KIO 1531/19 WYROK dnia 20 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1531/19 

WYROK 

z dnia 20 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Zakład  Techniki  Ochrony  Środowiska  Foleko  sp.  z  o.  o.,  ul.  Spacerowa  3,  58-
100  Świdnica  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej Sanikom 

Spółka z o.o., ul. Nadbrzeżna 5 a, 58-420 Lubawka 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie 
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1531/19 
po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą 
w Barczewie, nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców  wspólnie ubiegających się 
o  udzielenie  zamówienia  Fostech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Barczewie,  Instytut  Energii  Sp.  z 

o.o. 

z siedzibą w Barczewie w trybie przepisu art.26 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  wraz  ze  zm.)  do  złożenia 

pełnomocnictwa,  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny 
złożonych ofert, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. 
z siedzibą w Barczewie i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(s

łownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Zakład 

Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica tytułem 
wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie 

na rzecz wykonawcy 

Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 

100 Świdnica kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.  

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 1531/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sanikom  Spółka  z  o.o.,  ul. 

Nadbrzeżna  5  a  58-420  Lubawka  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  roboty  budowlane:  dla 

zadania  nr  1  pn.:  „Modernizacja  zakładu  unieszkodliwiania  odpadów  przy  ul.  Zielonej  w 
Lubawce”, numer ref.: 18/JRP/PZ/2019. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  03  kwietnia  2019  r.  pod  nr:  2019/S  066-153383  - 

Część  I  -  Część 

biologiczna. 

Zamawiający  w  dniu  26  lipca  2019  r.  przesłał  Odwołującemu  „Zakład  Techniki 

Ochrony  Środowiska  Foleko”  sp.  z  o.o.,  ul.  Spacerowa  3,  58-100  Świdnica  informację  o 
wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 
zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą 

w Barczewie. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  5 

sierpnia 2019 r wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania 
przez  Zamawiającego  wezwania  do  uzupełnienia  oferty  oraz  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 

1)  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  23  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp. 

z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. - 

Partner, do złożenia pełnomocnictwa określonego w 

art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, 

2)  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w z zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami 
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp. z o.o.  — Lider; Instytut 

Energii Sp. z o.o. 

— Partner, negocjacji dotyczących złożonej przez tych Wykonawców oferty 

w  zakresie  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  - 

„Doświadczenie  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia” dotyczącego Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji i w 

konsekwencji przyznanie tym Wykonawcom 13 pkt w sytuacji, gdy pierwotnie w ofercie w/w 

Wykonawcy  nie  wskazali  osoby  skierowanej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku 

Projektanta  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  a  tym  samym  nie  powinni  w  ramach 

przedmiotowego kryterium uzyskać punktów. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, 

wezwanie  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj. 

Fostech Sp. z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. - 

Partner, do złożenia pełnomocnictwa i 

w  przypadku  niezłożenia  pełnomocnictwa  lub  złożenia  pełnomocnictwa  wadliwego  - 
nakazanie  odrzucenia  oferty  w/w  Wykonawców,  a  w  przypadku  złożenia  prawidłowego 
pełnomocnictwa  -  nakazanie  nieprzyznania  w/w  Wykonawcom  punktów  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  - 

„Doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia”, 

nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego według norm przepisanych. 

W zakresie pierwszego zarzutu  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że zgodnie z  treścią  art. 

23  ust.  2  ustawy  Pzp 

w  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  wykonawcy  ustanawiają 

pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Nadto, 

zauważył, że stosownie do treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli wykonawca 

nie  złożył  wymaganych  pełnomocnictw  albo  złożył  wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający 
wzywa  do  ich  złożenia  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia 

oferta wyko

nawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Poza  tym  wskazał,  że  zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  XII  pkt  1  ppkt  2)  IDW 

oferta  musi  być  podpisana  przez  osoby  upoważnione  do  reprezentowania  Wykonawcy 
(Wykonawców  wspólnie  ubiegających się o udzielenie zamówienia),  co oznacza,  iż  jeżeli  z 
dokumentu(ów)  określającego(ych)  status  prawny  Wykonawcy(ów)  lub  pełnomocnictwa 
(pełnomocnictw) wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie 
kilka osób,  dokumenty  wchodzące  w  skład  oferty  muszą być  podpisane przez  wszystkie te 

osoby.  

