KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK dnia 14 sierpnia 2019 r.

Stan prawny na dzień: 12.11.2019

Sygn. akt: KIO 1507/19

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Renata Tubisz

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r.

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego:

Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220

Legnica

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w

Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica

przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i

Handlowe "COM-

D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider

Konsorcjum) oraz P.W.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-

Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie

zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty

oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru

najkorzystniejszej oferty

po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie

zamawiającego.

kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne

i Handlowe "COM-

D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider

Konsorcjum) oraz P.W.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma

Handlowo-

Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek

Konsorcjum)

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220

Legnica

tytułem wpisu od odwołania

zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe

"COM-

D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider

Konsorcjum) oraz P.W.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma

Handlowo-

Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek

Konsorcjum)

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

na rzecz

Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul.

Nowodworska

Legnica,

stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: …………..…………………………

Uzasadnienie

Przedmiotowe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie

przetargu

nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o

nadanym numerze referencyjnym przez z

amawiającego: DT-P/17/2018.

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677.

Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -

Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.

), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od

niezgodnych z przepisami ustawy p

zp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego

polegających na:

1. wyborze oferty w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider

konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej

„konsorcjum”,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty k

onsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą,

prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.

4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj.

dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww.

czynności naruszył w szczególności następujące przepisy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy p

zp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ

konsorcjum

nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

2. art. 96 ust. 3 ustawy p

zp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do

wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin

wniesienia wadium przez konsorcjum,

3. art. 7 ust. 1 ustawy p

zp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,

ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum,

2) nakazanie z

amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez

konsorcjum czy jego w

ykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium

przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu

odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy

p

zp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 7b ustawy pzp,

obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.

Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności

z

amawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku

postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące

okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej.

W wyniku naruszenia przez z

amawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on

ponieść szkodę.

Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania.

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia

niezgodnej z przepisami ustawy p

zp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy pzp.

Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy

pzp, tj. w terminie 10 dni od dni

a przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty

elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym

termin na wniesienie odwołania upływa w dniu

02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

Kopia

odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r.

z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej

(e-mail).

Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do

niniejszego odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie.

1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca

nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu

związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że

w

ykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin

związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu

Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu

przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek

z

amawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją

w

ykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu.

Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w

której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą

i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z

wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.

Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji

naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.

Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu

związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może

złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto

również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem

zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu

utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto

związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w

sprawach nieuregulowanych w Pr

awie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy

kodeks cywilny, natomiast art. 66

§ 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest

konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe

stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m.

in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.

2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na

takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie

ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich

ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert

w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku

jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie

zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem

przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art.

85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy,

aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy

na to co

wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez

wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości

czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel

jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty,

która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do

wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w

tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu

związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu,

w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np.

po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców

do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy

są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą

przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców."

Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez o

dwołującego na podstawie kopii pism złożonych

przez konsorcjum

i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania

ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie

ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą

Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.-

04.07.2019r.).

Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą

pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni),

17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami

o

dwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z

obliczeniami o

dwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało

konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które

przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg

terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po

dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm

upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w

wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj.

po upływie terminu związania ofertą.

Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 7a ustawy p

zp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą.

Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu

04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został

wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.

33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania

ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera

k

onsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium

zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert.

O

dwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o

udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego

zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o

wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający

odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym

o

dwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy

z

amawiający w ogóle zbadał te kwestię.

Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości

upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w

terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczow

ą kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie

wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 7b ustawy pzp.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie

przez zamawi

ającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia

wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby z

amawiający nie dysponował w/w

dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o

nakazanie zamawia

jącemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w

Konsorcjum firm oraz nakazanie z

amawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania

terminu na wniesienie wadium.

Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający

wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące

konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta

zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19

o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30.

W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i

żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez

konsorcjum.

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny,

którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert

cena zadeklarowana przez z

amawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty

k

onsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto.

W niniejszej sprawie z

amawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy

oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1

463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez

Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na

1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72

zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych.

W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za

wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1

509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia

14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika

również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi

wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód:

załącznik nr 8 do odwołania).

Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj.

zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1.

969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa.

Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty

wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający

wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania

takiej kwoty, ale

żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak

również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta

w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich

okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez

wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową.

W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na

prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo

ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów

zago

spodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy

wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał

dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są

rzeczywiste koszty

związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że

koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38

zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki

wniosek, pr

zedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w

Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z

przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania

1Mg

tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport

tego odpadu z Legnicy do Lubina.

Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych

będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie

postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował

się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji

inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok.

20%. W ocenie o

dwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności,

które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną.

W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust.

1a ustawy

Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej

sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej

obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie

okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19).

W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się

przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania,

że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust.

Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar

wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone

wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W

zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera

swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca

powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie

dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie

Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia

powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami.

Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna

wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena

skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość

oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.

Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania

k

onsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co

rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii.

Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę

historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać

obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3

lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015

cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania).

Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także

posia

dało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania

jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez

z

amawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na

poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na

rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę

do ok. 0,013 zł/m2).

O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie

toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na

zapytania ofertowe

zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt

miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018.

Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w

dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 -

82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto.

W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu

Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik

nr 8 do odwołania).

Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z

poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że

zadanie DT-

P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało

3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie

zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego.

Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania,

ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty

na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania

był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych

zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania.

W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw

związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to

korzy

stne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%.

Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019.

Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol

W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na

stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach

średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z

Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg.

Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli

z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego

związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach

pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne

od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w

Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz

ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli

wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten

odpad zalega na

jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica

powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną

już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie

wchodzi,

świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub

nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź,

tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu

deponowanyc

h odpadów o kodzie 20 03 03.

Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie

mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane

Konsorcjum.

Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco

zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do

firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach:

Konsorcjum

Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03

Styczeń 43,96

Luty

Marzec 44,14

Kwiecień 40,48

Maj 40,76

Czerwiec 42,30

Lipiec 44,12

Sierpień 43,96

Wrzesień 40,04

Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03.

Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący

ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji

Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia

na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni

transparentne i możliwe do udowodnienia.

Odwołujący

Miesiąc, rok 2019

Ilość odpadów 20 03 03

Luty (11 dni zamiatania)

Marzec

Kwiecień

Lipiec od 15.07 do 28,07

Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez

członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz

poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną

zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku

niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.

z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia,

które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na

dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system

wideo-

rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy.

Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty,

Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli

zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston

VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim

wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston

VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód:

załącznik nr 13 do odwołania).

Odwołujący

M-

c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km]

Luty (11 dni zamiatania)

Marzec 1501

Kwiecień

Lipiec od 15.07 do 28.07

Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest

wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ

należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania

wymagana jest praca dwóch zamiatarek.

Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem

Weterynaryjnym

w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego

gospodarowania

padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o

padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania).

Odpowi

ednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma

się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W

wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym

za

istniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb

weterynaryjnych.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć

wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została

zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty

przez z

amawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający

dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak

wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany

ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium.

4. Podsumowanie.

Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej

przez konsorcjum or

az powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w

konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie

zamawiającego.

Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie

swoich stanowisk.

I tak o

dwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:

1. Wykaz

z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania

miasta Legnica, zleconego przez z

amawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I

plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do

zestawienia

uzyskane zostały od zamawiającego.

2. Raport

z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta

w okresie 05.08-11.08 2019r.

przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych

zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3

opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie

typowania prac.

3. Zestawienie wagowe

przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco

partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe

odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec,

sierpień.

Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum.

5. Ceny konkurencyjne, pismo do o

dwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK

SUEZ G

łogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19

zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do

SUEZ z 12.08.2019r.

Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego

przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego – niesprawny

sprzęt.

Powyższe dowody – dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru

dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości

wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie

do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym

roku,

na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem

odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze

złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego

do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego

zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu

na lata 2019 - 2020r.

, pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę

zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach

poprzednich.

W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie

rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia

2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapyta

ń ofertowych z których wynika,

że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku

ofertę na przedmiotowe postępowanie.

Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył

nast

ępujący dokument:

Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł

stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień

przed dat

ą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku.

Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co

do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień

wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo:

Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia

09.08.2019r. o możliwości

popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn.

30.07.2019r. na emailu [email protected]

pojawił się email od p. M.B. (pracownik

przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z

dn. 10.05.2019 o

świadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z

jednoczesnym

przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym

na e-mail widnieje napis

„SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji

z

jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie

jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora

Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę

informatyczn

ą na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na

komputerze pracownika

przystępującego.

Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja

2019 roku

i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność,

że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu

terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do

dnia 30 czerwca 2019 roku.

Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym,

wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego

potwierdzenia e-

maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji.

Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku

mimo,

że jego data nadania wskazuje na dzień10 maja 2019 roku. Ponadto e-mail o

przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu

akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że

oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca

2019 roku,

według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku.

Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium

w kwocie 25 00

0,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz.

13:16:55 sekund.

Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o

przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane

są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają

treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o

zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo

z 05.08.2019). Natomiast p

otwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego

odpowiedzialnym za przetargi publiczne.

Z

powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym

jemu

oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia

30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10

maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po

stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w

czasie

przeglądania dokumentacji u zamawiającego).

Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że

jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie z

amawiającego przeglądali dokumentację i wykryli,

że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy

pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje

pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale

nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od

razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie

znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma.

Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o

uwzględnieniu odwołania.

W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, p

rzystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do

uwzględnienia odwołania.

Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w

terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów

zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu

nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego.

Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem

odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede

wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający,

jak i p

rzystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we

właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert

na koncie z

amawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię

zarzutu dot

yczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to

przedmiotem postepowania

przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO

Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez

zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego,

a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj

orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to

przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być

działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu

pracownik p. M.B. W tym m

iejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email

był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy

załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r.

wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą

pocztą do zamawiającego.

Izba

rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego:

zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamaw

iającego do

Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy

wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym

załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był

załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę

majową – ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera

wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do

zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający

wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (…)

Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych

wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r.

takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem

przetargu”.

Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z

załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie

jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej

oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o

zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu

oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był

wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo

10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu

ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego).

Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr

1 do Nr 6 (w aktach sprawy)

, jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania

a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy

pzp

, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn.

akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19.

Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP

złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego

przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych

dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet

wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną

wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu

bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium

po upływie daty i godziny składania ofert.

W tym stanie rzeczy c

o do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania

ofert

ą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to

Izba ustaliła jak następuje.

Na podstawie dokumentacji

zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że

ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia

17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r.

a je poprzedzające oświadczenia

to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r.

i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na

kolejne 60 dni.

Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to

jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała

oświadczenia o związaniu ofertą.

Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania

ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu

badaniu dokumentacji przez jego

pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019

roku

. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o

przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie

przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał

go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy

odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w

dniu 29 lipca 2019 roku

sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując

przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo

wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu

terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w

dokumentacji z

amawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku,

jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę

odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn.

17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując

uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia

terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich

pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy

związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań

odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania

ofert

ą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku.

Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po

tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku,

czyli po dacie związania ofertą przystępującego.

Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że

decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO

1098/19 i p

rzystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z

zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z

zawieszeniem terminu na

dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że

jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty

to jest na dzień 23.07.2019 roku.

W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego

p

ostępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz

wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń.

Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2

ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w

związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta

wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie

z art.85 ust.1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po

ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek

zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu

przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym

przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą

do dnia 30 czerwca 2019 roku.

Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku)

przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył.

Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający

dokonuje wyboru jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby

przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika

przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i

w konsekwencji n

a posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako

podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również

okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast

przys

tępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie,

czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana

M.B.

świadcza, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono

oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego

oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą.

Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca

2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia

umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem.

Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia

sprzeciwu od uwzg

lędnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej

dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego

oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że

zamawia

jący nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej

zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie.

W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym

(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu

związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi

na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z

rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu.