KIO 152/19 WYROK dnia 14 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 152/19 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Magdalena Grabarczyk 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. i w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 stycznia 2019  r. 

przez  wykonawcę  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.  st. Warszawie  Sp.  z  o.  o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miasto 

Stołeczne Warszawa,  

przy udziale: 

A) 

wykonawcy 

W. 

B.

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą  

pod  firmą  BYŚ  –  W.  B.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B)  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  B., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BYŚ  –  W.  B.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

oraz 

ATF 

Sp. 

z 

o.o. 

Sp. 

k. 

z 

siedzibą  

w  Mirosławcu  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego,  

C)  

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  D.  A.  prowadzący  działalność  gospodarczą  

pod  firmą  Partner  D.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Jarper  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Wólce  Kosowskiej  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

D)   wykonawcy J. Z.

, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. 

Z. 

z 

siedzibą 

w 

Gliniance 

zgłaszającej 

przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.   O

ddala odwołanie.  

2.   K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  w  m.  st.  Warszawie  Sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  

od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…………………………..…………… 

…………………………..…………… 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 152/19 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Odbiór  odpadów 

komunalnych  z  terenu  nieruchomości  położonych  w  m.st.  Warszawie,  od  1.1.2019  r.”  

(znak  postępowania:  ZP/GP/271/IV-172/18)  zwane  dalej  Postępowaniem.  Postępowanie 

podzielone jest na dziewięć części (zadań). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 

173-392688. War

tość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  28  stycznia  2019  r.  wykonawca 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  

w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, 

w którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) 

cz

ynności i zaniechania Zamawiającego: 

1.  zaniechania odrzucenia w zakresie: 

a) 

Części  1  i  2  –  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się o udzielenie zamówienia publicznego: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

D.  A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Partner  D.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Jarper  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Wólce  Kosowskiej  (dalej:  Konsorcjum 

Partner), 

b) 

Części 1 – oferty złożonej przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą 

Byś 

–

W. 

B. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie  

(dalej: 

„Byś”), 

c) 

Części 3 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: W.  B.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  BYŚ  – W.  B.  z 

siedzibą 

w 

Warszawie 

oraz 

ATF 

Sp. 

z 

o.o. 

Sp. 

k.  

z siedzibą w Mirosławcu (dalej „Konsorcjum Byś-ATF”) 

– mimo, że oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ  

ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

2.  Zaniechania  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  oraz  zaproszenia  

do aukcji: 

a) 

Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, 

b)  B

yś w zakresie Części 1, 

c) 

Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3 

– i przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem tych podmiotów, mimo, że ich oferty  

we  wskazanym  wyżej  zakresie  podlegały  odrzuceniu,  ponieważ  ich  złożenie  stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji. 

3.  Przyznania  ww.  wykonawcom 

zawyżonej  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych  

i  poinformowania  o  otrzymanej  przez  Konsorcjum  Partner  i  B

yś  zawyżonej  ocenie 

punktowej. 

4.  Z

aniechania wyjaśnienia  z  ww.  wykonawcami  okoliczności  istotnych z  punktu  widzenia 

oceny  ofert  t

ych  wykonawców  w  zakresie  kryteriów  pozacenowych,  w  tym  rzetelności 

oświadczeń wykonawców w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 

ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(dalej  Uznk)  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Konsorcjum 

Partner 

w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 

mimo, 

że  ich  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  wskazani 

wykonawcy 

złożyli  nierzetelne  i  niemożliwe  do  spełnienia  przez  te  podmioty 

oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach 

pozacenowych  tylko  w  celu  uzyskania  maksymalnej  punktacji  i  uzyskania 

zamówienia; 

2.  art.  91b  ust.  1  Pzp  przez  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  Partner  

w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 

oraz  przeprowadzenie  w  dniu  24  stycznia 

2019  r.  aukcji  elektronicznej  z  udziałem 

tych  wykonaw

ców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ  ich złożenie 

stanowi

ło czyn nieuczciwej konkurencji; 

3.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 

pkt  5  w  zw.  z  art.  5  ust.  2  pkt  1  Uznk  przez  prowadzeni

e  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwą  konkurencję 

polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 

i 2, B

yś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  wskazani  wykonawcy  złożyli 

nierzetelne  i  niemożliwe  do  spełnienia  przez  te  podmioty  oświadczenia  dotyczące 

okoliczności  warunkujących  uzyskanie  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych  tylko  

w celu uzys

kania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  91b  ust.  1  Pzp 

przez  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  naruszający  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  uczciwą  konkurencję 

polegające  na  zaproszeniu  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  Partner  

w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 

oraz  przeprowadzeniu  w  dniu  24  stycznia 

2019  r.  aukcji  elektronicznej  z  udziałem 

tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ  ich złożenie 

stanowi

ło czyn nieuczciwej konkurencji; 

5.  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez zaniechanie wyjaśnienia z Konsorcjum 

