KIO 1537/19 WYROK dnia 26 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1537/19 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  sierpnia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Instytut  Matki  i  Dziecka  z  siedzibą  w  Warszawie 

oraz Narodowe Centrum Krwi 

z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie 

prowadzi  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w 

Warszawie  

przy udziale 

wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutów  I  i  III,  z  uwagi  na  wycofanie 

przez Odwołującego niniejszych zarzutów; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;  

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z 

siedzibą w Szwecji i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Swedish Orphan Biovitrum  AB (publ) z siedzibą w Szwecji tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Swedish  Orphan  Biovitrum  AB  (publ)  z  siedzibą  w 

Szwecji  na  rzecz 

Zamawiającego:  Instytutu  Matki  i  Dziecka  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Narodowego  Centrum  Krwi 

z  siedzibą  w  Warszawie  w 

imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy 

Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1537/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Instytut  Matki  i  Dziecka  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Narodowe 

Centrum  Krwi  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  których  postępowanie  prowadzi  Zakład 

Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w Warszawie  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp

”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Koncentrat  rekombinowanego  czynnika 

krzepnięcia  IX  minimum  II  generacji  wraz  z  dostawą  do  Centrów  Leczenia  Hemofilii  oraz 

RCKiK

”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji (zwany dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  6  sierpnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  w 

zakresie zarzutu nr 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Odwołujący  w  uzasadnieniu 

odwołania  wskazał,  że  Zamawiający  ma  wiedzę,  że  na  rynku  są  dostępne  czynniki 

krzepnięcia o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania, w przypadku których uzyskuje 

się ten sam efekt terapeutyczny przy zastosowaniu o połowę mniejszej liczby jednostek, niż 

w  przypadku  czynników  konwencjonalnych.  Według  Odwołującego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wykonawcy  nie  mogą  zaoferować  adekwatnej  do  rzeczywistego 

za

potrzebowania  terapeutycznego  ilości  czynnika  o  przedłużonym  okresie  biologicznego 

półtrwania,  ponieważ  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  zaoferowania  określonej  ilości 

czynnika  rekombinowanego  przynajmniej  II  generacji  obliczonej  na  podstawie  zużycia 

czynni

ków konwencjonalnych. Powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny i porównania 

ofert. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  ma  wiedzę  o  różnicach  w  dawkowaniu 

czynników  o  przedłużonym  działaniu  oraz  czynników  konwencjonalnych,  w  związku  z  tym 

wydaje się, że z ogranicza liczbę oferentów tylko do tych, 

j 

którzy mogą zaoferować wyłącznie 

czynniki konwencjonalne, a to 

według Odwołującego nosi znamiona naruszenia art. 29 ust. 3 

ustawy  Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikac

ji  przedmiotu  zamówienia  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

liczby  jednostek,  poprzez  np.  dopuszczenie  odpowiedniego  przeliczania  liczby  jednostek  w 

przypadku  zaoferowania  bardziej  efektywnego  czynnika  -  tym  samym  nie  ogranicz

ając 

bezpodstaw

nie  uczciwej  konkurencji  poprzez  zawężenie  liczby  wykonawców  tylko  do  tych, 

którzy zaoferować mogą czynnik konwencjonalny. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2019 r.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca  Shire Polska Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy  Shire 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  zgłosił 

przystąpienie  wykonawca  CSL  Behring  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie.  Izba  uznała  za 

nieskuteczne przystąpienie wykonawcy CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia 

z  uchybieniem  terminu  wynikającego  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  jak  również  wobec 

niewykazania  umocowania  w  zgłoszeniu  przystąpienia  do  niniejszego  postępowania 

odwoławczego.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –  Instytut  Matki  i  Dziecka  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Narodowe 

Centrum  Krwi  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  których  postępowanie  prowadzi  Zakład 

Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w Warszawie  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz. 

1986  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp

”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Koncentrat  rekombinowanego  czynnika 

krzepnięcia  IX  minimum  II  generacji  wraz  z  dostawą  do  Centrów  Leczenia  Hemofilii  oraz 

RCKiK

”.  

Odnosząc się do zarzutu postawionego przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 

w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

oraz ze złamaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, Izba niniejszy zarzut oddaliła.  

Według  Odwołującego  nie  może  on  zaoferować  adekwatnego  do  rzeczywistego 

zapotrzebowania  terapeutycznego  ilości  czynnika  o  przedłużonym  okresie  biologicznego 

półtrwania  ponieważ  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  zaoferowania  określonej  ilości 

czynnika  rekombinowanego  II  generacji  obliczonej  na  podstawie  zużycia  czynników 

konwencjonalnych. 

W ocenie Odwołującego powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny 

i porównania ofert. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  podlega  oddaleniu.  Izba  zgodziła  się  z  argumentacją 

przedstawioną  przez  Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  to  Zamawiający  jest 

gospodarzem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  decyduje  –  wobec 

określenia własnych potrzeb – co jest przedmiotem prowadzonego postępowania. W ocenie 

Izby Zamawiający wykazał – wobec złożonych dokumentów (pełnomocnictw) jakie były jego 

oczekiwania i potrzeby 

– wobec czego dokonał opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o te 

dokumenty  oraz  dostępne  mu  rekomendacje  –  (Rady  Przejrzystości  przy  Prezesie  Agencji 

Oceny  Technologii  Medycznych  i  Taryfikacji).  Zgodzić  należało  się,  że  ze  złożonych  przez 

Zamawiającego dowodów nie wynikło, aby lek Odwołującego – przez niego oferowany – był 

lekiem rekomendowanym. W związku z powyższym Zamawiający w oparciu o te dokumenty 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponadto  –  co również  należy 

uznać  za  istotne  –  zarówno  Odwołujący  jak  i  Zamawiający  powołali  się  na  charakterystykę 

produktu  oferowanego  przez  Odwołującego  –  Alprolix.  Izba  dokonując  analizy  tego 

dokumentu wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego, ze w dokumencie tym brak jest 

informacji dotyczącej działania tego leku u pacjentów wcześniej nieleczonych.  