Natomiast,  z

godnie  z  postanowieniami  rozdziału  XII  pkt  1  ppkt  3)  IDW 

pełnomocnictwo należy dołączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego 

opatrzonego 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym 

lub 

elektronicznej 

kopii 

poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  notariusza  przy  użyciu  kwalifikowanego 

podpisu elektronicznego. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Formularza oferty (załącznik nr 1 do IDW) 

złożonego przez Konsorcjum w skład Konsorcjum wchodzą Fostech Sp. z o.o.  - Lider oraz 

Instytut Energii Sp. z o.o. - Partner.  

Zaznaczył, że do oferty Konsorcjum dołączono pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 29 

kwietnia 

2019 r. zgodnie z którego treścią Instytut Energii sp. z o.o. upoważnia pana P. T. do 

reprezentowania  Instytutu  Energii  Sp.  z  o.o.  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień 

publicznych. 

W

edług Odwołującego - wskazane pełnomocnictwo nie spełnia wymagań określonych 

przepisem  art.  23  ust.  2  ustawy  Pzp,  bowiem 

zgodnie  z  treścią  tego  przepisu 

pełnomocnictwo  powinno  zostań  udzielone  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia, podczas gdy zostało ono udzielone jedynie przez 

Instytut Energii sp. z o.o. 

W  tym  stanie  rzecz

y  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  art.  26  ust.  3a 

ustawy Pzp do wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganego pełnomocnictwa.  

Odnośnie  drugiego  zarzutu  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  za

mawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  i  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 
zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w 

jej treści. 

Zauważył,  że  stosownie  do  treści  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wybiera 

ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji 
istotnych warunków zamówienia. 

Wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 IDW w ramach kryterium „Doświadczenie 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”  ocenie  będzie  podlegać  doświadczenie 
zawodowe  osoby  wskazanej  przez  Wykonawcę  jako  Projektanta  technologii 

kompostowania/biostabilizacji.  Zgodnie  z  IDW Wykonawca  otrzyma  w  tym  kryterium  punkty 

w sytuacji, gdy ww. osoba posiada dodatkowe doświadczenie, tj.: 

•  7  punktów  -  gdy  Projektant  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  posiada 

doświadczenie  związane  z  projektowaniem  bioreaktora  (boks/tunel)  zamkniętego  z 

systemem napowietrzania przeznaczonego do suszenia paliwa alternatywnego RDF. 

•  7  punktów  -  gdy  Projektant  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  posiada 

doświadczenie  związane  z  projektowaniem  napowietrzanego  placu  kompostowego  z 
przeznaczeniem  do  kompostowania  odpadów  kuchennych  i/lub  zielonych  z  użyciem 
półprzepuszczalnej membrany do przykrycia pryzm, 

•  6  punktów  -  gdy  Projektant  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  posiada 

doświadczenie  związane  z  projektowaniem  kompostowni,  która  produkuje  lub  produkowała 
nawóz organiczny zgodnie z ustawą z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz.U. z 
2017r., poz. 668) z uzyskaną decyzją na wprowadzenie do obrotu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  treścią  pkt  10  Formularza  oferty,  stanowiącego 

załącznik nr 1 do ID W, W celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych 
do  realizacji  zamówienia”,  Wykonawcy  zobowiązani  byli  do  złożenia  oświadczania 
zawierającego  imię  i  nazwisko  Projektanta  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  jego 
funkcję oraz doświadczenie zawodowe. 

Zarzucił  przy  tym,  że  Konsorcjum  -  wbrew  postanowieniom  IDW -  w  dołączonym  do 

oferty  Formularzu  oferty  nie  podało  imienia  i  nazwiska  Projektanta  technologii 

kompostowania/biostabilizacji.  

