KIO 1504/19 WYROK dnia 13 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1504/19 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                                      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                                                                      Monika Szymanowska 

                                                                  Protokolant: Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Elbit  Systems  Land  and  C4I  Ltd.  z  siedzibą  w  Izraelu,  Netanya  42507,  ul. 

Hagavish Str.5 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zama

wiającego:

 Inspektorat Uzbrojenia, 

Warszawa 00-909, ul. 

Królewska 1/7  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec 

sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie oraz Exensor Technology AB z siedzibą w Lund, Szwecja 

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1504/19 
po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Elbit  Systems  Land  and  C4I  Ltd.  z 

siedzibą w Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elbit Systems 

Land and C4I Ltd. 

z siedzibą w Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………….. 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1504/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Inspektorat  Uzbrojenia,  Warszawa  00-909,  ul.  Królewska  1/7  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  na 
„Dostawę  dla  Sił  Zbrojnych  RP  116  kpl.  Systemów  Sensorów  Rozpoznawczych  (SSR)  w 

latach 2015-

2022”, nr IU/29/V-16/ZO/NZO/DOS/SS/2015.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2015/S 075-131900 w dniu 17 kwietnia 2015 r. 

W dniu 20 maja 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały trzy 

oferty, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec sp. z o.o. 
oraz Exensor Technology AB, Odwołującego: Elbit Systems Land and C4I Ltd. z siedzibą w 

Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 oraz wykonawcy WB Electronics sp. z o.o.  

Wykonawcy  ci  zaoferowali  następujące  ceny  realizacji  Zamówienia:  Konsorcjum 

Siltec  - 

66.709.795,38  zł  brutto;  Odwołujący  -  77.242.806,90  zł  brutto  (po  doliczeniu  przez 

Zamawiającego podatku VAT); WB Electronics - 161.457.672,00 zł brutto.  

Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia wynosiła 

347.780.000,00 zł brutto. 

W dniu 23 lipca 2019 r. Odwołujący: powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Siltec  sp.  z  o.o. 

oraz  Exensor  Technology  AB,  zwany  dalej  konsorcjum  Siltec,  a  w  dniu  24  lipca  2019  r. 

uzyskał  dostęp  do  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  natomiast  wyjaśnienia 
konkurenta dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie zostały mu 
udostępnione. 

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 

sierpnia  2019r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 
Zamawiającego polegających na:  

1.  uzna

niu za skuteczne zastrzeżenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  Siltec  sp.  z  o.o.  oraz  Exensor  Technology  AB  całości 
treści  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny  złożonych  w  dniu  7  czerwca  2019  r,  jako  zawierających  tajemnicę 
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieudostępnienie ich Odwołującemu;  

2. dokonaniu oceny złożonych ofert oraz dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Siltec 

jako najkorzystniejszej. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił: 

1.  naruszenie  art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej 
ustawą  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 
Siltec pomimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych 
Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  „SIWZ”,  tj.  pomimo  tego,  że  w  zakresie 
wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ każdy wykonawca miał obowiązek złożenia 
zaświadczenia  (lub  dokumentu  równoważnego)  niezależnego  podmiotu 
poświadczającego  zgodność  działań  wykonawcy  z  publikacją  AQAP  2130  (lub 
publikacją  równoważną),  podczas  gdy  Konsorcjum  Siltec  złożyło  wraz  z  ofertą 
takie zaświadczenie wydane jedynie w stosunku do wykonawcy Siltec sp. z o.o., a 

zatem wbrew 

wynikającemu z pkt V.2 SIWZ obowiązkowi nie wykazało zgodności 

działań  wykonawcy  Exensor  Technology  AB  z  publikacją  AQAP  2130  lub 
publikacją  równoważną,  a  zatem  wymóg  określony  w  pkt  V.2  został  w  wypadku 
Konsorcjum  Siltec  spełniony  jedynie  w  zakresie  jednego  z  wykonawców 
ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  Zamówienia,  w  sytuacji  w  której  w 
realizację  Zamówienia  zaangażowanych  byłoby  dwóch  wykonawców,  a  zatem 
działania obu z nich powinny być zgodne z publikacją AQAP 2130 lub publikacją 
równoważną;  

2.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Siltech  pomimo tego,  że  treść tej  oferty  nie  odpowiada treści  SIWZ, 
bowiem w rzeczywistości nie spełnia wymogu określonego w pkt 6.1.6 załącznika 

nr  1  do  SIWZ  - 

Wstępnych  Założeń  Taktyczno-  Technicznych  dla  Systemów 

Sensorów Rozpoznawczych (SSR) („WZTT”), tj. nie zapewnia, że sensor będzie 

zabezpieczony  przed  wprowadzeniem  dezinformacji  w  pracy  sieci  w  przypadku 

przejęcia sensora przez przeciwnika;  

3.  naruszenie  art.  8  us

t.  1,  ust.  2  oraz  ust.  3 w  związku z  art.  7 ust.  1 ustawy  Pzp 

poprzez  uznanie,  że  zastrzeżenie  przez  Konsorcjum  Siltec  całości  treści 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 
złożonych  w  dniu  7  czerwca  2019  r,  jako  zawierających  tajemnicę 
przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  zastrzeżenie  to  powinno  odnosić  się  jedynie  do 
poszczególnych informacji, a nie całego dokumentu, w którym informacje te mogą 
się znajdować, w sytuacji, w której zastrzeżenie to uniemożliwia weryfikację tych 
wyjaśnień  innym  wykonawcom  i  utrudnia  im  skorzystania  z  przysługujących 
środków  ochrony  prawnej,  co  stanowi  naruszenie  zasady  prowadzenia 
postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 
równe traktowanie wykonawców;  

4.  a  także  -  ewentualnie  i  jedynie  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  nr  3 
powyżej  -  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 
odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Siltec  pomimo  tego,  że  oferta  ta  zawiera  cenę 
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o:  

1. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 
a.  unieważnienia  czynności  polegających  na  dokonaniu  oceny  złożonych  ofert  oraz 

dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Siltec;  

b. powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;  

c. odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Siltec;  

2.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  uzasadnionych  kosztów  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  pkt  V.2  SIWZ  -  w  brzmieniu  nadanym  w 

wyjaśnieniach  treści  SIWZ  przekazanych  wykonawcom  przez  Zamawiającego  w  dniu  10 

kwietnia 2019 r.  - 

Zamawiający wymagał, by do oferty wykonawcy dołączyli: zaświadczenie 

(lub  dokument  równoważny)  niezależnego  podmiotu  poświadczającego  zgodność  działań 
Wykonawcy z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną). 

Jednocześnie,  w  pkt  6.1.6  WZTT  Zamawiający  określił  następujące  wymaganie: 

Przejęty  przez  przeciwnika  sensor  powinien  być  zabezpieczony  przed  skopiowaniem 

zgromadzonych  danych,  rozpoznaniem  zastosowanego  systemu  kodowania  i  sposobu 

przesyłania  informacji  oraz  wprowadzeniem  dezinformacji  w  pracy  sieci  w  przypadku 

przejęcia sensora przez przeciwnika.  

Odwołujący  zauważył,  że  Konsorcjum  Siltec  do  złożonej  oferty  dołączyło  certyfikat 

wystawiony  przez  Centrum  Certyfikacji  Jakości  Wojskowej  Akademii  Technicznej, 
poświadczający,  że  wykonawca  Siltec  sp.  z  o.o.  posiada  wdrożony  i  ciągle  doskonalony 
system  zarządzania  jakością  spełniający  wymagania  AQAP  2110:2016  (przy  czym  w 
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 maja 2019 r.  

Zamawiający  potwierdził,  że  przedłożenie  dokumenty  poświadczające  zgodność 

działań  wykonawcy  z  publikacją  AQAP  2110,  która  zastąpiła  publikację  AQAP  2130,  będą 
wystarczające dla spełnienia wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ).  

Konsorcjum  Siltec  nie  złożyło  natomiast  żadnego  dokumentu  poświadczającego 

spełnienie wymogu wynikającego z pkt V.2 SIWZ w stosunku do Exensor Technologies AB. 

W  załączniku  nr  2  do  złożonej  oferty  (pkt  11,  str.  7  załącznika)  Konsorcjum  Siltec 

zawarło  oświadczenie,  że  oferowane  przez  Konsorcjum  sensory  spełniają  wymagania 
określone w pkt 6.1.6 WZTT.  

Wskazał,  że  w  kolumnie  „sposób  spełnienia  wymagania  lub  odniesienie  do 

dokumentu”  Konsorcjum  Siltec  zawarło  następujące  wyjaśnienie:  Dane  przechowywane  w 
czujnikach i przesyłane z i do czujników mogą być szyfrowane z wykorzystaniem AES256. W 
przypadku  zmiany  położenia  sensora/  kamery,  klucz  szyfrujący  może  być  usunięty 
automatycznie  lub  na  żądanie,  co  spowoduje,  że  informacje  przesyłane  z  i  do  danego 
czujnika/  kamery  nie  będą  mogły  być  odczytane.  Ze  względu  na  szyfrowaną  komunikację 
wróg nie może przejąć kontroli nad urządzeniem, ani wprowadzać dezinformacji.  

