KIO 1530/19 WYROK dnia 20 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1530/19 

WYROK 

z dnia 20 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  sierpnia 

2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2019  r.  przez 

FlexiPower  Gr

oup  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością Spółkę komandytową w 

Woli Zaradzyńskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Masłowice w Masłowicach 

przy udziale wykonawcy J. S., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Masłowice  w 

Masłowicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie 

wykonawcy J. S. 

do złożenia wyjaśnień w zakresie współczynnika przenikania ciepła 

izolacji  zbiornika 

lub  klasy  energetycznej  zasobników  i  dokonanie  ponownej  oceny 

ofert; 

2.  koszta

mi postępowania obciąża Gminę Masłowice w Masłowicach i  

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FlexiPower 

Gr

oup Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową 

w Woli Zaradzyńskiej tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Gminy Masłowice w Masłowicach na rzecz FlexiPower Group 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w Woli 

Zaradzyńskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy),  stanowiącą koszty  postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego we Piotrkowie Trybunalskim. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1530/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Masłowice  w  Masłowicach  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  i  montaż  instalacji 

kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy 

Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 5 sierpnia 2019 roku wykonawca Fl

exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą 

w Woli Zaradzyńskiej (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno  -  Handlowego  Stalmet  J.  S. 

(dalej jako Stalmet) jako najkorzy

stniejszej w zakresie części 1 zamówienia, której dokonanie 

miało  miejsce  w  związku  z  niezgodnym  z  prawem  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  tegoż 

wykonawcy.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy 

P

.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  Stalmet  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia 

dokumentów  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  przez  zaoferowane  urządzenia  wymogu 

opisanego  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  dla  współczynnika 

przenikania ciepła izolacji zasobnika, w sytuacji gdy na skutek przekazanych zamawiającemu 

informacji  o  niespełnianiu  przez  zaoferowany  zasobnik  wymogu  klasy  energetycznej  A, 

konieczne do stwierdzenia czy oferta Stalmet jest zgodna z s.i.w.z. 

było potwierdzenie przez 

wykonawcę,  w  następstwie  wezwania  go  do  przedłożenia  dokumentów  odnośnie 

współczynnika  przenikania  ciepła  izolacji  zasobnika  solarnego  w  postaci  raportu  z  badań 

zgo

dnie z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z., że współczynnik ten spełnia wymogi wyrażone 

w s.i.w.z., 

II. 

naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89 

ust.  1 pkt  2 poprzez  wybór  oferty  Stalmet, 

podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z., 

III. 

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. 

poprzez nierówne traktowanie 

wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, 

która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, 

których oferta nie podlegała odrzuceniu, 

IV. 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Stalme

t,  podczas  gdy  zaoferowane  przez  tego  wykonawcę 

urządzenia  wskazane  w  ofercie są niezgodne  ze wskazanym  w  s.i.w.z.  opisem  przedmiotu 

zamówienia tj. z pkt. 8.7.3. lit. a s.i.w.z. w zw. z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z. (projekty 

budowlano wykonawcze) 

z uwagi na to, że zaoferowany przez wykonawcę zasobnik solarny 

JSZ-

WB 200/300/400 nie posiada klasy energetycznej A ani współczynnika przenikania ciepła 

izolacji  zbadanego  wg  normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej,  przez  akredytowane 

laboratorium,  wynoszącego  maximum  0,0205  W/mK  przy  ∆T=10  [°C],  oraz  maksymalnie 

0,0228 W/mK przy ∆T=30 [°C]. 

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 

I. 

uwzględnienie odwołania, 

II. 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

III. 

nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  oferty  względem 

Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty. 

Ponadto odwołujący wniósł o: 

IV. 

orzeczenie  na  rzecz  odwołującego  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  w  wysokości 

3.600 złotych, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, 

VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 

VIII.  zobowiązanie  zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz 

insta

lacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła 

energii w Gminie Masłowice” 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem 

analizowanego  postępowania.  Odwołujący  zarzucił  w  odwołaniu  zaniechanie  odrzucenia 

oferty ocenionej najwyżej tj. oferty Stalmet. Oferta odwołującego została oceniona jako druga. 