Podniósł  okoliczność,  że  pismem  z  dnia  20  maja  2019  r.,  złożonym  bez  wezwania 

Zamawiającego,  Konsorcjum  wskazało,  że  co  prawda  nie  podało  w  ofercie  imienia  i 
nazwiska  w/w  Projektanta,  jednak  jego  identyfikacja  jest  możliwa  na  podstawie  opisu 
doświadczenia  zawodowego,  w  ramach  którego  określono  inwestycje  i  podmioty  na  rzecz, 
których byłe one realizowane. 

Następnie,  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  19  czerwca  2019  r.,  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwał  Konsorcjum  do  „wyjaśnienia  treści  oferty 

poprzez  wskazanie  osoby  skierowanej  do  realizacji 

zamówienia,  której  doświadczenie 

zawodowe wskazane zostało w Formularzu oferty”. 

W  pisemnej  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  (brak  daty  w  treści  pisma) 

Konsorcjum  podtrzymało  swoje  stanowisko  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  20  maja  2019  r., 
zgodnie 

z 

którym 

wskazywanym 

przez 

Konsorcjum 

Projektant 

technologii 

kompostowania/biostabilizacji jest p. M. S. 

Z

auważył,  że  zgodnie  z  informacjami  przekazanymi  w  treści  zawiadomienia  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  26.7.2019  r.  -  Konsorcjum  w  ramach  omawianego 

kryt

erium otrzymało 13 pkt na 20 możliwych, bowiem p.  M. S. nie pełnił funkcji Projektanta 

technologii kompostowania/biostabilizacji w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zak

ładu 

Odpadów  Komunalnych „Rypin”  Sp.  z  o.o.  w  Puszczy  Miejskiej. Tymczasem  przedmiotowa 
inwestycja została wskazana przez Konsorcjum w Formularzu oferty. 

Mając  powyższe  na  uwadze  stwierdził,  że  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Konsorcjum powinno otrzymać 

0 pkt. bowiem w ofercie w

skazało jedynie funkcję i doświadczenie zawodowe, natomiast nie 

wskazało kto jest projektantem przez wymagane podanie jego imienia i nazwiska.  

Odwołujący  argumentował,  że  przedmiotowa  informacja  została  podana  przez 

Konsorcjum  dopiero  po  upływie  terminu  składania  ofert,  tj.  w  treści  pisma  z  dnia  20  maja 
2019  r.  Konsorcjum  wyjaśnił,  że:  „SIWZ  nie  warunkowała  przyznania  punktów  w  ramach 
kryterium 

oceny 

Doświadczenie 

zawodowe 

Projektanta 

technologii 

kompostowania/biostabilizacji  od  podania  w  formularzu  ofertowym  imienia  i  nazwiska  tej 

osoby  ale  od  wykazanie, 

że  proponowana  na  stanowisko  kandydata  osoba  posiada 

odpowiednie, dodatkowo punktowane, 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie.”.  

Ponadto

, wskazał, że Konsorcjum wyjaśniło, że: „identyfikacja projektów jakie wykonał 

Pan M. S. 

zawarta w treści formularza ofertowego pozwala na jednoznaczne potwierdzenie, 

że  prace  te  zrealizowała  jedna  i  ta  sama  osoba  tj.  Pan  M.  S.  który  równocześnie  spełnia 

warunek granicz

ny określony w pkt 12.1.3 B 4 SIWZ”. 

W ocenie Odwołującego przedstawione stanowisko Konsorcjum jest bezzasadne.  

W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania w treści pkt 10 

Formularza  oferty  zarówno  imię  i  nazwisko  projektanta,  jego  funkcję  oraz  nabyte 
doświadczenie zawodowe.  

Wszystkie  te  informacje 

–  zdaniem  Odwołującego  -  łącznie  służyły  Zamawiającemu 

do oceny ofert.  

W przekonaniu Odwołującego -  nie należy  zatem  bagatelizować braku wskazania  w 

ofercie  personaliów  proponowanego  projektanta,  bowiem  dane  te  mają  umożliwić 
Zamawiającemu weryfikację podanych informacji.  

