KIO 1521/19 WYROK dnia 21 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1521/19 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

20  sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  J.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IHOL  J.K.,  ul. 

Piotrkowska 257a lok 58, 90-

456 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st. 

Warszawy Ur

ząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa 

orzeka: 

A.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

nakazuje w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu 

wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą  w Słupnie        

B.  

oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  jego 

zastosowania wobec wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą  w Słupnie        

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Urząd m.  st.  Warszawy  Urząd 

Dzielnicy Praga-

Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00    gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  J.K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IHOL  J.K.,  ul. 

Piotrkowska 257a lok 58, 90-

456 Łódź  tytułem wpisu od odwołania i: 

2.1.  zasądza  od  zamawiającego  Urząd  m.  st.  Warszawy  Urząd  Dzielnicy  Praga-

Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa   na rzecz J.K. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90-

456  Łódź  kwotę  3 600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1521/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:    Urząd  m.  st.  Warszawy  Urząd  Dzielnicy  Praga-Południe,  ul.  Grochowska 

274,03-841  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego    na  roboty  budowlane  pn.  „Wymiana  opraw 

oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37 

przy  al.  Stanów  Zjednoczonych  24".  Wartość  zamówienia  dotyczącego  robót  budowlanych 

nie przekracza kwoty 5 548 000 euro.  

Odwołujący:  J.K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  IHOL  J.K.,  Łódź,  ul. 

Piotrkowska,  nr  257a, 

wniósł    odwołanie  na  czynność(i)  oraz  zaniechania  Zamawiającego 

polegające  na  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  EFL  Polaris 

Sp.  z o.o.

, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno, pomimo tego, że wykonawca ten podlegał 

wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  a  oferta  złożona  przez  EFL  Polaris  Sp.  z  o.o. 

podlegała  odrzuceniu,  Zamawiający  zaś  bezpodstawnie  zaniechał  podjęcia  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  z  udzi

ału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

tego Wykonawcę. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt.  23  ustawy  PZP  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  w 

postępowaniu  wykonawcy  EFL  Polaris  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  pomimo  tego,  że  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  z  innymi 

wykonawcami  biorącymi  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 

798,  650,  1637  i  1669),  złożył  odrębną  ofertą  oraz  nie  wykazał,  że  istniejące  między 

wykonawcami  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia. 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranej  jako 

najkorzystniejsza  a  złożonej  przez  EFL  Polaris  Sp.  z  o.o.,  pomimo,  że  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ramach  której  Zamawiający  zobowiązany  będzie  do 

wykluczenia  wykonawcy  EFL  Polaris  Sp.  z  o.o.  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia 

oferty złożonej przez tego Wykonawcę. 

Odwołujący  posiada  interes  w  podejmowaniu  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych 

ustawą PZP. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas 

wykluczyłby  wykonawcę,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  z  udziału  w 

postępowaniu  oraz  odrzuciłby  ofertę  złożoną  przez  tego  wykonawcę.  Tym  samym 

Odwołujący,  miałby  realną  szansę  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  ponieważ 

spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz 

w 

tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia bowiem jego oferta mogłaby 

zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Działania Zamawiającego w oczywisty 

sposób  naruszają  usprawiedliwiony  interes  ekonomiczny  Odwołującego  oraz  skutkują 

powstaniem  po  jego  stronie  realnej  szkody  - 

nieuprawnionym  pozbawieniem  możliwości 

uzyskania zamówienia. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne 

odwołania. 

Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP; 

W postępowaniu odrębne oferty w postępowaniu złożyli niżej wymienieni Wykonawcy: 

a) 

EFL Polaris Sp. z o.o. (wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą) 

b) 

D-Well Sp. z o.o. 

Zgodnie  z  informacjami  wynikającymi  z  odpisów  aktualnych  z  KRS,  potwierdzonymi  także 

stanowiskiem wykonawcy Efl Polaris : 

Prezesem  Zarządu  obydwu  ww.  Spółek  jest  D.Ś.  -Wspólnikiem  obydwu  ww.  Spółek  jest 

D.Ś. 

obydwie  ww.  Spółki  prowadząca  działalność  pod  adresem  ul.  ŻEROMSKIEGO,  nr  12  A, 

miejsc.  SŁUPNO,  kod  05-250,  poczta  SŁUPNO,  kraj  POLSKA,  przy  czym  adres  ten  jest 

siedzibą  Spółki  EFL  Polaris  oraz  miejscem  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez 

firmę D-Well (zakład produkcyjny). 

Nadto,  odrębną  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  złożyła  firma  LUMASTER  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą również pod tym samym adresem - ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A, miejsc. SŁUPNO, 

kod 05-

250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA. W firmie Lumaster Sp. z o.o. wspólnikiem oraz 

Prezesem Zarządu jest B.Ś.. 

Zgodnie  z  definicją  legalną  grupy  kapitałowej  wynikającą  z  art.  4  pkt  14  ustawy  z  dnia  16 

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i ko

nsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 

1669)  przez  grupę  kapitałową  rozumie  się  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są 

kontro

lowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  w  tym 

również tego przedsiębiorcę. 

W  realiach  spra

wy  będącej  przedmiotem  rozstrzygnięcia  oczywiste  jest,  że  co  najmniej 

Wykonawcy  EFL  Polaris  Sp.  z  o.o.  oraz  D-

Well  Sp.  z  o.o.  należą  do  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu  ww.  przepisów.  Podmioty  te  są  powiązane  zarówno  osobowo  jak  i  kapitałowo 

osobą  D.Ś..  Nadto  faktycznie  prowadzą  działalność  gospodarczą  pod  jednym  adresem  - 

siedziba EFL Polaris oraz Zakład Produkcyjny D-Well. 