W przypadku odrzucenia oferty Stalmet najlepszą ofertą byłaby oferta odwołującego. 

Odwołujący podniósł, że w ramach części pierwszej zamówienia wykonawca Stalmet 

zaoferował  kolektory  KBB  423DH  ACR  oraz  zasobniki  JSZ-WB  200/300/400.  Na 

potwierdzenie  spełniania  przez  zaoferowane  urządzenia  wykonawca  przedłożył  m.in.  kartę 

katalogową zasobników.  

W dniu 24 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  wymagał  dla  zasobnika  solarnego: 

„Współczynnik  przenikania  ciepła  izolacji  zbiornika  zbadany  we  normy  EN  12664:2001  lub 

równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10 

[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T = 30 [°C] lub klasa energetyczna A" - załącznik 

1a do s.i.w.z. - projekt budowlano-wykonawczy str. 5.

” 

Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., którego integralną częścią jest właśnie 

za

łącznik  1a:  „8.7.3.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (...) b) karty techniczne 

kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te  urządzenia 

parametrów  zawartych  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)". 

Odwołujący  podniósł,  że  wybrana  przez  zamawiającego  oferta  wykonawcy 

Przedsi

ębiorstwa  Produkcyjno  -  Handlowego  Stalmet  J.  S.  z  prawdopodobieństwem 

graniczącym  z  pewnością  nie  jest  zgodna  z  s.i.w.z.  ze  względu  na  fakt,  iż  zaoferowany 

zasobnik solarny nie posiada wymaganej klasy energetycznej A. a tym samym z

amawiający 

winie

n co najmniej unieważnić czynność wyboru oferty i ponownie przeprowadzić czynność 

badania ofert i wyboru. 

Pow

yższe twierdzenie odwołujący opiera na informacji udostępnionej w trybie wniosku 

o udzielenie informacji publicznej przez z

amawiającego Gminę Miejsce Piastowe przy zadaniu 

pn.  „Dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów  słonecznych,  instalacji  fotowoltaicznych  oraz 

kotłów opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka”, w której to zostały 

zaoferowane  kolektory  wraz  z  zasobnikami  Przedsi

ębiorstwa  Produkcyjno  -  Handlowego 

Stalmet  J.  S.  - 

te  same,  które  wykonawca  ten  zaoferował  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB 200/300/400). Zamawiający 

Gmina  Miejsce  Piastowe  powziął  wątpliwość  co  do  zgodności  zaoferowanych  urządzeń  z 

s.i.w.z. 

w zakresie klasy energetycznej. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność. 

W  opinii  biegły  rzeczoznawca  wskazał,  iż  przy  dokonaniu  obliczeń  na  podstawie 

raportów  z  badań  urządzenia  nie  jest  możliwe,  aby  spełniało  ono  wymagania  dla  klasy 

energetycznej  A,  której  żądał  zamawiający.  Dane  wskazane  w  przedłożonej  karcie 

katalogowej nie odpowiadały stanowi rzeczywistemu. Karta katalogowa nie jest dokumentem, 

który  może  w  istocie  bez  trudu  zostać  zmodyfikowany  a  jego  treść  nie  podlega  żadnej 

obiektywnej  autoryzacji 

przez  certyfikowaną  jednostkę.  Z  dużym  prawdopodobieństwem 

graniczącym  z  pewnością  karta  katalogowa  została  celowo  zmodyfikowana,  a  zasobnik  w 

rzeczywistości nie posiada klasy energetycznej A. 

W przypadku, gdy zasobnik nie posiada wymaganej klasy energetycznej A lub istnieje 

chociaż takie ryzyko zamawiający winien zweryfikować czy zachodzi alternatywna przesłanka 

spełniania  warunków  s.i.w.z.,  a  mianowicie  –  czy  współczynnik  przenikania  ciepła  izolacji 

zb

iornika  zbadany  wg  normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej,  przez  akredytowane 

laboratorium,  w

ynosi  maximum  0,0205  W/mK  przy  ∆T  =  10  [°C]  oraz  maksymalnie  0,0228 

W/mK przy ∆T = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez zasobnik oznacza, iż oferta 

winna zost

ać odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z. 

Pomimo  poinformowania  z

amawiającego  o  zaistniałej  niezgodności,  nie  podjął  on 

działań  zmierzających  do  zweryfikowania  czy  zaoferowane  urządzenia  odpowiadają 

postanowieniom s.i.w.z

. Pomimo braku wskazania obowiązku przedłożenia raportu z badań w 

s.i.w.z.

, który należy uznać za zaniechanie obarczające zamawiającego, gdyż jednocześnie 

wymagał  on,  aby  zasobnik  został  zbadany  przez  akredytowane  laboratorium  w  zakresie 

współczynnika  przenikania  ciepła,  co  może  zostać  potwierdzone  jedynie  przez  stosowny 

raport  jednostki,  z

amawiający,  w  celu  zweryfikowania  czy  zaoferowane  urządzenia  spełnia 

wymogi  s.i.w.z.,  winien  p

owziąć  działania  w  trybie  ustawy  P.z.p.  tj.  unieważnić  czynność 

wyboru  oferty  z  dnia  24  lipca  2019  r., 

a  następnie  wezwać  do  złożenia  stosownych 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane  urządzenia  wymaganych 

parametrów  w  zakresie  współczynnika  przenikania  ciepła  przed  dokonaniem  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uza

sadnione treścią art. 26 ust. 2f i 3 ustawy P.z.p., 

które  upoważniają  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnień,  udzielenia 

wyjaśnień  w  sytuacji  gdy  złożone  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  co  winno 

zaistnieć z powodu przedstawionych przez odwołującego informacji. 

W  ocenie  odwołującego,  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  została  zatem 

dokonana  przez  z

amawiającego  bez  kontroli  spełniania  wszystkich  wymogów  nałożonych 

przez s.i.w.z.

, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z s.i.w.z. 

Odw

ołujący  podniósł,  że  w  świetle  powyższego  nie  budzi  wątpliwości  także  zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

statuującego  zasadę  legalizmu.  Zgodnie  z  nią 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  prawa 

zamówień  publicznych.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

która  podlegała  odrzuceniu  czyni  zadość  wskazanej  wyżej  zasadzie.  Z  zasady  równego 

traktowania  wywodzi  się  odwołanie  do  zasady  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wyrażonej  m.in.  w  orzecznictwie  ETS  (wyroki  ETS:  z  dnia  21  lipca  2005  r.  w 

sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti,; z dnia 

24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Aiexandroupolis) 

oraz  KIO  (wyrok  z  dnia  25  listopada  2010  r.  KIO/UZP  2483/10)  Zgodnie  z  dyrektywą 

transparentności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający 

podejmuje  przewidywalne  decyzje  na  podstawie  wcześniej  ustalonych  kryteriów,  które 

zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za 

niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. n

ależy zatem uznać takie zachowanie zamawiającego, 

który  pozwala  na  udzielenie  zamówienia  przez  wybór  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy, 

którego oferta podlega odrzuceniu. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  miał  obowiązek  odrzucenia  oferty  Stalmet  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  lub  co  najmniej  zbadania  jej  w  procedurze 

określonej w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., których to obowiązków nie dochował, wskutek czego 

naruszył przepisy ustawy przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie  w  dniu  19  sierpnia  2019  roku 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Potwierdził,  że  w  dniu  1  sierpnia  br.  zwrócił  się  do  Józefa  Szostaka  (dalej: 

przystępujący) o złożenie wyjaśnień, lecz zrobił to z uwagi na fakt , że 31 lipca wpłynęła do 

niego  informacja  od  odwołującego  o  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z  s.i.w.z. 