Brak imienia i nazwiska p

rojektanta może stanowić przy tym sposobność do nadużyć, 

w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  dany  Wykonawca  w  dacie  składania  ofert  nie  dysponuje 

wymaganym projektant

em i dopiero na późniejszym etapie będzie mógł precyzyjnie określić, 

kto w rzeczywistości będzie pełnił te funkcje.  

Dopuszczenie  przez  Zamawiającego  do  wskazania  osoby  projektanta  po  otwarciu 

ofert jest 

– w opinii Odwołującego - przykładem nierównego traktowania wykonawców, którzy 

już  w  dacie  składania  ofert  precyzyjnie  określili  kto  będzie  projektantem  (wskazali  imię  i 

nazwisko).  

Przekonywał, że w związku z tym wskazanie doświadczenia zawodowego projektanta 

stanowi kwestię wtórną względem kwestii podstawowej, która jest wybór osoby projektanta.  

W przeciwnym razie każdy Wykonawca, który w dacie składa ofert nie ma pewności, 

co do osoby projektanta, mógłby podać jedynie doświadczenie zawodowe tych projektantów, 
których  bierze  pod  uwagę  w  dogodnej  dla  siebie  konfiguracji,  a  dopiero  po  ustaleniu  kto 
finalnie  będzie  projektantem,  mógłby  uzupełnić  ofertę  przez  wskazanie  jego  imienia  i 

nazwiska. 

Za  nietrafiony  uznał  także  argument  Konsorcjum,  zgodnie  z  którym  ustalenie 

konkretnej  oso

by  projektanta  jest  możliwe  niejako  pośrednio,  to  jest  na  podstawie  opisu 

doświadczenia  zawodowego  wskazanego  w  Formularzu  oferty,  w  tym  zakresu  rzeczowego 

inwestycji, jak i danych samego inwestora.  

Wskazał,  że  stanowisku  temu  przeczy  treść  Formularza  oferty  Konsorcjum,  bowiem 

spośród 3 inwestycji tamże wskazanych p. M. S. pełnił funkcje projektanta jedynie w ramach 

2 inwestycji.  

Przekonywał,  że  M.  S.  nie  był  projektantem  w  ramach  inwestycji  realizowanej  na 

rzecz Za

kładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej.  

Dla  Odwołującego  nie  ma  pewności,  czy  w  dacie  składania  ofert  Konsorcjum 

dysponowało już M. S. jako projektantem, czy też innym projektantem, to jest tym który nabył 
doświadczenie  w  ramach  realizacji  inwestycji  na  rzecz  Zakładu  Odpadów  Komunalnych 
„Rypin” sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej. 

Ponadto,  zastrzeżenie  Odwołującego  budzi  zachowanie  Zamawiającego,  który  w 

trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień przez wskazanie 

osoby projektanta.  

Wskazał,  że  ustawa  Pzp  nie  dopuszcza  uzupełnienia  oferty,  a  jedynie dokumentów, 

oświadczeń i pełnomocnictwa określonych w art. 26 ust. 2f, ust. 3, ust. 3a tej ustawy.  

W  tym  stanie  rzeczy  wezwanie  Zamawiającego  –  według  Odwołującego  -  narusza 

przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  jest  we

wnętrznie  sprzeczne,  bowiem  Zamawiający 

wymagał  wyjaśnienia  treści  oferty  przez  jej  uzupełnienie,  tymczasem  wyjaśnienie  i 
uzupełnienie to dwie różne czynności.  

Wywodził, że zgodnie z powszechnym znaczeniem przez wyjaśnienie należ rozumieć 

uczynienie  czegoś  zrozumiałym  (zob.  Słownik  Języka  Polskiego  PWN),  to  jest  usunięcie 
wątpliwości.  Natomiast przez  uzupełnienie należy  rozumieć  uczynienie  czegoś kompletnym 
(zob. Słownik Języka Polskiego PWN), np. przez przesłanie brakującego dokumentu. Także 
ustawodawca  rozróżnia  czynność  wyjaśnienia  od  uzupełnienia,  dając  temu  wyraz  m.in.  w 
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  stwierdził,  że  w  postępowaniu  doszło  do  negocjowania  treści 

oferty Konsorcjum i wprowadzania w niej niedozwolonych zmian.  