Zgodnie  z  aktualnym  orzecznictwem  KIO  (wyrok  za  sygn.  akt  KIO  885/19): 

Izba uznaje, że 

błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiązania 

kapitałowego  wykonawców  (spółek  kapitałowych).  Za  przyjęciem  faktu  przynależności  do 

grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź miedzy wykonawcami, która może prowadzić 

do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. 

W  sytuacji  w  której  wspólnikiem  oraz  Prezesem  Zarządu  obydwu  Spółek  jest  jedna  i  tama 

sama osoba więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista. 

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  1  pkt.  23  ustawy  PZP  Zamawiający  wyklucza 

wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 

lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  798  ze  zm.), 

złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą 

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Z

godnie  literalną  treścią  ww.  przepisu,  ciężar  dowodu  że  istniejące  między  wykonawcami 

powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji spoczywa wyłącznie na wykonawcach. 

W konsekwencji dowód na niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy (tak też  

KIO 2095/18, - teza 3). 

W  sprawie  będącej  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Zamawiający,  dwukrotnie  (pismem  z  dnia 

17.06.2019r.  oraz  z  dnia  09.07.2019r.)  wzywał  wykonawcę  EFL  Polaris  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie powiązań istniejących pomiędzy firmami D-Well Sp. z o.o., EFL Polaris 

Sp. z .o.o. oraz Lumaster Sp. z .o.o. 

Odpowiedź udzielona przez firmę EFL Polaris na wezwanie Zamawiającego sprowadzała się 

do  lakonicznego  oświadczenia,  że  Spółki  te  posiadają  ten  sam  adres  Żeromskiego  12  A, 

Słupno jedynie, ale są oddzielnymi niepowiązanymi podmiotami.  

Zgodnie z KRS w spółce Efl Polaris Sp. z o.o oraz D-well Sp. z o.o. prezesem zarządu jest 

osoba 

D.Ś.,  jednak  oferta  została  złożona  przez  drugiego  umocowanego  do  tej  czynności 

Prezesa 

A.Ś.,  czynność  ta  nie  powoduje  naruszenia  zasad konkurencyjności,  bowiem  A.Ś. 

składał  ofertę  jako  oddzielny  podmiot  w  imieniu  Efl  Polaris  Sp.  z  o.o.  natomiast  Pan  D.Ś. 

złożył ofertę w imieniu D-well sp. z o.o., każda z tych firm prowadzi inną politykę handlową 

firm, posiada oddzielną kadrę i adres siedziby ponieważ firma D-well jest zarejestrowaną na 

ul. Korsarska 20 w Warszawie, posiada 

jedynie oddział Słupnie przy ul. Żeromskiego 12 a. 

Podkreślamy ,że spółka Efl Polaris sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo ze spółką D-well 

sp. z o.o., ani Lumaster sp. z o.o. 

dlatego nasza oferta nie narusza zasad konkurencyjności.  

W  świetle  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  oczywiste  jest,  że  ofertę  w 

niniejszym  postępowaniu  złożyła  Spółka  (D-well,  EFL  Polaris)  nie  zaś  Prezes  Zarządu 

Spółki. Wykonawcą  w  postępowaniu  jest  więc  wyłącznie  osoba  prawna  w  postaci  Spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  nie  zaś  osoba  fizyczna  w  postaci  Prezesa  Zarządu.  W 

związku  z  powyższym,  tezy,  że  „Pan  A.Ś.  składał  ofertę  jako  oddzielny  podmiot  w  imieniu 

EFL  Polaris  a  Pan 

D.Ś.  złożył  ofertę  w  imieniu  D-Well"  pozostają  całkowicie  oderwane  od 

zasad  obowiązującego  porządku  prawnego  -  zarówno  ustawy  PZP  jak  również  przepisów 

prawa cywilnego oraz kodeksu spółek handlowych. 

Nadto  należy  zauważyć,  że  oświadczenie  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 17.06.2019 r. pozbawione jest jakichkolwiek walorów dowodowych. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  EFL  Polaris  winien  zostać 

wy

kluczony z udziału w postępowaniu już tylko z uwagi na brak przedstawienia dowodów na 

niezakłócenie konkurencji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.06.2019r. 

Niezależnie  od  powyższego,  pomimo  braku  ku  temu  podstaw  prawnych,  Zamawiający 

dostrze

gając  wady  wskazanej  powyżej  odpowiedzi  zdecydował  się  ponownie  wezwać 

Wykonawcę EFL Polaris do przedłożenia dowodów na niezakłócenie konkurencji (pismem z 

dnia  09.07.2019r.).  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  na  potwierdzenia  swojego 

stanowiska Wykona

wca może przedstawić dokumenty odnoszące się do powiązań objętych 

wezwaniem Spółek tj. Lumaster, D-well, Efl Polaris. 

W odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Efl Polaris przedstawił księgę udziałów oraz 

sprawozdanie  finansowe  wyłącznie  dla  Spółki  Efl  Polaris,  całkowicie  ignorując  okoliczności 

dotyczące  pozostałych  spółek  objętych  wezwaniem  tj.  D-well,  Lumaster.  Co  więcej, 

przedstawione dla Efl Polaris dokumenty nie tylko nie potwierdzają braku powiązań, a wręcz 

dodatkowo  potwierdzają  istniejące  powiązania.  Także  fakt,  że  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 09.07.2019 +r. podpisał właśnie D.Ś. jako Prezes Zarządu Efl Polaris 

(czyli  ta  sama  osoba  która  podpisała  ofertę  w  imieniu  D-well)  potwierdza  tylko  dodatkowo 

oczywisty fakt, że doszło do jawnego zakłócenia konkurencji. 

W związku z  powyższym,  w  świetle  udzielonych przez  wykonawcę EFL  Polaris odpowiedzi 

na  wezwanie  Zamawiającego  z  całą  pewnością  można  uznać,  że  wykonawca  ten  nie 

wykazał,  że  istniejące  między  wykonawcami  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wręcz  przeciwnie  jednoznacznie 

wykazał i potwierdził, że prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - np. poprzez 

podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla dwóch Wykonawców - D-Well i 

Efl Polaris przez tą samą osobę tj. D.Ś.. 

Okoliczność,  że  istniejące  pomiędzy  wykonawcami  powiązania  doprowadziły  do 

zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  potwierdzają  także  następujące  okoliczności 

faktyczne.  Wykonawcy  Lumaster,  D-Well  oraz  Ef

l  Polaris  złożyły  oferty,  których  ceny  były 

ukształtowane  skokowo  -  Lumaster  205.000  zł,  D-well  233.000  zł.  a  Efl  Polaris  257.000  zł. 

Poniżej zestawienie ofert: 

LUMASTER Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 

EFL Polaris Sp. z o.o.

, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 

D-well  Sp.  z  o.o.  ,  ul.  Korskarska  20,  03-

687  Warszawa,  oddział  w  Słupnie,  

ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 

W  dalszej  kolejności  dwie  z  ww.  firm  tj.  Lumaster  oraz  D-well  zaniechały  udzielenia 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym 

samym  oferty  Lumaster  oraz  D-

Well  Sp.  z  o.o.  zostały  odrzucone  przez  Zamawiającego  a 

wybrana została najdroższa z grupy kapitałowej oferta złożona przez Efl Polaris Sp. z o.o. 

Należy także zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ww. podmioty złożyły 

Zamawiającemu  oświadczenia,  że  nie  należą  do  grupy  kapitałowej.  Złożenie  przez 

wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, 

gdy  wykonawca  miał  wiedzę,  że  przynależy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  (zamierzone 

działanie  wykonawcy  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu),  może  skutkować  także  wykluczeniem  z 

postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (tak: KIO 885/19) 

Ad. 2 - Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP; 

2.1  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  OPZ  dla  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wymagał,  żeby  Wykonawca  dołączył  do  oferty  karty  katalogowe  oraz  wykaz 

proponowanych dla tego zadania opraw. 

W zakresie wymogu dotyczącego kart katalogowych, Zamawiający udzielając odpowiedzi na 

pytania  (odpowiedź  na  pytanie  nr  5  z  dnia  10.05.2019r.)  zmodyfikował  treść  SIWZ  w  ten 

sposób  że  złożenia  kart  katalogowych  wymagał  dopiero  na  wezwanie  Zamawiającego  od 

wykonawcy którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Poniżej treść pytanie nr 5 

oraz odpowiedź Zamawiającego. 

Pytanie  5.     

Zamawiający  wymaga,  aby  złożyć  karty  katalogowe.  Jednak  w  SIWZ  jest 

informacja, że należy to zrobić na wezwanie Zamawiającego, natomiast w opisie przedmiotu 

zamówienia  wykonawca  ma  złożyć  karty  katalogowe  wraz  z  ofertą.  Proszę  o  informację 

kiedy należy złożyć karty katalogowe?  

Odpowiedź:        Zamawiający  potwierdza,  że  karty  katalogowe  należy  złożyć  na  wezwanie, 

przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. 

Zamawiający  żadną  czynnością  nie  zwolnił  jednak  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  z  przedłożenia  wykazu  proponowanych  dla  zadania  opraw.  W  związku  z 

powyższym, złożenie wraz z ofertą wykazu opraw było bezwzględnym obowiązkiem każdego 

wykonawcy  biorącego  udział  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  treścią  SIWZ  wykaz 

proponowanych  opr

aw  stanowił  obligatoryjny  element  oferty-treść  oferty  określająca 

zobowiązanie ofertowe. 

Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wypełnił obowiązku, jaki 

Zamawiający  nałożył  na  wykonawców.  W  konsekwencji,  oferta  podlegała  odrzuceniu  także 

na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt.  2  ustawy  PZP.  Nie  istnieje  bowiem,  prawnie  skuteczna 

możliwość  sanacji  tego  rodzaju  błędów  w  treści  oferty,  bez  naruszenia  przepisów  ustawy 

PZP. Taki stan rzeczy potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  423/18: 

Z  oferty  musi  jednoznacznie  wynikać,  jakie  produkty  i 

rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty 

pod  kątem  wszystkich  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Niedopuszczalne  jest 

doprecyzowywanie  treści  oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do  za 

kresu,  jak  i  sposobu  wykonania  zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań 

opisanych  przez  zamawiającego)  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Przyzwolenie,  aby 

wykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w  sposób  niekonkretyzujący  wszystkich 

istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie 

ich  badania,  precyzował  oferowane  rozwiązania,  stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią 

oferty,  a  po  stronie  zamawiającego  powodowałoby  niepewność  co  do  rzeczywistych  cech 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności  z 

wymaganiami opisanymi w SIWZ. 