Złożone  wyjaśnienia  nie  miały  wpływu  na  czynność  oceny  ofert.  Stwierdził,  że  zgodnie  z 

punktem 6.2 załącznika nr 1a do s.i.w.z., str. 5, wymagał potwierdzenia współczynnika na dwa 

sposoby,  albo  poprzez  wykazanie  tych  parametrów  poprzez  zbadanie  przez  akredytowane 

laboratorium, lub poprzez wykazanie klasy energetycznej A, przy czym wykonawca mógł to 

wykazać poprzez złożenie karty technicznej zasobnika, co wynikało z pkt. 8.7.3 B s.i.w.z str. 

17.  Przystępujący  taką  kartę  złożył  w  związku  z  czym  zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

twierdzenia, że wymóg nie został spełniony. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Z

amawiający  wymagał  dla  zasobnika  solarnego:  „Współczynnik  przenikania  ciepła 

izolacji zbiornika zbadany we normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane 

laboratorium, w

ynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10°C oraz maksymalnie 0,0228 W/mK 

przy  ∆T  =  30°C  lub  klasa  energetyczna  A"  -  załącznik  1a  do  s.i.w.z.  -  projekt  budowlano-

wykonawczy str. 5.

” 

Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania 

przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 

zamówienia:  (...)  b)  karty  techniczne  kolektora  i  zasobnika  obejmująca  informacje 

potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie 

przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  Nr  1a  do  SIWZ,  zgodnie  z  pkt.  6.1.  (dla 

kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)". 

W postępowaniu złożono 3 oferty: 

oferta odwołującego, która otrzymała 89,20 punktów, 

oferta przystępującego, która otrzymała 100 punktów, 

3)  oferta wykonawcy Ergo 

Ekologia Sp. z o.o., która otrzymała 88,22 punktów. 

Przystępujący,  w  celu  wykazania  wymogów  w  zakresie  zasobników,  złożył  kartę 

techniczną zaoferowanych zasobników z potwierdzeniem posiadania klasy energetycznej A. 

Pismem  z  dnia  24  lipca  2019  roku  zamawi

ający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego. 

Pismem  z  dnia  30  lipca  2019  roku,  skierowanym  do  zamawiającego,  odwołujący 

wskazał, co następuje: 

W celu uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o 

nazwie Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji 

fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii 

w  Gminie  Masłowice”  –  część  1  zamówienia  -„Dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów 

słonecznych na terenie Gminy Masłowice” zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta nie 

spełnia warunków SIWZ FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. zwraca uwagę na fakt, iż wybrana 

przez  Zamawiającego  oferta  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno  –  Handlowego 

Stalmet J. S. 

z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie jest zgodna z SIWZ, a 

tym  samym  winna  zostać  odrzucona  a  Zamawiający  winien  unieważnić  czynności  wyboru 

oferty i ponownie przeprowadzić tą czynność.   

Powyższe twierdzenie FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. opiera na informacji udostępnionej 

w  trybie  wniosku  o  udzielenie  informacji  publicznej  przez  Zamawiającego  Gminę  Miejsce 

Piastowe  przy  zadaniu  pn.  „Dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów  słonecznych,  instalacji 

fo

towoltaicznych  oraz  kotłów  opalanych  biomasą  na  terenie  Gmin  Miejsce  Piastowe  i 

Chorkówka”, w której to zostały zaoferowane kolektory wraz z zasobnikami Przedsiębiorstwa 

Produkcyjno 

–  Handlowego  Stalmet  J.  S.  –  te  same,  które  wykonawca  zaoferował  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB 

200/300/400). W przetargu Zamawiający Gmina Miejsce Piastowe powziął wątpliwość co do 

zgodności zaoferowanych urządzeń z SIWZ. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność.  

 Dowody:  

oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego Stalmet J. S.,  

pismo wójta Gminy Miejsce Piastowe wraz z opinią techniczną z dnia 3 czerwca 2019 

r. wraz z załącznikami  

W 

opinii biegły rzeczoznawca wskazał, iż przy dokonaniu obliczeń na podstawie raportów z 

badań urządzenia nie jest możliwe, aby spełniało ono wymagania dla klasy energetycznej A, 

której żądał Zamawiający. Dane wskazane w przedłożonej karcie katalogowej nie odpowiadały 

stanowi  rzeczywistemu.  Karta  Katalogowa  nie  j

est  dokumentem,  który  może  w  istocie  bez 

trudu zostać zmodyfikowany, a jego treść nie podlega żadnej obiektywnej autoryzacji przez 

certyfikowaną  jednostkę.  Z  dużym  prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  karta 

katalogowa została celowo zmodyfikowana.  

W przedmiotowym przetargu Zamawiający wymagał dla zasobnika solarnego: „Współczynnik 

przenikania  ciepła  izolacji  zbiornika  zbadany  wg  normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej, 

przez  akredytowane  laboratorium,  wynosi  maximum  0,0205  W/mK  przy  ΔT  =  10  [°C]  oraz 

ma

ksymalnie  0,0228  W/mK  przy  ΔT  =  30  [°C]  lub  klasa  energetyczna  A”  (podkreślenie  i 

pogrubienie  własne)  –  załącznik  1a  do  SIWZ  -  projekt  budowlano-wykonawczy  str.  5. 

Jednocześnie  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ,  którego  integralną  częścią  jest  właśnie 

załącznik  1a:  „8.7.3.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (…) b) karty techniczne 

kolektora i  zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia 

pa

rametrów  zawartych  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)”.   

Dowody:  

SIWZ  

projekt budowlano 

– wykonawczy  

Ponieważ  Zamawiający  pominął  wskazanie  wprost,  iż  Wykonawca  ma  obowiązek 

przedłożenia  na  wezwanie  certyfikatu  czy  też  raportu  z  badań  dotyczącego  współczynnika 

przenikania ciepła izolacji zasobnika pomimo zaznaczenia, iż zbiornik musi być w tym zakresie 

zbadany  przez  akredytowane  laboratorium  wg  wskazanej  normy  celem  potwierdzenia 

spełniania wymogów SIWZ w zakresie współczynnika stwierdzić należy, iż w przypadku, gdy 

zasobnik  nie  posiada  wymaganej  klasy  energetycznej  A  Zamawiający winien  zweryfikować 

czy  spełniona  jest  alternatywna  przesłanka  spełniania  warunków  SIWZ  a  mianowicie  czy 

współczynnik  przenikania  ciepła  izolacji  zbiornika  zbadany  wg  normy  EN  12664:2001  lub 

równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ΔT = 10 

[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez 

zasobnik oznacza, iż oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.  

Pomimo  braku  wskazania  obowiązku  przedłożenia  raportu  z  badań  w  SIWZ,  który  należy 

uznać  za  zaniechanie  obarczające  Zamawiające,  gdyż  jednocześnie  wymagał  on,  aby 

zasobnik  został  zbadany  przez  akredytowane  laboratorium  w  zakresie  współczynnika 

przenikania  ciepła,  co  może  zostać  potwierdzone  jedynie  przez  stosowny  raport  jednostki 

Zamawiający  w  celu  zweryfikowania  czy  zaoferowane  urządzenia  spełnia  wymogi  SIWZ 

winien powziąć działania w trybie p.z.p.  

W 

związku  z  powyższym  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  stanowczo  rekomenduje 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  z  dnia  24  lipca  2019  r.  a  następnie  wezwanie  do 

złożenia stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia 

wymaganych  parametrów  w  zakresie  współczynnika  przenikania  ciepła  przed  dokonaniem 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uzasadnione treścią art. 26 p.z.p. ust. 2f i 

3  p.z.p.,  które  upoważniają  Zamawiającego  do  wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnień, 

udzielenia wyjaśnień w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, 

co  winno  zaistnieć    z  powodu  przedstawionych  przez  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

informacji.  