W dniu 9 sierpnia 2019r. zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 
Fostech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Barczewie,  Instytut  Energii  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Barczewie

, zwani dalej Przystępującym. 

Pismem  z  dnia  14  sierpnia  2019r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 12 
maja  2019r.  wraz  pełnomocnictwem  rodzajowym,  pisma  Przystępującego  z  dnia  20  maja 
2019r.  wraz  z  wykazem  osób,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  19  czerwca  2019r.  do 
wyjaśnienia  przez  Przystępującego  treści  oferty  w  trybie  przepisu  art.87  ust.1  ustawy  Pzp, 
odpowiedzi  tego  wykonawcy  na  to  wezwanie,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z 

dnia  14  sierpnia  2019r. 

uwzględniającej  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  jak 

również  na  podstawie  złożonych  przez  stronę  i  uczestnika  wyjaśnień  Izba  postanowiła 

odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.26  ust.3a  w  związku  z  art.23  ust.2  ustawy  Pzp, 
art.87 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust.1 i w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.  

Przechodząc  do  rozpoznania  meritum  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał dostateczne podstawy prawne do  wyjaśnienia treści oferty oraz czy te wyjaśnienia nie 
prowadziły  do  negocjacji  i  ewentualnie  do  zmiany  treści  oferty,  a  także  czy  załączone  do 
oferty pełnomocnictwo było prawidłowe i czy nie powinno być złożone nowe pełnomocnictwo 
zawierające również oświadczenie drugiego konsorcjanta.  

Izba  ustaliła,  że  do  oferty  zostało  załączone  pełnomocnictwo  rodzajowe  z  dnia  29 

kwietnia 2019r. wystawione w imieniu spółki Instytut Energi sp. z o.o. upoważniające P. T. do 
reprezentowania spółki w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.  

Izba stwierdziła przy tym, że innych pełnomocnictw Przystępujący nie złożył. 

W związku z powyższą sytuacją, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.23 

ust.1 ustawy Pzp w

ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Jednocześnie w myśl przepisu art.23 ust.2 tejże ustawy w przypadku, o którym mowa 

w  ust.  1,  wykonawcy  ustanawiają pełnomocnika  do  reprezentowania ich  w  postępowaniu o 

udzielenie 

zamówienia albo  reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w 

sprawie 

zamówienia publicznego. 

Z  zestawienia  powyższych  przepisów  wynika  jednoznacznie,  że  sporne 

pełnomocnictwo  powinno  być  udzielone  przez  dwóch  konsorcjantów,  a  nie  jednego  jak  w 

rozpoznawanej sprawie. 

Wobec  tego 

należało  uznać,  że  przedłożone  pełnomocnictwo  nie  spełniało  wymogu 

ustawowego.  

W  takim  przypadku  Zamawiający  był  zobowiązany  do  zastosowania  przepisu  art.26 

ust.3a  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  wymaganych 
pełnomocnictw albo złożył  wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w 
terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega 
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Ostateczn

ie, na rozprawie pełnomocnik Przystępującego potwierdził, że uznaje zarzut 

1 w zakresie prawnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa.  

W przekonaniu Izby również drugi zarzut odwołania również się potwierdził. 

Izba  ustaliła,  że  na  gruncie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej 

dalej  SIWZ  Zamawiający  opisał  jej  zawartość  poprzez  oznaczenie  części  w  następujący 
sposób: 

Część I Instrukcja dla Wykonawców (IDW).  

Część  II  Istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści 

zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  /  ogólne  warunki  umowy  /  wzór 

umowy.  

Część III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 

Jednocześnie  w  rozdziale  XXII  SIWZ  Zamawiający  ustanowił  wykaz  załączników  do 

SIWZ, gdzie:  

Załącznik nr 1  to wzór oferty. 

Izba  stwierdziła  przy  tym,  że  w  pkt.10  składanej  oferty  opartej  o  powyższy  wzór 

wykonawcy  mieli  złożyć  oświadczenie,  że  do  realizacji  zamówienia  wykonawca  skieruje 
określone z imienia i nazwiska osoby. 

Ustalono  przy  tym,  że  Przystępujący  takie  oświadczenie  złożył  bez  wskazania  z 

imienia i nazwiska osoby przeznaczonej do realizacji projektu. 

Na tle powyższego stanu faktycznego - według zapatrywania Izby – przewidziane w 

ofercie  w  pkt.10  oświadczenie,  że  do  realizacji  zamówienia  wykonawca  skieruje  ściśle 
określone  z  imienia  i  nazwiska  osoby  stanowiło  nie  podlegającą  uzupełnieniu  i  wyjaśnieniu 
treść oferty. 

Stosownie  do  przepisu  art.87  ust.1  zd.1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.  

Nadto,  przepis  art.87  ust.1  zd.2  ustawy  Pzp  reguluje,  że  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zdaniem Izby przepis art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie 

w przypadku, gdy mamy do czynienia z podaną w ofercie treścią. 

Jeżeli  jednak,  jak  w  niniejszej  sprawie,  treści  tej  w  ogóle  nie  ma  z  powodu  braku 

wskazania  z  imienia  i  na

zwiska  osoby  przeznaczonej  do  realizacji  zamówienia  na  funkcję 

projektanta  technologii  kompostowania/biostabilizacji,  to  w  takim  przypadku  dochodzi  do 

uzupełnienia  treści  oferty  o  te  istotne  dane,  co  w  rezultacie  jest  równoznaczne  z 
koniecznością  przyjęcia,  że  doszło  do  prowadzenia  pomiędzy  stronami  niedozwolonych 
negocjacji odnośnie tej osoby. 

W  takim  przypadku,  nie  ma  już  znaczenia  okoliczność,  że  dana  osoba  posiada 

określone  doświadczenie,  skoro  nie  została  ona  zadeklarowana  na  etapie  ustalenia  przez 

Zama

wiającego essentialia negotii w oparciu o złożoną ofertę. 

Wobec  powyższego  przedłożone  przez  Przystępującego  dowody  na  okoliczność 

posiadania przez M. 

S. odpowiedniego doświadczenia nie miało znaczenia – w przekonaniu 

Izby - 

przy ocenie okoliczności naruszenia przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, skoro oferta nie 

zawierała wymaganego jego zobowiązania. 

Dodatkowo,  należy  wskazać,  że  Zamawiający  w  powyższej  Części  II  – 

Umowa/Kontrakt w sprawie zamówienia publicznego w rozdziale 1 - akt umowy dla zadania 

pn. 

„modernizacja  zakładu  unieszkodliwiania  odpadów  przy  ul.  Zielonej  w  Lubawce”  w  §  2 

postanowił,  że  następujące  dokumenty  będą  uważane,  odczytywane  i  interpretowane  jako 
integralna  część  niniejszej  Umowy,  według  następującego  pierwszeństwa:  (a)  niniejszy  Akt 
Umowy; (b) Formularz Oferty; (c) Warunki Szczególne Kontraktu (Część II, Rozdział 3) wraz 
z Załącznikiem do oferty, (d) Warunki Ogólne Kontraktu (Część II, Rozdział 2), (e) Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy (f) Umowa Konsorcjum; (g) Karta Gwarancyjna (Gwarancja Jakości).  

Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że  w  §  3  tejże  umowy,  która  będzie  wiążąca  po  jej 

zawarciu Zamawiający postanowił, co do przedmiotu umowy w ten sposób, że Zamawiający 
powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zadania, w zakresie, jak określono w 
dokumentach wymienionych w § 2.  

Powołane  wyżej  unormowania  SIWZ,  zatem  jednoznacznie  potwierdzają  znaczenie 

prawne  oświadczeń  wykonawców  przewidzianych  w  treści  oferty,  które  mają  charakter 
istotny i nie podlegają zmianie czy uzupełnieniu, a wszelkie próby wypełnienia brakującego 
oświadczenia  woli  byłyby  równoznaczne  z  prowadzeniem  negocjacji,  co  do  nieistniejącego 

elementu umownego. 