Nadto,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2082/17:   

Z  oferty  musi  jednoznacznie  wynikać,  jakie 

produkty 

i  rozwiązania  wykonawca  oferuje  tak  aby  zamawiający  mógł  zweryfikować 

poprawność  oferty  pod kątem  wszystkich wymagań  określonych w  SIWZ.  Niedopuszczalne 

jest  doprecyzow

ywanie  treści  oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do 

zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania  zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań 

opisanych  przez  zamawiającego)  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Przyzwolenie,  aby 

wykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w  sposób  niekonkretyzujący  wszystkich 

istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie 

ich  badania,  precyzował  oferowane  rozwiązania,  stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami  udzie

lania  zamówień  publicznych,  dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią 

oferty,  a  po  stronie  zamawiającego  powodowałoby  niepewność  co  do  rzeczywistych  cech 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności  z 

wymaganiami  opisanymi 

w  SIWZ.  Wyjaśnienia  w  trybie  art  87  ust.  7  pzp  mogą  służyć 

wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis 

ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę 

taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu 

widzenia spełniania wymagań SIWZ.  

Podstawą oceny ofert powinna być pierwotna oferta złożona przez wykonawcę. Ewentualne 

wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo czyli po terminie składania ofert 

nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że dotyczy to sytuacji przewidzianych 

w procedurze w przepisach art. 26 ust 3 i 4 p.zp. lub art. 87 ust 7 p.zp. 

2.2  Oferta  złożona  przez  wykonawcę  EFL  Polaris  podlega  odrzuceniu  także  dlatego,  że 

parametry  techniczne  oferowanych  opraw  oświetleniowych  nie  odpowiadają  wymaganiom 

Zamawiającego określonym w SIWZ. Jest tak z uwagi na wskazanej poniżej okoliczności. 

Zgodnie  z  treścią  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu  Zamówienia)  Zamawiający 

wskazał minimalne parametry techniczne opraw. 

Dla  oprawy  z  punktu  B  podany  był  wymiar  1300x210x74mm  wraz  z  tolerancją  +/-  5%. 

Wykonawca  EFL  Polaris  zaproponował  oprawę  DEGO-130,  której  wymiary  wynoszą 

1300x200x70mm.  Poniższa  tabela  prezentuje  dopuszczone  przez  Zamawiającego  wymiary 

(z uwzględnieniem założonej tolerancji) oraz wymiary oferowanej oprawy: 

Wymiary oferowanej oprawy 1300 ^                  200  

70 x 

Dopuszczone przez 

Zamawiającego 

wymiary 

Z porównania jednoznacznie wynika, że jeden z wymiarów oprawy DEGO-130 nie mieści się 

w dopuszczonej tolerancji, zatem oprawa nie spełnia wymagań Zamawiającego. 

Nadto, dla oprawy z punktu C podana była sprawność oprawy na poziomie co najmniej 75%. 

Sprawność oprawy jest to stosunek strumienia świetlnego oprawy do strumienia świetlnego 

źródła światła (lampy). Poniżej Odwołujący przedstawia stosowny wzór dla obliczeń: 

POLITECHNIKA POZNAŃSKA ZAKŁAD TECHNIKI ŚWIETLNEJ I ELEKTROTERHM 

Pa

rametry, wskaźniki, wymagania fotometryczne i techniczne opraw 

Sprawność oprawy Φ/ Φ

o     

Φ

strumień świetlny wypromieniowany z oprawy 

Φ

o     

 - suma strumieni lamp w oprawie  

W celu obliczenia sprawności oprawy należy zatem podzielić strumień świetlny oprawy przez 

strumień  świetlny  źródeł  światła  LED  (lampy).  Wykonawca  EFL  Polaris  zaproponował 

oprawę  ORO-2,  której  obliczona  sprawność  wynosi  69%.  Podstawą  wskazanego  poniżej 

wyniku  jest  podstawienie  parametrów  oznaczonych  na  żółto  w  karcie  katalogowej  oprawy 

ORO-

2 do wzoru jak wyżej tj. 1800/2600 = 0.69. 

W  konsekwencji,  sprawność  oferowanej  oprawy  jest  niedostateczna  przez  co  nie  spełnia 

wymagań Zamawiającego. 

Dla  oprawy  z  punktu  D  podana  była  moc  maksymalna  oprawy  185W  oraz  minimalny 

strumień  świetlny  18500lm.  Wykonawca  załączył  kartę  katalogową  oprawy  RUBIN  SPORT 

NEW  LED,  na  której  są  cztery  warianty  opraw  o mocy:  63W,  125W,  188W,  250W.  Jednak 

żaden  z  wariantów  nie  spełnia  w/w  warunków  tj.  mocy  maksymalnej  185W  i  strumienia 

świetlnego min. 18500lm. 

RUBIN SPORT NEW LED 

    63 W 

   LED  8000 

RUBIN SPORT MEW LED                125 W 

    LED 16000 

RUBIN SPORT NEW LED 

                188 W           LED   24000 

RUBIN SPORT NEW LED 

                250 W 

    LED 32000 

Zatem  wykonawca  nie  zaoferował  oprawy  oświetleniowej  spełniającej  w  tym  względzie 

wymagania Zamaw

iającego. 

Do odwołania załączono: 

informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z KRS dla EFL Polaris Sp. z .o.o., D-Well 

Sp. z o.o., Lumaster Sp. z o.o. 

- karty katalogowe dla opraw DEGO-130 oraz ORO-2. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  stwierdzając,  że 

przeprowadził  wszystkie  czynności  zgodnie  z  ustawą  pzp  i  aktualną  linią  orzeczniczą  i 

poprawnie dokonał wyboru oferty EFL Polaris sp. z o.o. 