Podkreślić  należy,  że  istnieje  uprawnienie,  a  nawet  obowiązek  Zamawiającego  sanacji 

dokonanych  czynności  w  sytuacji,  gdy  poweźmie  on  informację  o  jej  nieprawidłowości,  co 

zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO m. in. w orzeczeniu o sygn. akt: 1939/10 z dnia 23 

września  2010  r.  :  „W  ocenie  Izby  Zamawiający  ma  każdorazowo  prawo  do  samoistnego 

podjęcia  decyzji  o  powtórzeniu  dokonanych  przez  siebie  czynności  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone 

wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (…) W przeciwnym 

razie mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z 

naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. 

Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje 

zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z 

przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”.  Tak  także  KIO  w  orzeczeniu  z  dnia  10 

października  2012  r.  w  sprawie  o  sygn.:  KIO  2037/12;  KIO  2047/12:  „Zamawiający  jest 

uprawniony  do  samodzielnego  unieważnienia  pierwotnie  podjętej  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  do  dokonania  ponownego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  choćby taki  obowiązek nie wynikał  z  wyroku  Krajowej  Izby Odwoławczej 

albo  sądu  powszechnego,  a  termin  na  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  upłynął. 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  unieważnienia  z  własnej  inicjatywy  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonywania  badania  i  oceny  ofert,  niezakwestionowanych  w  drodze 

odwołania,  jeśli  dostrzeże,  iż  uprzednio  popełnił  błąd  wybierając  oferty  lub  dokonując  inne 

czynności  postępowania  z  naruszeniem  ustawy.  Celem  wszczęcia  i  prowadzenia  każdego 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  zawarcie  ważnej  oraz  nie  podlegającej 

unieważnieniu umowy. (…) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do 

wyboru  wykonawcy  niepodlegającego  wykluczeniu,  który  złożył  ofertę  niepodlegająca 

odrzuc

eniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.”.   

W  przypadku  bierności  Zamawiającego  w  zakresie  powyższych  wskazań  Wykonawca 

zostanie zmuszony do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty w celu obrony swoich 

interesów, gdyż złożył on drugą najwyżej punktowaną ofertę w tej części zamówienia. 

W  dniu  1  sierpnia  2019  roku  zamawiający  skierował  do  przystępującego  pismo 

następującej treści: 

W  związku  z  pismem  złażonym  przez  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  95-054  Wola 

Zaradzyńska,  ul,  Majora  Hubala  157  (pismo  z  dnia  30  lipca  2019)  Zamawiający  Gmina  

Masłowice wnosi,  aby  Wykonawca:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  Stalmet  J.  S., 

Dobieszów 25, 48-100 Głubczyce odniósł się do  zarzutów tam postawionych w terminie do 

dnia 6 sierpnia 2019. 

W szczególności prosimy potwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, że zasobnik posiada 

wymaganą klasę energetyczną A (np. w postaci certyfikatu, raportu z badań), a jeżeli takowej 

nie posiada to żeby potwierdzić, że współczynnik przenikania ciepła  izolacji zbiornika zbadany 

wg  normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej,  przez  akredytowane  laboratorium,  wynosi 

maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.) 

(Zamawiający wnioskuje o przekazanie raportu z badań prowadzonego przez akredytowane 

laboratorium potwierdzającego ww. wymóg). 

Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: 

W  odpowiedzi  na 

Państwa  wezwanie  z  dnia  1  sierpnia  2019  r.  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej przez nas oferty oświadczam i wyjaśniam co następuje. 

Oświadczam, że oferowany przez mnie zasobnik typu JSZ-WB 200, JSZ-WB 300, JSZ-WB 

400 spełnia wymagania postępowania, na dowód czego przedkładam: 

Sprawozdanie z badań współczynnika przewodzenia ciepła systemu WHB01 .12 (LBA) 

do  izolacji  bojlerów  oraz  podgrzewaczy  wody  (pomiar  w  dwóch  temperaturach  10  stopni 

Celsjusza oraz 30 stopni Celsjusza), przeprowadzonych wg normy EN 12664:2001. 

Wydruk z urządzenia pomiarowego z 7 sierpnia 2019 r. dla systemu WHB01.12 

Mając powyższe na uwadze nie ulega wątpliwości, że współczynnik przenikania ciepła izolacji 

zbiornika  zbadany  wg  normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej,  przez  akredytowane 

laboratorium, wynosi maximum 

0,0205 W/mK przy delta T 10 [°C] oraz maksymalnie 0,0228 

W/mK przy delta T - 

30 [°C] 

Niezależnie od powyższego oświadczam też, że jako producent oferowanych zbiorników, w 

trakcie  prowadzonego  przez  mnie  procesu  produkcyj

nego  tychże  zbiorników  mogę 

dostosować sposób i cykl pracy posiadanej przez mnie linii produkcyjnej w taki sposób aby 

zbiorniki  te  miały  określone,  dedykowane  dla  potrzeb  danego  kontrahenta  (odbiorcy, 

zamawiającego) parametry i funkcjonalności, w tym w szczególności dedykowaną wysokość) 

szerokość  czy  grubość  izolacji.  Ponadto  jako  producent  oferowanych  zbiorników  mogę 

również  udzielić  gwarancji  jakości  na  te  zbiorniki  na  okres  i  na  zasadach  wymaganych  wg 

potrzeb danego kontrahenta (odbiorcy, zamawiającego). 

Do pisma dołączono sprawozdanie z badań współczynnika oraz wydruk z urządzenia 

pomiarowego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, że wykonawcy winni byli wykazać spełnianie 

parametrów  zasobnika  bądź  poprzez  wykazanie,  że  posiada  on  wymaganą  klasę 

energetyczną A, bądź poprzez badanie współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika wg 

normy  EN  12664:2001  lub  równoważnej,  przez  akredytowane  laboratorium,  potwierdzające 

maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.). 

Posiadanie  klasy  energetycznej  A  należało  wykazać  poprzez  złożenie  karty  technicznej 

zasobnika. 

Przystępujący złożył kartę techniczną zaoferowanych zasobników, z której wynika, iż 

zaoferowane przez niego zasobniki posiadają wymaganą klasę energetyczną. Zamawiający 

podnosił, że jest to wystarczające dla uznania, że zasobniki spełniają postawione parametry. 

Odwołujący  zakwestionował  zawartą  w  karcie  technicznej  informację  dotyczącą  klasy 

energetycznej.  Powołał  się  przy  tym  na  opinię  z  dnia  3  czerwca  2019  roku  rzeczoznawcy 

budowlanego  J.  C.

,  z  której  wynika,  że  urządzenie  posiada  klasę  energetyczną  C,  nie  zaś 

wymaganą dla tego postępowania klasę A. 

Izba  przeprowadziła  dowód  z  przedmiotowej  opinii  i  stwierdziła,  że  została  ona 

sporządzona  na  zlecenie  Gminy  Miejsce  Piastowe  w  celu  ustalenia  posiadania  klasy 

energetycznej 

przez  produkty  zaoferowane  przez  przystępującego  w  postępowaniu  pn. 

„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów 

opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka.  

Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska  zamawiającego  i  przystępującego,  jakoby 

przedmiotowa  opinia  nie  mogła  być  brana  pod  uwagę,  ponieważ  została  sporządzona  na 

potrzeby  innego  postępowania.  Izba  nie  widzi  przeszkód,  by  skorzystać  ze  stanowiska 

wyrażonego przez niezależnego biegłego w sytuacji, gdy opinia dotyczy parametrów urządzeń 

oferowanych w obu postępowaniach. Bez względu na to, w jakim postępowaniu przystępujący 

złożył oferty, parametry urządzeń pozostają bez zmian. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  odwołujący  wszedł  w  posiadanie  opinii  w  sposób 

legalny, w trybie wniosku o udzielenie informacji publicznej przez Gminę Miejsce Piastowe. 

Izba stwierdziła, że przedmiotem badania biegłego były te same produkty, które zostały 

zaoferowane  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Świadczą  o  tym  dokumenty  załączone  do 

opinii, w tym w szczególności karta techniczna, która jest identyczna z kartą złożoną przez 

przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, prezentowanego na rozprawie, jakoby 

w  przedmiotowym  postępowaniu  zaoferował  on  inne  zasobniki.  Różnica  w  szczególności 

miałaby  polegać  na  użyciu  innej  substancji  do  wykonania  izolacji.  W  obydwu  kartach 

technicznych 

– tej złożonej przez przystępującego oraz dołączonej do opinii wynika, że izolacja 

wykonana  jest  z  bezfreonowej  pianki  poliuretanowej.  W  kartach  technicznych  Izba  nie 

stwierdziła żadnej różnicy w zakresie izolacji urządzeń oferowanych w obu postępowaniach.  

Izba  nie  zg

odziła  się  również  z  zamawiającym  i  przystępującym,  iż  odwołujący  nie 

sprostał ciążącemu na nim ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania tożsamości urządzeń 

zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Miejsce  Piastowe

.  Ze  złożonej  przez  odwołującego  opinii  wynika,  że  parametry  urządzeń 

zaoferowanych w obydwu 

postępowaniach są takie same. W tej sytuacji ciężar przeciwnego 

dowodu obciążał zamawiającego i przystępującego, którzy nie wykazali inicjatywy dowodowej 

zdolnej o

balić stanowisko prezentowane przez odwołującego. 

Izba wskazuje, że w tej sytuacji zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości 

co do spełniania przez zaoferowane zasobniki parametrów określonych w s.i.w.z. Wydaje się 

zresztą,  że  zamawiający  takie  wątpliwości  powziął,  ponieważ  wezwał  przystępującego  do 

ustosunkowania się do informacji o niezgodności jego oferty z s.i.w.z. oraz do potwierdzenia 

klasy  energetycznej  A  lub  współczynnika  przenikania  ciepła  izolacji  zbiornika.  Czynności 

zamawiającego zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., w związku z 

czym 

nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  jednak  zrobił  to  po 

wyborze  najkorzystniejsze

j  oferty  i  poinformowaniu  o  tym  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu.  Podkreślenia  wymaga,  że  zarówno  wezwanie  o  złożenie  dokumentów 

wystosowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 i nast. ustawy P.z.p., jak i wezwanie 

do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., powinny mieć miejsce 

podczas badania i oceny ofert oraz przed przekazaniem informacji wykonawcom o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Tylko  wówczas  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu,  będą 

mogli ocenić, czy czynność zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty 

odpowiada prawu. Zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień po wyborze 

najkorzystniejszej oferty uniemożliwił wykonawcom skuteczne zakwestionowanie tego wyboru 

z uwzgl

ędnieniem wszystkich okoliczności sprawy.  

Podkreślenia wymaga, że zamawiający, w sytuacji, gdy o istotnych dla postępowania 

okolicznościach dowiedział się po wyborze najkorzystniejszej oferty lub z treści odwołania, i 

uznał,  że  wymagają  one  wyjaśnienia,  był  uprawniony  i  obowiązany  skorzystać  z  instytucji 

uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 i nast. ustawy P.z.p. Zamawiający 

dokonałby wówczas samodzielnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i 

wezwałby przystępującego do złożenia wyjaśnień z poszanowaniem przepisów ustawy P.z.p. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  uznała  za  konieczne  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  wezwanie  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  współczynnika  przenikania  ciepła  izolacji  zbiornika  lub  klasy 

energetycznej zasobników. Izba stwierdziła, że złożone uprzednio wyjaśnienia nie mogą być 

wzięte  pod  uwagę  z  uwagi  na  to,  że  wezwanie  do  ich  złożenia  zostało  wystosowane  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  P.z.p.  Dopiero  po  złożeniu  wyjaśnień  zamawiający  będzie 

uprawniony  do  oceny  oferty  przystępującego  pod  kątem  jej  zgodności  z  s.i.w.z.,  a  decyzja 

zamawiającego,  podjęta  z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności  sprawy,  będzie  mogła 

zostać zweryfikowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………