem  kręgu  wykonawców  mogących  złożyć 

ofert

ę  w  Postępowaniu.  Uzasadniając  swoje  stanowisko  w sprawie  wykonawca  bioMérieux 

Polska 

powoływał  się  na  przepisy  ustawy  o  wyrobach  medycznych  i  rozporządzenia 

wykonawczego do tej ustawy

. Należy w tym miejscu podkreślić, iż gospodarzem postępowania 

o  udziele

nie  zamówienia  publicznego  jest  zamawiający.  To  zamawiający  co  do  zasady 

decyduje 

o  wymaganiach  przedmiotu  zamówienia  i  zakresie  dokumentów  żądanych  celem 

wykazania spełniania tych wymagań. Na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień 

publicznych 

nie obowiązuje zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać 

na  potwierdzenie  s

pełniania  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia.  W  niniejszej 

sprawie 

zamawiający  (uwzględniając  odwołanie)  uznał,  iż  wystarczającym  dokumentem 

wymaganym  na 

potwierdzenie  wymagań  przedmiotowych  określonych  w  ww.  punktach 

za

łącznika  nr  1  do  specyfikacji  w zakresie  pakietu  nr  1  będzie  „pismo  producenta”/”inne 

materiały  od  producenta”.  Dokonywanie  przez  Izbę  analizy  czy  w  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający powinien ograniczyć krąg  dopuszczalnych dokumentów na potwierdzenie ww. 

wymagań wyłącznie do takich dokumentów jak instrukcja używania czy metodyka wchodziłoby 

w 

zakres  kompetencji  zamawiającego  jako  gospodarza  postępowania  i  wychodziłoby  poza 

zakres  kompetencji  Izby  uprawnionej  do  orzekania 

wyłącznie  o  niezgodności  czynności 

i 

zaniechań  zamawiającego  z przepisami  ustawy  Pzp.  W  zakres  kognicji  Izby  nie  wchodzi 

orzekanie  o 

niezgodności  działań  zamawiającego  wyłącznie  z  przepisami  innych  aktów 

prawnych. 

W  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  to  od  decyzji  zamawiającego  zależy  zakres 

dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych, pod warunkiem, że są to 

dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie dokumentu, który nie jest 

niezbędny  do  przeprowadzenia postępowania,  będzie stanowić  naruszenie przepisu art.  25 

ust.  1  ustawy  Pzp

,  a ponadto może jednocześnie  naruszać  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę zachowania uczciwej 

konkure

ncji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dodatkowe  dokumenty  w  postaci  „pisma 

producenta” (pkt 11) oraz „inne materiały od producenta” (pkt 6) nie mogą zostać uznane za 

dokumenty  niebędące  niezbędnymi  do  przeprowadzenia  postępowania,  skoro  są  żądane 

(alternatywnie) 

zamiast  podstawowych  dokumentów  takich  jak  instrukcja  używania  lub 

metodyka,  a  nie  obok  nich. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  iż  z  przepisów 

przy

wołanych  przez  wykonawcę  bioMérieux  Polska  wynika,  iż  wymagania  określone 

w ww. punktach 

załącznika nr 1 do specyfikacji mogą być potwierdzone za pomocą instrukcji 

używania, która powinna zawierać odpowiednie w tym zakresie informacje. Z przepisów tych 

nie wynika jednak, iż ww. wymagania nie mogą zostać potwierdzone przez wykonawcę takimi 

dokumen

tami jak „pismo producenta” czy „inne materiały producenta”.  

Mając na uwadze powyższe wniesiony przez wykonawcę bioMérieux Polska sprzeciw wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  Izba  uznała  za  niezasadny, 

a 

odwołanie 

podlegało 

uwzględnieniu 

zgodnie 

z 

stanowiskami 

odwołującego 

i 

zamawiającego. 

Dodatkowo  n

ależy  zauważyć,  iż  odwołujący  przedstawionym  w  odwołaniu  okolicznościom 

faktycznym  przyporządkował  częściowo  błędną  podstawę  prawną. Wywodzenie  na  gruncie 

zaistniałych okoliczności faktycznych podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

jest  oczywiście  niezasadne,  skoro  nie  można  mówić  o 

ziszczeniu się przesłanki braku możliwości usunięcia wady postępowania. W zakres kognicji 

Izby  nie  wchodzi 

orzekanie  o  naruszeniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w sytuacji 

braku powiązania tych przepisów z odpowiednimi regulacjami ustawy 

Pzp. Jakkolwiek 

przepis art. 14 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów Kodeksu 

cywilnego, 

to jednak zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażanym zarówno w orzecznictwie 

jak i przez doktrynę unormowanie art. 5 Kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowania, gdy 

określony cel można zrealizować powołując się na inne przepisy prawne. Z kolei w odniesieniu 

do wskazywanego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawił 

żadnego  uzasadnienia.  Jednakże  pozostałe  przepisy  ustawy  Pzp  przywołane  przez 

odwołującego oraz przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne (podstawa faktyczna), 

przy uwzględnieniu stanowiska zajętego przez zamawiającego, zostały przez Izbę uznane za 

wystarczające do uwzględnienia odwołania. 

Bio

rąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. Orzekając o kosztach postępowania uwzględniono prezentowane w 

orzecznictwie Izby stanowisko, iż z uwagi na zawarcie w § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia 

spójnika „lub” regulacja ta stanowi podstawę zasądzenia kosztów, o których mowa w § 3 pkt 

,  zarówno  na  rzecz  odwołującego  jak  i  zamawiającego,  w przypadku  złożenia  przez  nich 

wniosków  o  zasądzenie  tych  kosztów  wraz  z  odpowiednimi  rachunkami  (tak  np.  w 

uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 8 listopada 2016 r. KIO 2022/16). 

Przewodniczący:    …..……………………………