Poddał  w  wątpliwość  interes  odwołującego,  który  stwierdził,  że  „miałby  realną  szansę 

uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  ponieważ  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  oraz  w  tych  warunkach  miałby  realną 

szansę uzyskania zamówienia /…/”. 

Zamawiający  wskazał,  że  prowadzi  postępowanie  w  procedurze  odwróconej  i  nie  można 

stwierdzić, że oferta odwołujący spełnia warunki udziału, gdyż nie było to badane. W świetle 

art. 24aa pzp badano tylko ofertę najkorzystniejszą, a odwołujący zajmuje trzecie miejsce w 

rankingu. 

Ad  1.  Zamawiający  otrzymał  od  EFL  Polaris  oświadczenie  dotyczące  braku  przynależności 

do  grupy  kapitałowej.  Prowadził  postępowanie  wyjaśniające,  dwukrotnie  wzywając  do 

wyjaśnień  powiązań  osobowych  i  kapitałowych  ze  spółkami,  które  również  złożyły  oferty. 

Dokumenty,  jakich  mógł  żądać  określa  rozp.  MR  z  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów /…/, zatem kolejne wezwanie do przedstawienia innych dokumentów mogłoby 

być uznane za nadmierne. 

Wskazał na wyrok KIO 692 i 693/18: „ wspólny adres siedziby ww wykonawców, powiązania 

rodzinne i os

obowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym 

związek  małżeński  pomiędzy  komandytariuszem  ATF  sp.  z  o.o.  sp.  k.  oraz  członkiem 

zarządu  ATF  sp.  z  o.o.  panem  TF  a  prezesem  zarządu  LOTOF  –  panią  AF  oraz  fakt 

zatrudnienia  pani  AF  na  po

dstawie umowy pracę w spółce ATF, w ocenie Izby, a priori nie 

przesądzały o zawarciu niedozwolonego prawem porozumienia mającego na celu zakłócenie 

konkurencji  w  postępowaniu.  Na  gruncie  ustawy  pzp  brak  jest  zakazu  ubiegania  się  o  to 

samo  zamówienie  publiczne  przez  wykonawców  powiązanych  więzami  rodzinnymi,  czy  też 

posiadających siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej 

siedziby została uzasadniona przez O. który wskazał, że wynikała ona z faktu oddania przez 

wykonawcę  ATF  nieruchomości  wykonawcy  LOTOF  w  podnajem.  Izba  wskazuje,  że 

przywołane  wyżej  okoliczności,  jakkolwiek  winny  skutkować  po  stronie  zamawiającego 

wzmożoną  czujnością  podczas  badania  i  oceny  ofert,  to  jednak  same  w  sobie  nie  mogą 

skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy.” 

Zamawiający  mógł  tylko  domyślać  się,  że  p.  B.Ś.  i  p.  D.Ś.  są  małżeństwem,  lecz  nie  miał 

wiedzy  co  do  ustroju  majątkowego  małżonków,  co  do  czego  nie  miał  narzędzi  do 

potwierdzenia  takich  informacji.  Na  podstawie  opinii  prawnych  i  orzecznictwa 

KIO  uznał  za 

zasadne dokonanie wyboru oferty EFL Polaris. 

Wybrana oferta była i tak najtańsza spośród 

nieodrzuconych.  

Ad 2. Zamawiając stwierdza, że odp. na pytanie nr 5 nie modyfikowała treści siwz. Z uwagi 

na procedurę, wykonawcy składali tylko wstępne oświadczenia.  

W  pkt  20  siwz  „wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  innych  dokumentów 

wymaganych  w  postępowaniu  –  SKŁADANE  NAWEZWANIE  ZAMAWIAJĄCEGO” 

zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do 

złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  w  tym  karty  katalogowe  oraz  szczegółowy  opis 

parametrów proponowanych opraw. 

Zarzut,  że  parametry  oferowanych  przez  Polaris  opraw  oświetleniowych  nie  odpowiadają 

wymaganiom siwz, jest również bezzasadny.  

Zamawiający przy ustalaniu jako jednego z kryteriów oceny opraw, jej konkretnego wymiaru, 

kierował  się  chęcią  wymiany  jak  największej  liczby  opraw.  Zaproponowany  jako  kryterium 

oceny  wymiar  opraw  LED  odpowia

da  wymiarowi  obecnie  zamontowanych  w  placówkach 

oświatowych  opraw  świetlówkowych,  Dzięki  ustaleniu  kryterium  wymiarowego  (+/-  5%) 

zdecydowania większość kwoty, którą dysponuje zamawiający zostanie rozdysponowana na 

montaż  nowych  opraw,  a  nie  jakby  zamawiający  dopuścił  oprawy  o  zdecydowanie  innych 

wymiarach,  na  naprawy  murarskie  i  malowanie  sufitów.  Zamawiający  uznał,  że różnica  0,3 

mm  ponad  dopuszczalną  tolerancję  5%,  w  jednym  z  wymiarów  oprawy  zaproponowanej 

przez  firmę  EFL  Polaris  nie  spowoduje  konieczności  zwiększenia  robót  wykończeniowych 

kosztem ilości wymienionych opraw.  

W  trakcie  rozprawy  strony 

postępowania  odwoławczego  przedstawiły  stanowiska. 

Odwołujący  podkreślił,  że  legitymuje  się  interesem  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  PZP,  w 

sytuacji gdy procedura prowadzona jest na podstawie art. 24aa, a jego pozycja ustalona jest 

obecnie na 3 miejscu.  

Przypom

niał,  że  w  spółkach  EFL  POLARIS  oraz  D-WELL  wspólnikiem  jest  pan  D.Ś.,  jest 

także  prezesem  zarządu,  co  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  podjęcia  decyzji  o 

wykluczeniu  z  postępowania na  podstawie art.  24 ust.  1 pkt  23  PZP.  Zauważył,  że  według 

przepisów ciężar dowodu o nie zakłóceniu konkurencji obciąża w takiej sytuacji wykonawcę. 

Potwierdzeniem  zakłócenia  jest  fakt,  iż  w  toku  postępowania  udzielane  przez  spółki 

wyjaśnienia  podpisywane  były  przez  tę  samą  osobę.  Kolejna  przesłanka  wynika  z  faktu,  iż 

dwie spośród wezwanych spółek zaniechały udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowania 

ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji spółki zostały wykluczone, a trzecia 

z nich, z ceną najwyższą, została wybrana. Wskazał, że powiązanie kapitałowe w rozumieniu 

ustawy 

o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy.  

Podtrzym

ał  zarzuty  o  przesłankach  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ. 

Wskaz

ał na str. 3 OPZ, gdzie podano wymóg dołączenia do oferty wykazu proponowanych 

opraw.  Podtrzym

ał  zarzut  niespełnienia  przez  wybranego  wykonawcę  wymaganych  przez 

OPZ (załącznik  nr  9  do  SIWZ)  parametrów,  to  jest  z  pkt  B  -    wymiar,  C  –  sprawność,  D  – 

maksymalna moc i minimalny strumień świetlny.  

P

odkreślił spełnienie przesłanki grupy kapitałowej zdefiniowanej w ustawie. Wskazał na KRS 

spółki D-WELL, gdzie 90% udziałów ma pan Ś.. Wskazał na postanowienia OPZ dotyczące 

wykazu  o

raz  pkt  20  SIWZ  jako  obowiązujące  i  nie  pozostające  ze  sobą  w  sprzeczności. 

Przypom

niał  przekroczenie  dopuszczalnej  tolerancji  wymiaru  oprawy  nie  mające  związku  z 

malowaniem.  Stwierdz

ił,  że  wskazany  w  odwołaniu  wzór  zaczerpnął  z  opracowań 

Politechniki  Pozn

ańskiej  jako  jedynej  wyspecjalizowanej  w  tej  tematyce.  Wskazał,  że  do 

odwołania dołączył karty katalogowe mające znaczenie w prowadzonej argumentacji.  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Przypom

niał,  iż  prowadzi  procedurę  odwróconą,  a  wymogi  dotyczące  terminu  złożenia 

dokumentów  są  określone  w  pkt  20  SIWZ,  to  jest  na  wezwanie  zamawiającego,  pomimo 

ewentualnych  wątpliwości  wynikających  z  innych  załączników.  W  ocenie  zamawiającego 

oferowane  oprawy  spełniają  postawione  wymogi,  a  wyliczenia  przedstawione  przez 

odwołującego  są  oparte  na  wybranym  przez  niego  wzorze,  ponadto  posłużył  się  on 

wybiórczo  dobranymi  informacjami,  które  nie  powinny  stanowić  podstawy  oceny  oferty. 

Uzna

ł,  że  oferowane  wymiary  opraw  przy  minimalnym  odstępstwie  od  OPZ  nie  naruszają 

wy

mogów SIWZ, biorąc także pod uwagę technologię montażu w tym malowania.  

Podtrzym

ał  stanowisko,  że  istniejące  między  spółkami  powiązania  bez  przeważającej 

wielkości udziałów (więcej niż 50%) nie potwierdzają prawa kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 

14  ustawy 

o  ochronie  konkurencji  /…/  i  w  efekcie  przyjęcia,  że  spółki  należą  do  grupy 

kapitałowej. Fakt pełnienia funkcji członka zarządu przez tę samą osobę w dwóch spółkach 

nie oznacza powiązania kapitałowego w rozumieniu wskazanego przepisu.  

P

odkreślił  konieczność  jednoznacznej  i  konsekwentnej  oceny  istnienia  grupy  kapitałowej  w 

świetle  treści  przepisu.  W  spółce  wybranej  wskazany  członek  zarządu  nie  jest 

większościowym  udziałowcem,  co  przesądza  o braku  możliwości  uznania  jego  pozycji  jako 

kontrolującego.  

Podkre

ślił  pierwszeństwo  zapisu  pkt  20  SIWZ  w  zakresie  rodzajów  i  terminu  składania 

dokumentów  przez  wykonawców.  Stwierdził,  że  nie  istnieje  normatywny  ani  powszechnie 

stosowany  wzór  dotyczący  sprawności  oprawy  i  nie  jest  nim  przedstawiony  przez 

odwołującego.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z  uwzględnieniem  stanowisk  stron 

przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy , ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  dokona

ła  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez  Odwołującego  przesłanek 

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do 

wniesienia  odwołania.  Posiadanie  legitymacji  czynnej  przez  wykonawcę  korzystającego  ze 

środków  ochrony  prawnej  podlega  badaniu  przez  Izbę  z  urzędu  w  celu  ustalenia 

dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  Stwierdzenie  braku  legitymacji   do  wniesienia 

środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia 

odwołania.  Dysponowanie  taką  legitymacją  przez  odwołującego  jest  w  sprawie  niesporne; 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  wyniku  wyboru  oferty 

przez siebie złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o 

wyborz

e  oferty  konkurenta.  W  takich  okolicznościach  oczywisty  jest  interes  wykonawcy 

zmierzającego  w  drodze  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  do  zmiany  decyzji 

zamawiającego  na  swoją  korzyść.  Oceny  tej  nie  zmienia  fakt,  że  na  dzień  rozpatrywania 

odwołania  oferta  odwołującego  zajmuje  trzecie  miejsce  w  rankingu  ofert,  zwłaszcza,  że 

postępowanie prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24 aa ustawy pzp tj. tzw. 

odwróconej, zatem poza ofertą wybraną jako najkorzystniejsza nie została przeprowadzona 

ocena  po

zostałych  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  ofert,  w  tym  oferty  drugiej  w 

kolejności i oferty odwołującego.  

Oceniając  zarzut  naruszenia przez  zamawiającego art.  24  ust.  1  pkt  23 ustawy  pzp należy 

wskazać,  że  przepis  ten  zawiera  nakaz  wykluczenia  z  postępowania  „wykonawców,  którzy 

należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o 

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli odrębne 

oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

wyka

żą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

P

rzez  grupę  kapitałową    zgodnie  z  art.  4  pkt  14  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  /wskazanej  wyżej/  rozumie  się  „wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są 

kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  w  tym 

również tego przedsiębiorcę.” 

W  tym  miejscu 

można  zauważyć,  że  pojęcie  „grupy  kapitałowej”  używane  w  obrocie 

prawnym 

nie  jest  jednoznaczne  i  może  zależeć  od  konkretnego  stanu  faktycznego  i 

przepisów prawa mających zastosowanie.  

Według  ustawy  o  rachunkowości  z  dnia  29  września  1994  r.  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  351) 

g

rupa  kapitałowa  to  jednostka  dominująca  wraz  z  jednostkami  zależnymi,  kontrolowanymi 

przez 

jednostkę  dominującą.  Jednostka  dominująca  sprawuje  kontrolę  nad  jednostkami 

zależnymi i wraz z nimi tworzy grupę kapitałową zwaną holdingiem finansowym. Jednostką 

dominującą jest spółka handlowa (osobowa lub kapitałowa lub przedsiębiorstwo państwowe. 

Kontrola 

jest  sprawowana  przez  podmiot  dominujący  poprzez:  posiadanie  większości  z 

całkowitej  liczby  głosów  w  organach  jednostki  zależnej,  prawo  decydowania  w  zakresie 

polityki  finansowej, 

uprawnienie  do  odwoływaniu  i  powoływaniu  większości  członków 

organów  m.in.  zarządzających  czy  administrujących  w  podmiocie  zależnym,  posiadanie 

udziałów  w  danej  jednostce  pełniącej  funkcje  większości  składu  zarządu  podmiotu 

zależnego.  Obowiązki  grupy  kapitałowej,  w  tym  co  do  sporządzania  skonsolidowanego 

sprawozdania finansowego 

są określone w rozdziale 6 ustawy.  

Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający dokonując oceny statusu prawnego 

wykonawcy  wybranego

, podejmując decyzję o niezaistnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 

23 ustawy pzp 

oparł się na treści księgi udziałów i sprawozdań finansowych przedłożonych 

przez  wykonawcę,  sporządzanych  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  rachunkowości,  z 

których  wynika  brak  powiązań  kapitałowych  między  spółką  EFL  Polaris  a  innymi,  które 

złożyły  oferty  w  zamawiającemu,  w  tym  w  szczególności  nie  posiadaniu udziałów  w  innych 

podmiotach.   

Pojęcie grupy kapitałowej występuje także w ustawie z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku 

dochodowym  od  osób  prawnych,  gdzie  określa  się  szczegółowo  warunki  które  muszą  być 

kumulatywnie spełnione, aby grupa kapitałowa mogła występować w charakterze podatnika 

m. 

in. wymóg domicylu, minimalnej kwoty kapitału, formy szczególnej zawiązania grupy.  

W  kontekście  podanych  przykładów  można  zauważyć,  że  powołana  wcześniej  definicja 

grupy  kapitałowej  w  ustawie  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  jest  nieostra,  a 

zakładając racjonalność ustawodawcy możliwa jest stosunkowo pojemne rozumienie pojęcia 

grupy  kapitałowej,  jak  i  określeń  składających  się  na  jej  definicje,  tj.  przedsiębiorców, 

bezpośredniość, pośredniość i kontrola. W szczególności ustawa nie definiuje, jak rozumieć 

kontrolę, o której w niej mowa, co prowadzi do wniosku, że możliwa jest zarówno kontrola o 

charakterze kapitałowym, jak i osobowym.  

W  braku  de

finicji  kontroli,  istotne  jest  w  tym  kontekście  ustawowe  zdefiniowanie  pojęcia 

„przejęcie  kontroli”  sformułowane  w  art.  4  pkt  4  ustawy  i  rozumiane  jako  „wszelkie  formy 

bezpośredniego  lub  pośredniego    uzyskania    przez    przedsiębiorcę    uprawnień,    które  

oso

bno  albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, 

umożliwiają  wywieranie  decydującego  wpływu  na  innego  przedsiębiorcę  lub 

przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: 

a) 

dysponowanie    bezpośrednio    lub    pośrednio    większością    głosów    na  zgromadzeniu  

wspólników  albo  na  walnym  zgromadzeniu,  także  jako zastawnik  albo  użytkownik,  bądź  

w  zarządzie    innego    przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy    zależnego),    także    na    podstawie  

porozumień  z innymi osobami, 

b) 

uprawnienie  do  powoływania  lub  odwoływania  większości  członków zarządu  lub  rady  

nadzorczej    innego    przedsiębiorcy    (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie 

porozumień z innymi osobami, 

c) 

członkowie  jego  zarządu  lub  rady  nadzorczej  stanowią  więcej  niż  połowę  członków 