W  ocenie  I

zby  niewystarczające  jest  subiektywne  przekonanie  wykonawcy  o 

właściwym,  lepszym  z  praktycznego  punktu  widzenia  działaniu  produktu,  który  ma  być 

oferowany  Za

mawiającemu  –  istotne  w  świetle  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  –  jest 

uprawdopodobnienie,  że  Zamawiający  dokonując  takiego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

prowadzonym  postępowaniem  mógł  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Istotne  w  niniejszej 

sprawie  jest  to,  że  Zamawiający  określa  swoje  wymagania  według  własnych  potrzeb  do 

czego jest uprawiony.  Jeśli  powyższe zapisy  (dotyczące  opisu przedmiotu  zamówienia)  nie 

naruszają zasady uczciwej konkurencji – co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało 

w żaden sposób uprawdopodobnione – Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich 

wymagań  według  własnego  uznania.  Owszem  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  może 

ograniczać  uczciwej  konkurencji  co  wynika  z  przepisu  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  jednak 

zgodzić  należało  się,  iż  nie  jest  tak  że  Zamawiający  w  każdym  przypadku  ma  otrzymać 

dokładnie  to  co  wskazuje  wykonawca,  gdyż  Zamawiający  jako  dysponent  postępowania 

decyduje  wobec  prowadzonego  postępowania  co  ma  być  przedmiotem  zamówienia  -  z 

zastrzeżeniem  oczywiście,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  może  utrudniać  uczciwej 

konkurencji.  Ograniczenie konkurencji  na  które  powołuje  się  Odwołujący  nie  ma  znaczenia 

wobec 

ograniczenia  wynikającego  z  ustawy  Pzp.  W  każdym  przypadku  –  co  do 

prowadzonego  postępowania  –  konkurencja  w  jakimś  stopniu  jest  ograniczona  ze  względu 

na  wymagania  postawione  przez  Zamawiającego  (uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami 

Zamawiającego).  Nie  jest  zatem  wystarczające  powołanie  się  wyłącznie  na  kwestie 

subiektywnego  przekonania o  bardziej  właściwym,  lepszym  działaniu preparatu,  istotnym  w 

świetle  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  jest  wykazanie,  że  Zamawiający  poprzez  wprowadzone 

postanowienia  specyfikacj

i  mógł  utrudnić  uczciwą  konkurencję,  co  w  niniejszym 

postępowaniu  nie  zostało  w  żaden  sposób  uprawdopodobnione.  Zamawiający  uprawniony 

jest do określania wymagań według własnego uznania – a w tym stanie faktycznym potrzeby 

te w sposób obiektywny zostały określone przez Zamawiającego. Owszem opis przedmiotu 

zamówienia  –  jak  to  już  wskazano  –  nie  może  ograniczać  konkurencji,  jednak  to  że 

ograniczenie  w  danym  postępowaniu  ma  miejsce,  musi  zostać  uprawdopodobnione  przez 

wykonawcę  składającego  odwołanie.  Odwołujący  jedynie  wskazuje,  że  jego  produkt  byłby 

lepszym 

–  wobec  celu  jaki  ma  osiągnąć  Zamawiający.  W  świetle  ustawy  Pzp,  istotne  jest 

uprawdopodobnienie  ograniczenia  konkurencji 

–  nie  zaś  wskazanie  na  lepsze, 

skuteczniejsze  działanie  oferowanego  produktu.  Zatem  –  wobec  nieuprawdopodobnienia 

ograniczenia  konkurencji  oraz  wobec  uzasadnienia  przez  Zamawiającego  swoich  potrzeb  i 

oczekiwań  –  poprzez  złożone  dokumenty  w  postaci  pełnomocnictw  oraz  rekomendacji  jak 

również  objęcie  refundacją  wymaganych  leków    -  Zamawiający  miał  podstawy  do  opisania 

przedmiotu zamówienia we wskazany przez siebie sposób. Zauważyć na marginesie również 

należy,  że  Odwołujący  nakazuje  Zamawiającemu  modyfikację  przedmiotu  zamówienia,  nie 

wskazując jednocześnie właściwego brzmienia tej modyfikacji – jaka miałaby mieć miejsce. 

Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje kwestia dopuszczenia produktu Odwołującego 

do  obrotu,  jak  również  bez  znaczenia  pozostają  złożone  przez  Odwołującego  artykuły 

prasowe 

– wskazujące na lepsze, z praktycznego punktu widzenia działanie jego produktu – 

istotne  w  świetle  ustawy  Pzp  jest  uprawdopodobnienie,  że  wobec  podjętych  działań  przez 

Zamawiającego  nieuzasadnionych  obiektywnymi  potrzebami  doszło  do  znaczącego 

ograniczenia  kręgu  potencjalnych  wykonawców  zdolnych  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  Wobec  wycofania  zarzutu  nr  I  i  III  Izba 

zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji 

mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie 

przepisu art. 192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. 

Przewodniczący: 

…………………….