Z powyższych względów, należało przyjąć, że jest sprzeczne z przepisem art.87 ust.1 

ustawy Pzp ustalanie treści oświadczenia, które w ogóle nie zostało w tej mierze złożone. 

Powyższej  oceny  prawnej,  w  rozpoznawanej  sprawie,  nie  może  zmienić  twierdzenie 

Przystępującego,  że  zasadnicze  znaczenie  dla  oceny  w  kryterium  oceny  ofert  miało 
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określone w wykazie osób. 

Nadto,  Izba  uznała  za  irrelewantne  dla  rozstrzygnięcia  tej  sprawy  dowody  złożone 

przez Przystępującego na potwierdzenie faktu bycia przez M. S. projektantem na zadaniu w 
ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zakładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. 

w  Puszczy  Miejskiej

,  z  racji  braku  zadeklarowania  przez  niego  w  dacie  złożenia  oferty 

konkretnej osoby przeznaczonej do realizacji czynności projektowych. 

W  powyższym  zakresie  Izba  ustaliła,  że  w  rozdziale  XV  SIWZ  -  Opis  kryteriów, 

Z

amawiający unormował czym będzie się on kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem 

wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w pkt I.  

Zamawiający  postanowił,  że  oceni  i  porówna  jedynie  te  oferty,  które  nie  zostaną 

odrzucone.  

Zamawiaj

ący  w  tym  postanowieniu  zastrzegł,  że  okoliczności,  które  mają  wpływ  na 

ocenę  według  kryteriów  oceny  ofert,  nie  mogą  zostać  uzupełnione  ani  wyjaśnione,  z 
uwzględnieniem art. 87 ustawy Pzp.  

Zamawiający  również  zdecydował,  że  oferty  miały  zostać  ocenione  przez 

Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: część I: część biologiczna  

1) Cena brutto 

– P(C) – waga 60 %,  

2) Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – P(D) – waga 20 % 
3) Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych – P(U) – waga 10 % 

4) Czas reakcji serwisu 

– P(S) – waga 10%. 

Jednocześnie w pkt I.2. określił limit punktacyjny w zakresie zasad oceny za kryterium 

„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” – maksymalnie 20 pkt.  

Dodatkowo

,  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  tego  kryterium  ocenie  będzie 

podlegać  doświadczenie  zawodowe  osoby  wskazanej  przez  Wykonawcę  jako  Projektanta 

technologii kompostowania/biostabilizacji.  

W  aspekcie  powyższych  uregulowań  SIWZ,  Izba  stwierdziła,  że  we  wzorze  oferty 

Zamawiający  w  cyt.  pkt  10  obok  oświadczenia  wykonawcy,  co  do  konkretnej  osoby 
przeznaczonej  do  realizacji  zamówienia,  przewidział  on  również  oświadczenie  wykonawcy, 
co do doświadczenia zawodowego, które poprzez definicję nawiasową, sprecyzował on jako 
doświadczenie dodatkowe zgodne z opisem kryterium w IDW rozdział XV, pkt 1, ppkt 2.  

W  ocenie  Izby  -  p

owołane  postanowienia  SIWZ,  zatem  jednoznacznie  określały 

kwestię  rangi  oświadczeń  przewidzianych  w  treści  oferty  na  podstawie,  których  były 

przyznawane dodatkowe punkty w kryterium oceny oferty.  

Nie były to zatem informacje podawane w wykazie osób, który to dokument zawierał 

jedynie  potwierdzenie  spe

łniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lecz  nie  przesądzał  o 

przyznanej punktacji. 

Z  tego  względu  należało  uznać,  że  punktowanie  Przystępującego  nie  było 

pra

widłowe,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  Izbę  do  wniosku,  że  Zamawiający  naruszył 

również  przepis  art.91  ust.1,  który  stanowi,  że  wybiera  on  ofertę  najkorzystniejszą  na 
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………