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 

d) 

, e) f) /…/  

W sprawie rozpatrywanej oferty złożyły m. in.: 

1/ spółka EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem 

jest 

D.Ś.  będący  jednocześnie  wspólnikiem  spółki  dysponującym  50%  udziałów;  drugi 

członek zarządu dysponuje pozostałymi udziałami; 

2/  spółka  D-Well  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Oddziałem    w  Słupnie  –  zakład 

produkcyjny  pod  adresem  Słupno,  ul.  Żeromskiego  12a,  której  prezesem  jest  D.Ś.  będący 

jednocześnie  większościowym  udziałowcem  dysponującym  większościowymi  udziałami  w 

wielkości 95%; 

3/ spółka Lumaster sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem i 

jedynym udziałowcem jest B.Ś.. 

W

skazane  informacje  potwierdzone  treścią  wpisów  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym 

pozwalają na  uznanie, że spółki EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz  D-Well sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Oddziałem    w  Słupnie  stanowią  grupę  kapitałową    w 

rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochron

ie konkurencji i konsumentów, gdyż są to podmioty 

o  oczywistym  powiązaniu  osobowym  w  postaci  tożsamej  osoby  pełniącej  funkcję  prezesa 

zarządu  w  obydwu  spółkach.  Potwierdzenie  takiego  wniosku  znaleźć  można  w  powołanym 

przepisie  art.  4  pkt  4  ustawy 

wskazującym  na  wszelkie  formy  bezpośredniego  lub 

pośredniego  uzyskania  przez  przedsiębiorcę  uprawnień,  które  osobno  albo łącznie, przy 

uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności  prawnych  lub  faktycznych,  umożliwiają  wywieranie 

decydującego  wpływu  na  innego  przedsiębiorcę  lub  przedsiębiorców.  Pełnienie  funkcji 

członka  zarządu  uprawnionego  do  jednoosobowej  reprezentacji    w  dwóch  spółkach  bez 

wątpienia oznacza uprawnienie do decydowania o funkcjonowaniu spółki przez zarządzanie 

nią  i  wpływ  na  funkcjonowanie  obydwu  podmiotów.  W  konsekwencji  zasadne  jest 

stwierdzenie,  że  podmioty  te  stanowią  grupę  kapitałową  w  rozumieniu  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów, a zatem łączą je powiązania wskazane w ustawie. Argumentem 

przemawiającym  za  słusznością  wniosku  o  istniejącym  powiązaniu  podmiotów  są  także 

zdarzenia  w  toku  czynności  badania  ofert,  w  trakcie  których  dwaj  spośród  trzech 

wykonawców  prowadzących  działalność  pod  tym  samym  adresem,  wezwani  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1,  nie  złożyli  wyjaśnień  ze  świadomością  skutku  w  postaci 

odrzucenia  ofert  o  niższej  cenie.  W  ocenie  Izby  zachowanie  to  było  wynikiem  wspólnej 

taktyki biznesowej.  

Złożenie  przez  te  podmioty  odrębnych  ofert    w  przedmiotowym  postępowaniu  bez 

wykazania

,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji 

oznacza  spełnienie  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy,  w  stosunku  do  którego  podniesiony  został  zarzut  zaniechania  przez 

zamawiającego zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp.  

Wobec powyższego dokonano rozstrzygnięcia wskazanego w pkt 1 A sentencji wyroku.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFL Polaris sp z o.o. skład orzekający uznaje 

zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące 

na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na 

obowiązek  składania  określonych  dokumentów,  w  tym  spornego  wykazu  opraw  z  ich 

parametrami,  na  wezwanie  zamawiającego,  a  nie  bezpośrednio  wraz  z  ofertą.  Należy 

stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz 

załączników  i  odpowiedzi  na  pytania,  nie  powinny  skutkować  negatywnie  na  pozycję 

wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował.  

W  zakresie  kwestionowanych  parametr

ów  opraw  punktu  B  istotnie  zaoferowana  oprawa 

DEGO-

130  o  wymiarach  1300x200x70  spełnia  wymagania  z  tolerancją  dopuszczalną,  o  ile 

zważyć racjonalnie, że odstępstwo wielkości 0,3 mm jest nieznaczącą różnicą przy tego typu 

produkcie  i 

nie  ma  wpływu  na  ogólny  wymiar  oprawy,  który  jest  zgodny  z  siwz.  Za 

wiarygodne  uznano  także  wyjaśnienie,  że  w  rzeczywistości  na  rynku  nie  ma  opraw  o 

wymiarze 70,3 mm szerokości. 

Za nieudowodnione skład uznaje zarzuty dotyczące oceny sprawności oprawy dla punktu C 

ze  wzorem 

wobec  wątpliwości  co  do  jego  zastosowania  w  odniesieniu  do  konkretnych 

zaoferowanych  produktów.    Z  tego  samego  powodu  nie  uznano  za  dowód  wyliczenie 

sprawności oprawy dla punktu C na poziomie 69%. Karta katalogowa plafoniery ORO-2 nie 

zawierała informacji o strumieniu świetlnym ze źródła, a jedynie były podane dwa strumienie 

z  oprawy  w  związku z  tym,  że są stosowane różne  modele diod.  Brak również  dowodu na 

okoliczność niespełnienia parametrów przez produkty opisane w punkcie D opisu przedmiotu 

zamówienia.  

W powyższym zakresie zarzut został oddalony stosownie do zapisu pkt 1 B sentencji.  

W  takim  stanie  rzeczy,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  pzp, 

orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………