Partner  okoliczności  istotnych  z  punktu  widzenia  oceny  ofert  tego  wykonawcy  

w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zakresie kryteriów 

pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum 

Byś-ATF  w  zakresie  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych,  przez  co  postępowanie 

prowadzone  było  w  sposób  naruszający  równe  traktowanie  wykonawców  

oraz prowadzący do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 

6.  art.  91  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  art.  91b  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  przez  przyznanie 

Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF  

w  zakresie  Części  3  zawyżonej  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych,  co  mogło 

prowadzić do wyboru wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza; 

7.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawc

ów:  Konsorcjum 

Partner  w  zakresie Części  1 i  2,  Byś  w  Części  1 i  Konsorcjum  Byś-ATF  w  zakresie 

Części  3,  którzy  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawili  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane 

przez niego decyzje 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  aukcji  elektronicznej  z dnia  24  stycznia  2019  r.  w  zakresie 

Części (Zadania) 1, 2 i 3, 

unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  Partner  

w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 

3.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF  

w  zakresie  Części  3  oraz  dodatkowo  wykluczenia  tych  wykonawców  i  uznania  

ich  ofert  za  odrzucone,  ewentualnie 

wyjaśnienia  z  Konsorcjum  Partner  w  zakresie 

Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3  okoliczności 

istotnych  dla  uzyskania  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych  oraz  weryfikacji 

przyznanej punktacji w kryteriach pozacenowych; 

powtórzenie  aukcji  elektronicznej  z  udziałem  wykonawców,  których  oferta  nie 

podlega

ła odrzuceniu, w tym bez udziału Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, 

Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, ewentualnie powtórzenia 

aukcji po weryfikacji punktacji w kryteriach pozacenowych. 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W  specyfikacji  istotny

ch  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  Zamawiający  przewidział 

następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Cena 

– 60%. 

Kryterium środowiskowe – 20%. 

Kryterium jakościowe – 20%. 

Zgodnie  z  pk

t  27.3  SIWZ  w  kryterium  środowiskowym  Zamawiający  przyznawał  

za  przeznacz

enie  do  realizacji  danej  części  przedmiotu  zamówienia  pojazdów  bezpylnych  

o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin: 

Euro  6  lub  wyższą  –  2  punkty,  Euro  5  –  1  punkt.  Pojazdy  musiały  być  przypisane  

do  konkretnego  zadania,  a  zasad

ę  utrzymania  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  floty 

zgodnej  z  warunkami  zadeklarowanymi  w  kryterium  środowiskowym  zawarto  w  §  10  ust.  3 

wzoru  Umowy.  Zama

wiający  przewidział  odpowiednie  przeliczenia  punktacji  w  każdej  

z Części przedmiotu zamówienia. 

Punkt  27.4  SIWZ 

wskazywał,  że  celem  wprowadzenia  tego  kryterium  pozacenowego  jest 

uzyskanie  przez  z

amawiającego  na  jak  najwcześniejszym  etapie  realizacji  zamówienia 

pełnego  oczekiwanego  zakresu  informacji  o  odbieranych  odpadach  komunalnych. 

Zamawiający miał przyznać punkty wykonawcom, którzy zaoferowali wysoki poziom jakości 

usługi  przed  upływem  9  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usługi.  Punkty  miały 

zos

tać  obliczone proporcjonalnie do  deklarowanego  okresu. W  związku maksymalna liczba 

punktów  (20) miała być  przyznana,  jeżeli  wykonawca od  pierwszego miesiąca  świadczenia 

usługi  zadeklarował,  że będzie wykonywał  zamówienie wszystkimi  pojazdami  spełniającymi 

wyma

gania określone w §§ 11-16 OPZ. Oświadczenie w zakresie kryterium środowiskowego 

i jakościowego należało złożyć w formularzu oferty. 

O

świadczenia  dotyczące  okoliczności  mających  znaczenie  dla  przyznania  punktacji  

w  kryteriach  pozacenowych  zawarte  w  ofercie  Konsorcjum  Partner 

w  zakresie Części  1  i  2 

oraz  B

yś  w  zakresie  Części  1  i  Konsorcjum  Byś-ATF  w  Części  3  miały  w  ocenie 

Odwołującego  charakter  całkowicie  nierealny  i  nakierowane  były  wyłącznie  na  uzyskanie 

maksymalnej  punktacji  w  kryteriach  pozacenowy

ch  w  celu  uzyskania  zamówienia,  mimo 

braku 

możliwości  ich  dochowania  i  faktycznej  realizacji.  Zamawiający  całkowicie  zaniechał 

weryfikacji  rzetelności  ww.  oświadczeń  i  możliwości  ich  spełnienia  w  okolicznościach 

p

ostępowania  przez  Konsorcjum  Partner  oraz  Byś  i  Konsorcjum  Byś-ATF.  Tymczasem 

badanie i ocena ofert wymaga

ło od Zamawiającego kompleksowej analizy zawartych w nich 

oświadczeń, w szczególności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert o tak znaczącej wadze 

–  po  20%  w  każdym  z  kryteriów  pozacenowych,  łącznie  maksymalnie  40%.  Każde  

z kryteriów pozacenowych znacząco wpływało na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja 

treści ofert w zakresie decydującym o przyznanej punktacji pod kątem ewentualnego czynu 

nieuczciwej  konkurencji  była  obowiązkiem  Zamawiającego.  Zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem  nierzetelne  lub  nierealne  deklaracje  w  zakresie  kryteriów  pozacenowych 

zawarte  w  ofercie  są  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  skutkujący 

odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp. 

Złożenie  ofert  jedynie  z  pozoru 

najkorzystniejszych,  o  których  od  początku  wiadomo,  że  nie  będą  mogły  być  wykonana  

na 

warunkach,  które  zdecydowały  o  ich  wyborze,  bez  wątpienia  stanowiło  naruszenie 

dobrych  obyczajów  i  prowadziło  do  naruszenia  interesu  wykonawców  oferujących  realne 

warunki  wykonania  zamówienia,  pozbawiając  ich  de  facto  możliwości  konkurowania  

w  przetargu. 

Zamawiający  nie  mógł  zatem  zaakceptować  ofert,  zawierających  nierzetelne  

lub  niemożliwe  do  wykonania  deklaracje,  nakierowane  wyłącznie  na  sztuczne  zwiększenie 

punktacji  w  kryteriach  pozacenowych,  ponieważ  ich  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 

Uznk.  Wykonawcy  podj

ęli  działania  mające  na celu  wymuszenie  na  zamawiającym  wyboru 

ich  ofert,  ogranicz

ając  jednocześnie  w  istotny  sposób  możliwość  dokonywania  przez 

zamawiającego  zakupu  u  innych  przedsiębiorców.  Oferty  Konsorcjum  Parter,  Byś  

i  Konsorcjum  B

yś-ATF  były  zatem  jedynie  pozornie  korzystne,  ponieważ  faktycznie  nie 

zapewniały  Zamawiającemu  osiągnięcia  celów,  które  stały  u  podstaw  kryteriów 

pozacenowych.  Dla 

Części  1  Konsorcjum  Partner  przedstawiło  na  potrzeby  kryterium 

środowiskowego  listę  15  pojazdów:  10  spełniających  normę  spalania  Euro  6  i  5 

spełniających  normę  spalania  Euro  5,  za  które  otrzymało  17,24  punktu.  Równocześnie 

zadeklarowało  spełnienie kryterium  jakościowego  od  pierwszego  dnia  pierwszego  miesiąca 

świadczenia  usługi,  za  co  otrzymało  20  punktów.  W  Części  2  Konsorcjum  Partner 

przedstawiło  na  potrzeby  kryterium  środowiskowego  listę  25  pojazdów  bezpylnych:  

15 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniających normę spalania Euro 5, za które 

otrzymało  20  punktów.  Równocześnie  zadeklarowało  spełnienie  kryterium  jakościowego  

od  pierwszego 

dnia  pierwszego  miesiąca  świadczenia  usługi,  za  co  także  otrzymało  

punktów.  Wykonawca  Byś  w  Części  1  przedstawił  listę  15  pojazdów:  

11  spełniających  normę  spalania  Euro  6  i  4  spełniające  normę  spalania  Euro  5,  za  które 

otrzymał 17,93 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego 

dnia  pierwszego  miesiąca  świadczenia  usługi,  za  co  otrzymał  20  punktów,  przy  czym  

w  zakresie  8  pojazdów  Euro  6  i  4  Euro  5  zadeklarował  dysponowanie  nimi.  W  Części  3 

Konsorcjum Byś-ATF przedstawiło listę 25 pojazdów: 15 spełniających normę spalania Euro 

6 i 10 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów oraz zadeklarował 

spełnienie  kryterium  jakościowego  od  pierwszego  dnia  pierwszego  miesiąca  świadczenia 

usługi, za co otrzymał 20 punktów. Żadnym z tych pojazdów nie dysponowało.  

Zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  oświadczenie  wykonawcy  na  potrzeby  kryterium 

jakościowego,  że  od  pierwszego  dnia  pierwszego  miesiąca  świadczenia  usługi  będzie 

wykonywał  zamówienie  wszystkimi  pojazdami  spełniającymi  wymagania  określone  

w  §§  11-16  OPZ  oznaczało,  że  od  pierwszego  dnia  pierwszego  miesiąca  po  zakończeniu 

okresu  przygotowawczego  trwającego  3  miesiące  (pierwszy  dzień  czwartego  miesiąca  

po zawarciu umowy) wykonawca będzie wykonywał usługę pojazdami, które są wyposażone  

we wszystkie systemy wymagane §§ 11-16 OPZ. W konsekwencji do tego czasu wykonawca 

musi  być  w  pełni  gotowy  do  wykonywania  usługi  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  SIWZ. 

Poza  dysponowaniem  w  pełni  wyposażonymi  pojazdami,  wykonawca  musi  także  dokonać 

zakupu  i  rozstawienia  pojemników,  ich  „zaczipowania”,  zakupu  worków  oraz  zrealizować 

wszystkie  pozostałe  obowiązki  niezbędne  do  rozpoczęcia  realizacji  usług.  Konsorcjum 

Partner,  B

yś  i  Konsorcjum  Byś-ATF  zadeklarowali  pełną  gotowość  do  realizacji  usług  

od  pierwszego  dnia  pierwszego 

miesiąca  świadczenia  usługi,  mimo,  że  nie  realizowali 

zamówień  na  taką skalę, jaka  wynika ze złożonych  przez  tych wykonawców  ofert. W skład  

Konsorcjum  Partner,  podobnie  jak  w  przypadku  B

yś  wchodziły  niewielkie  podmioty,  które  

do  tej  pory  obsługiwały  gminy  ościenne,  gdzie  warunki  świadczenia  usług  są  odmienne  

niż w m.st. Warszawa. Wymagania określone w §§ 11-16 OPZ mają charakter unikalny, nie 

są stosowane w innych gminach. Ich spełnienie wymaga znacznych nakładów finansowych 

związanych  z  przygotowaniem  się  do  świadczenia  usługi  oraz  doposażenia  w  niezbędny 

potencjał  techniczny  konieczny  do  świadczenia  usług,  co  poza  środkami  finansowymi 

wymaga także czasu. Gminy ościenne, w których podmioty te realizują odbiór odpadów, nie 

wymagają  systemu  wagowego,  systemu  RFID  i  skomplikowanego,  unikatowego  na  skalę 

kraju  systemu  przesyłania  danych  i  rozliczeń.  W  przypadku  Konsorcjum  Byś-ATF 

wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. 

jest zaangażowany w realizację szeregu usług, które także 

nie  w

ymagają  dysponowania  potencjałem  takim  jak  obsługa  m.st.  Warszawa.  Konsorcjum 

Partner  w  Części  1  i  Części  2  i  Byś  w  Części  1  oraz  Konsorcjum  Byś-ATF  w  Części  3 

zadeklarowali  w kryterium jakościowym realizację usług przy spełnieniu wymagań §§ 11-16 

OPZ  zamówienia  od  pierwszego  dnia  pierwszego  miesiąca  świadczenia  usług,  do  czego 

niezbędne są m.in. pojazdy wyposażone we wszystkie systemy wymagane w §§ 11-16 OPZ. 

W  ocenie  Odwołującego  było  całkowicie  niemożliwe,  aby  członkowie  Konsorcjum  Partner, 

B

yś  czy  Konsorcjum  Byś-ATF  dysponowali  wolnymi  pojazdami  w  liczbie  niezbędnej  

do  świadczenia  usług,  na  które  złożyli  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  w  Części  1  i  2 

niezbędna  była  znacznie  większa  liczba  pojazdów  niż  ta,  której  dotyczyła  deklaracja  

w  kryterium  środowiskowym  (ponad  30  w  Części  1,  ponad  40  w  Części  2).  Podobnie  było  

dla Części 3 – członek Konsorcjum Partner, wykonawca Jarper Sp. z o.o. zaangażowany jest 

świadczenie usług do końca 2019 r. w mieście i gminie Grodzisk Mazowiecki i gminie Żabia 

Wola. To samo  dotyczy

ło członka Konsorcjum Byś-ATF – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k. 

oraz  wykonawcy  B

yś,  który  wykorzystuje  swój  potencjał  w  świadczonych  usługach.  Istnieje 

znaczne 

prawdopodobieństwo, że pojazdy wskazane na potrzeby kryterium środowiskowego 

wykorzystywane 

są do świadczenia usług w innych gminach oraz wykazywane na potrzeby 

uczes

tnictwa  w  innych  postępowaniach.  Zatem  wbrew  oświadczeniu,  Byś  nie  dysponował 

tymi  pojazdami  na  potrzeby  przedmiotowego  zamówienia  (przykładowo  w  przetargu  

w  gminie  Izabelin  B

yś  zadeklarował  pojazdy  Euro  6  (w  tym  4  bezpylne).  W  zakresie 

Konsorcjum  Byś-ATF,  wykonawca  nie  dysponował  żadnym  pojazdem,  lecz  dopiero  będzie  

je  pozyskiwał,  a  aktualny  potencjał  jest  wykorzystywany  w  realizowanych  usługach.  

Z  pewnością  Konsorcjum  Partner  nie  dysponuje  pojazdami  wyposażonymi  w  sposób 

wymagany  w  §§  11-16,  ponieważ  wymagania  m.st.  Warszawy  były  bardzo  wysokie  

i unikatowe. 

Odwołujący wskazał, że na rynku nie są dostępne pojazdy w takim wyposażeniu 

i  w  takiej  lic

zbie,  jaka  jest  niezbędna,  aby  wypełnić  deklarację  Konsorcjum  Partner. 

Wykonawca  ten  zadeklarował  realizację  części  1  zamówienia  15  pojazdami  spełniającymi 

normy  spalania  Euro  5  i  6,  przy  czym  obecnie  dysponuje  jedynie  6.  Z  kolei  w  Części  2  

w  ramach  kryte

rium  środowiskowego  Konsorcjum  Partner  zadeklarowało  realizację 

zamówienia  aż  25  pojazdami  spełniającymi  normę  emisji  spalin  Euro  5  i  6,  przy  czym 

obecnie dysponuje tylko 2. To samo dotyczy By

ś i Konsorcjum Byś-ATF.  

Konsorcjum Partner 

poza realizacją innych wymagań w ramach umowy, w ciągu 3 miesięcy 

będzie  zobligowane  pozyskać/zakupić  kilkadziesiąt  pojazdów  niezbędnych  do  świadczenia 

usługi  i  wyposażyć  je we wszystkie niezbędne systemy,  o których mowa w  §§  11-16  OPZ.  

Na  rynku  nie  ma  odpowiedniej 

ilości  dostępnych  pojazdów  zgodnych  z  wymaganiami 

zamawiającego,  a  cykl  produkcyjny  pojazdów  przekracza  okres  3  miesięcy.  Nie  ma  zatem 

realnej  możliwości,  aby  Konsorcjum  Partner  świadczyło  usługę  zgodnie  z  oświadczeniem 

zawartym  w  ofercie  od  pierwszego  dnia  pierwsz

ego  miesiąca  jej  wykonywania.  To  samo 

dotyczy 

pozostałych  wykonawców.  W  konsekwencji  będą  oni  zmuszeni  do  pozyskania 

kilkudziesięciu pojazdów, przy czym musiałoby to nastąpić zaledwie w terminie 3 miesięcy,  

w  którym  należy  dodatkowo  zrealizować  wszystkie  pozostałe  obowiązki  niezbędne  

do świadczenia usług (w tym zakupić, „zaczipować” i rozstawić pojemniki, zakupić worki itd.). 

J

est  całkowicie  nierealne,  aby  cały  powyższy  zakres  został  zrealizowany  przez  tych 

wykonawców  w  ciągu  3  miesięcy,  czego  wykonawcy  byli  świadomi  lub  też  przy  dołożeniu 

należytej staranności powinni być świadomi. Oświadczenia dotyczące punktacji w kryteriach 

pozacenowych 

miały  na  celu  tylko  zapewnienie  dodatkowej  punktacji,  możliwości 

zaoferowania wyższej  ceny  i  zwiększenia szans  na  uzyskanie zamówienia,  a  nie faktyczną 

realizację  zgodnie  z  treścią  ofert.  Nie  sposób  zakładać,  aby  przed  zawarciem  

umowy,  wykonawcy

,  którzy  nie  posiadają  stosownego  potencjału,  przygotowywali  

się do jej wykonania.  

B

ierność Zamawiającego w weryfikacji ofert Konsorcjum Parter, Byś i Konsorcjum Byś-ATF 

pod  kątem  możliwości  ich  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  ocenie 

Odwołującego  uzasadniała  także zarzut  naruszenia art.  87  ust.  1  Pzp w  zw.  z  art.  7 ust.  1 

Pzp  przez  zaniechanie  wnikliwego  zbadania  oferty 

ww.  wykonawców  w  kryteriach 

pozacenowych,  co  narusz

yło  zasadę  równości  i  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  oraz 

art.  7  ust.  3  Pzp

,  ponieważ  prowadziło  do  wyboru  wykonawcy  wbrew  wynikającym  z  SIWZ 

kryteriom  oceny  ofert.  W  konsekwencji  zaproszen

ie  do  udziału  w  aukcji  i  możliwość 

uzyskania  zamówienia  uzyskali  bowiem  wykonawcy,  których  oferty  podlegały  odrzuceniu  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  co  skutk

owało  także  naruszeniem  art.  91b  Pzp  

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Przywołane  powyżej  okoliczności  wypełniły  także  dyspozycję  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp, 

zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który w  wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowan

e  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Punktacja w kryteriach pozacenowych dotyczy

ła kategorii informacji, o których mowa w tym 

przepisie, ponieważ mogła zdecydować o uzyskaniu zamówienia. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  

że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 

odwołania. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawców:  Byś,  konsorcjum  Byś-ATF  

i  konsorcjum  Partner  do 

postępowania  po  stronie  Zamawiającego  oraz  Lekaro  po  stronie 

Odwołującego.  Przystąpienie  nastąpiło  z  zachowaniem  wymogów  określonych  

w art. 185 ust. 2 Pzp

, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść 

stron, do których przystąpili wskazani wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  części  III  SIWZ  „Informacje  o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym, 

finansowym  i  technicznym

”,  pkt  12.2,  sformułował  następujące  warunki  udziału  

w postepowaniu: 

„12.2.1. Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, 

którzy: 

12.2.1.1. posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów 

komunalnych,  wskazanych  w 

§  4  ust.  2  OPZ  od  właścicieli  nieruchomości, 

prowadzonego  przez  Prezydenta  m.st. Warszawy,  zgodnie  z  art.  9c  ustawy  z  dnia 

13  września  1996  roku  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454), 

12.2.1.2.  posiadają  wpis  do  rejestru  prowadzonego,  na  podstawie  art.  49  ustawy  z  dnia  

14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  992),  w  zakresie  transportu 

odpadów komunalnych, wskazanych w ust. 2 opz, 

12.2.1.3. wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  wykonali 

należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości 

nie mniejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej Części zamówienia, 

o 

realizację której Wykonawca się ubiega) (...). 

Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał należycie usługę lub usługi, polegające 

na odbiorze odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż: (...)”. 

Zamawiający  nie  sformułował  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  potencjału 

technicznego. 

Odwołujący  i  Przystępujący  Lekaro  nie  kwestionowali  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępujących  po  stronie  Zamawiającego,  zatem  Izba 

uznała,  że  fakt  spełniania  warunków  przez  wykonawców  Byś,  konsorcjum  Byś-ATF  

i konsorcjum Partner jest między stronami niesporny.  

Na  etapie  oceny  ofert 

Zamawiający  nie  miał  zatem  podstawy  do  weryfikacji  dysponowania 

przez wykonawców potencjałem technicznym w postaci pojazdów-śmieciarek, o określonych 

parametrach. 

SIWZ  (Część  V  „Tryb  i  zasady  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”)  przewidywał  następujące 

zasady punktacji ofert:  

„26. Kryteria oceny ofert  

W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął dla każdej z części zamówienia 

następujące kryteria oceny ofert przypisując im odpowiednio wagi procentowe: 

Cena brutto 

– 60% 

Kryterium środowiskowe – 20% 

Kryterium jakościowe – 20% (...) 

Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów (...): 

27.3. Kryterium 

„Kryterium środowiskowe” — waga 20 % – max. 20 pkt. (…) 

Zamawiający  oceni,  że  wskazany  przez  wykonawcę  pojazd  spełnia  kryterium  

na  podstawie  oświadczenia  wykonawcy.  Wykonawca  musi  dysponować  wskazanymi 

pojazdami  najpóźniej  od  pierwszego  dnia  siódmego  miesiąca  kalendarzowego, 

następującego  po  miesiącu,  w  którym  zawarto  Umowę.  Wykonawca  przedstawi  listę 

pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony dla danego 

zadania  wraz  ze  wskazaniem  oceny  punktowej 

(…).  Wykonawca  może  przypisać  jeden 

konkretny  pojazd  do 

realizacji  tylko  jednego  konkretnego  Zadania  (Części  zamówienia). 

Zamawiający  oceni  wyłącznie  pojazdy  zgłoszone  przez  wykonawcę  do  realizacji  jednego 

wskazanego  Zadania.  Jeżeli  wykonawca  wskaże  ten  sam  pojazd  do  realizacji  więcej  

niż jednego zadania, Zamawiający pominie ten pojazd przy ocenie we wszystkich Zadaniach. 

Weryfikacja  spełnienia  przez  pojazd  danej  normy  emisji  spalin  nastąpi  na  etapie  realizacji 

umowy  w  oparciu  o  przedstawione  przez Wykonawcę  dokumenty,  z  których  jednoznacznie 

będzie  wynikać,  że  wskazany  pojazd  spełnia  specyfikację  przywołanych  norm  EURO  

5 i EURO 6. 

Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone 

na  niego  kary  umowne 

(…).  Jeżeli  wykonawca  nie  przedstawi  pojazdów  spełniających 

wymagania  kryterium  zgodn

ie  z  przyjętymi  regułami  obliczania  punktacji,  otrzyma  zero 

punktów w tym kryterium. 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  zasady  utrzymania  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia 

floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w par. 10 

ust. 3 Umowy (...). 

27.4. Kryterium 

„Kryterium jakościowe” — waga 20 % – max 20 pkt. 

Celem  wprowadzenia  tego  kryterium  pozacenowego  jest  uzyskanie  przez  Zamawiającego  

na  jak  najwcześniejszym  etapie  realizacji  zamówienia  pełnego  oczekiwanego  zakresu 

informacji  o  odbieranych  odpadach  komunalnych. 

Dane  zbierane  za  pomocą  systemów 

pokładowych pojazdów umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli jakości 

świadczonej  usługi.  Dodatkowo  dane  te  są  niezbędne  m.in.  do  prawidłowej  oceny 

selektywnej  zbiórki  odpadów  przez  wykonawcę,  wywiązywania  się  mieszkańców  

z  nałożonych  na  nich  przepisami  prawa  obowiązków  w  zakresie  segregacji  odpadów  

i  składania  deklaracji,  realizacji  przez  wykonawcę  harmonogramu  odbioru  odpadów 

właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o ilości i jakości odpadów 

do  konkretnego  punktu  odbioru  i  posłużą  do  sporządzania  analiz  systemowych  oraz  oceny 

kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą rozliczeń, które 

zamawiaj

ący uznaje za najdokładniejsze. Kryterium odnosi się do oczekiwanego wysokiego 

poziomu  świadczenia  usługi.  Zamawiający  oczekuje,  że  wszystkie  pojazdy  używane  przez 

wykonawcę  do  realizacji  usługi  najpóźniej  w  ciągu  9  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  zostaną  wyposażone  we  wszystkie  elementy  wskazane  w  11-16  OPZ. 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  oczekuje,  że  wszyscy  wykonawcy  będą  świadczyć  usługę  

z  zapewnieniem  wysokiego  poziomu  informacji  o  świadczonej  usłudze  najpóźniej  

od pierwszego dnia dziesiątego miesiąca świadczenia usługi. Jeżeli wykonawca zadeklaruje 

w  ofercie  osiągnięcie  oczekiwanego  wysokiego  poziomu  informacji  o  świadczonej  usłudze  

od  10  miesiąca  otrzyma  w  tym  kryterium  zero  punktów.  Jeżeli  wykonawca  zadeklaruje  

w  ofercie  osiągnięcie  oczekiwanego  wysokiego  poziomu  informacji  o  świadczonej  usłudze  

w późniejszym terminie, jego oferta zostanie odrzucona. 

Weryfikacja spełnienia przez Wykonawcę zobowiązania nastąpi na etapie realizacji umowy. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  wywiąże  się  ze  swojego  zobowiązania,  zostaną  nałożone  na  niego 

kary  umowne  pod  warunkami  wskazanymi  w  umowie, 

a  rozliczenia  będą  prowadzone 

zgodnie  z  regułami  ustalonymi  w  dokumentacji  postępowania.  Oznacza  to  możliwość 

pominięcia  w  rozliczeniach  z  wykonawcą  należności  za  realizację  usługi  pojazdami,  które  

nie  spełniają  wymagań  zadeklarowanych  w  ofercie  lub  wskazanych  w  OPZ  choćby  cała 

usługa była realizowana należycie. 

Wykonawca  w  ofercie  deklaruje,  czy  w  momencie  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  

lub  wskazany

m  późniejszym  terminie,  ale  najpóźniej  od  pierwszego  dnia  dziesiątego 

miesiąca  liczonego  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  będzie  dysponował  wszystkimi 

pojazdami 

przeznaczonymi 

do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  11-16  OPZ.  

Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wysoki poziom jakości usługi 

przed  upływem  9  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usługi.  Punkty  obliczone 

zostaną proporcjonalnie do deklarowanego okresu. 

W związku z tym zamawiający przewiduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (20) jeżeli 

wykonawca  od  pierw

szego  miesiąca  świadczenia  usługi  będzie  wykonywał  zamówienie 

wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ (...)”. 

Przytoczone fragmenty SIWZ jednoznacznie wskazują, że wykonawcy  Konsorcjum Partner, 

Byś  oraz  Konsorcjum  Byś-ATF  w  prawidłowy  sposób  zadeklarowali  wolę  wykorzystania 

określonej ilości pojazdów spełniających wymogi normy Euro 5 i Euro 6. W ocenie Izby nie 

ma  podstawy  do  postawienia  im  zarzutu  złożenia  w  celu  zawyżenia  punktacji  ofert 

nierzetelnych, nierealnych deklaracji 

o dysponowaniu sprzętem. 

Ponadto Zamawiający w toku postepowania udzielał następujących wyjaśnień w odpowiedzi 

na pytania zadawane przez wykonawców do treści SIWZ: 

„Wyjaśnienia do treści SIWZ – Zestaw 23 

Pytanie 1. 

Jednym  z  kryterium  oceny  ofert  jest 

„Kryterium  środowiskowe”,  Wykonawca  w  formularzu 

oferty  ma  wskazać  pojazdy  bezpylne  jakimi  będzie  dysponował  Wykonawca  do  realizacji 

umowy spełniające normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 podając markę i model. 

Jednocześnie  Zamawiający  określa  iż  konkretny  pojazd  można  wskazać  do  realizacji  tylko 

jednego  zadania,  z  zastrzeżeniem  że  jeżeli  dany  pojazd  zostanie  wskazany  do  realizacji 

więcej niż jednego zadania Zamawiający pominie ten pojazd w ocenie wszystkich zadań. 

Jak Zamawiający zamierza weryfikować że jest to jeden i ten sam pojazd? 

Odpowiedź: 

Zamawiający wyjaśnia, że weryfikacja co do przypisania pojazdu do danego Zadania nastąpi 

w  oparciu  o  posiadaną  przez  Zamawiającego  wiedzę,  wynikającą  w  szczególności  

z  wyjaśnień  otrzymanych  od  Wykonawców.  W  przypadku  braku  wiedzy  Zamawiającego  

co  do  przypisania  konkretnego  pojazdu  do  danego  Zadania,  Zamawiający  nie  będzie  miał 

podstawy do pominięcia tego pojazdu przy ocenie oferty z tego powodu”. 

Odpowiedzi  stanowią  dodatkowe  potwierdzenie,  że  na  etapie  oceny  ofert  Zamawiający  

nie zamierzał weryfikować prawdziwości deklaracji wykonawców, co do dysponowania przez 

nich  pojazdami  zgodnymi  z  normami  Euro  5  i  Euro  6.  W  tej  sytuacji  nie  ma  podstaw  

do  uznania,  że  argumenty  Odwołującego  są  zasadne.  Zamawiający  nie  oczekiwał,  

by  wykonawcy  na  dzień  składania  ofert  dysponowali  określonymi  pojazdami;  Zamawiający 

nie  wymagał  również  by  wykonawcy  mieli  zawarte  umowy  kupna  takich  pojazdów. 

Deklaracje stanowiły  oświadczenia,  które  staną się  wiążące  dla  tego  wykonawcy,  z  którym 

Zamawi

ający zawrze umowę o realizację przedmiotu zamówienia.  

Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Czynem  nieuczciw

ej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  Uznk  jest  działanie  sprzeczne  

z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta.  

Odwołujący wskazał również na wypełnienie przesłanek z:  

–  art.  15  ust.  1  pkt  5  Uznk:  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu 

wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  

lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu 

towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy,  

oraz  

–  art.  15  ust.  1  pkt  5  Uznk:  Czyn,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  5,  może  polegać  

w  szczególności  na  ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości 

dokonywania przez klienta 

zakupu u innego przedsiębiorcy. 

Realizacja  przesłanki  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  nastąpić  powinna  w  sytuacji,  

w  której  oferta  wykonawcy  wyczerpuje  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  zarzut 

dopuszczenia  się  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji  powinien  

być udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 

271/01,  OSNC  rok  2004,  nr  2,  poz.  26 

„Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  wymaga  bowiem  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  

oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

albo  deliktu  nieujętego  w  tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego 

hipotezie  art.  3  ust.  1  tej  ustawy

”.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp  Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  

z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Odwołujący  powyższemu  obowiązkowi  

nie  sprostał.  W  toku  postępowania  odwoławczego  Odwołujący  złożył  szereg  dowodów 

mających  wykazać,  że  niemożliwym  jest  nabycie  i  odpowiednie  do  wymogów  SIWZ 

wyposa

żenie  pojazdów-śmieciarek  w  czasie  pomiędzy  terminem  składania  ofert  

a  momentem  rozpoczęcia  świadczenia  w  sposób  zgodny  z  deklaracjami  wykonawców. 

Odwołujący  dowodził,  że  minimalny  czas  jest  dłuższy  niż  ww.  okres,  zatem  oferty 

wykonawców:  Konsorcjum  Partner,  Konsorcjum  Byś-ATF  i  Byś  są  nierealne  do  wykonania  

w sposób zgodny z ich treścią, dlatego złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Izba  wzięła  jednak  pod  uwagę  kontrdowody  złożone  przez  ww.  wykonawców,  mające 

wykazać, że są oni w stanie w szybki sposób pozyskać niezbędną liczbę pojazdów zgodnych 

z wymogami SIWZ, co skutecznie zaprzeczyło jednej z podstawowych tez odwołania.  

Wobec uznania, że nie potwierdził się zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Izba 

uznała  za  niezasadne  dalsze  zarzuty  odwołania,  będące  konsekwencją  zarzutu 

podstawowego. 

Art.  91b  ust.  1  Pzp 

stanowi,  że  zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do  udziału  

w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu.  Wobec  braku  podstaw  do  odrzucenia  ofert  wykonawców: 

Konsorcjum  Partner,  Konsorcjum  Byś-ATF  i  Byś  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

zaproszenie  ich  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  zgodnie  z  dyspozycją  wskazanego 

artykułu oraz postanowieniami SIWZ. 

W  oce

nie  Izby  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  (W  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie 

ja

kiejkolwiek zmiany w jej treści). Zamawiający nie powziął wątpliwości związanych z treścią 

złożonych  ofert,  zatem  nie  zaistniały  przesłanki  do  wezwania  wykonawców  do  udzielenia 

wy

jaśnień w myśl art. 87 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  nie  wykazał,  by  informacje  zawarte  w  ofertach  wykonawców:  Konsorcjum 

Partner,  Konsorcjum  Byś-ATF  i  Byś,  które  kwestionował,  wprowadziły  Zamawiającego  

w  błąd.  Nie  było  zatem  podstaw,  by  Zamawiający  zastosował  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

nakazujący  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawców,  którzy  

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawili  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący 

nie 

udowodnił 

również 

zarzutów 

związanych 

z 

naruszeniem  

przez  Zamawiającego  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..…………… 

…………………………..…………… 

…………………………..……………