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  w  dniu  23  maja  2019  r.  Zamawiający  wezwał 

Konsorcjum  Siltec  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Podniósł, że na wezwanie to Konsorcjum Siltec odpowiedziało w dniu 7 czerwca 2019 

r., gdzie w piśmie Konsorcjum Siltec zostało wskazane, że same wyjaśnienia dotyczące ceny 
(stanowiące  załącznik  nr  3  do  tego  pisma,  jak  również  kalkulacja  kosztów  wykonania 
zamówienia,  oświadczenie  dotyczące  kosztów  komponentów  wykonawcy  Exensor 
Technologies  AB,  kalkulacja  kosztów  wykonania  zamówienia  wykonawcy  Exensor 
Technologies AB oraz oferty na komponenty, stanowiące załączniki od 4 do 7 do ww. pisma) 
zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  tym  powinny 

zostać zachowane w poufności.  

Odwołujący  zarzucił,  że  w  samym  piśmie  przewodnim  złożonym  w  dniu  7  czerwca 

2019  r.  nie  zostały  zawarte  żadne  informacje  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ 
na wysokość ceny.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Siltec  pomimo  tego,  że  treść  tej  oferty  jest 
niezgodna  z  pkt  V.2  SIWZ  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  określił  w  pkt  V.2 
SIWZ  wymóg,  polegający  na  obowiązku  przedłożenia  przez  wykonawców  dokumentu 
potwierdzającego,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 
Zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Wyjaśnił,  że  wymagany  przez  Zamawiającego  dokument  miał  potwierdzać,  że 

działania  wykonawcy  są  zgodne  z  określonym  standardem  jakości,  tj.  z  publikacją  AQAP 

AQAP  (Allied  Quality  Assurance  Publications),  tj.  Sojusznicze  Publikacje 

Standaryzacyjne  dotyczące  Zapewnienia  Jakości,  to  normy  jakości  opracowane  przez 
NATO,  które  są  powszechnie  stosowane  w  zamówieniach  dotyczących  m.in.  sprzętu 

wojskowego w krajach NATO.  

Standard  AQAP  2130  (obecnie  standard  AQAP  2110,  który  zastąpił  AQAP  2130) 

obejmuje m.in. normy jakości w procesie produkcji, kontroli i badania produktów na kolejnych 
etapach  wytwarzania  i  ma  na  celu  zapewnienie  uzyskania  wyrobu  finalnego  spełniającego 

wymagania NATO.  

Standard  ten  wprowadza  wymogi  w  odniesieniu  do  sposobu  postępowania 

wykonawcy  w  takich  obsz

arach,  jak  prowadzenie  kontroli  wszystkich  procesów  w  trakcie 

wytwarzania  produktu,  przeprowadzanie  audytów  wewnętrznych,  współpraca  z 

podwykonawcami itd.  

Postępowanie  zgodne  ze  standardem  AQAP  2130  zapewnia  dostarczenie 

Zamawiającemu  produktu  spełniającego  kryteria  jakości  oczekiwane  w  państwach 
członkowskich NATO.  

Zdaniem  Odwołującego  –  Zamawiający  nabywający  sensory  rozpoznawcze  na 

potrzeby Sił Zbrojnych RP - oczekiwał zatem, że zamówienie zrealizuje wykonawca, którego 

wewnętrzna  organizacja  daje  rękojmię  wiarygodności  oraz  rzetelnego  wykonania  dostaw, 
wyrażającą  się  w  spełnieniu  ustalonych  w  ramach  NATO  standardów  jakości  (lub 
standardów równoważnych).  

Zauważył również, że Zamawiający przewidział również we wzorze umowy (załącznik 

nr 2 do SIWZ) pos

tanowienia dot. obowiązku przestrzegania standardów jakości AQAP oraz 

nadzoru  w  tym  zakresie  (§  6  ust.  7  wzoru  umowy,  w  brzmieniu  nadanym  w  wyjaśnieniach 
treści SIWZ z dnia 10 kwietnia 2019 r.).  

W ocenie Odwołującego – w wypadku Konsorcjum Siltec, jeżeli zawrze ono umowę z 

Zamawiającym, w realizację Zamówienia zaangażowanych będzie dwóch wykonawców.  

Wyjaśnił,  że  z  załącznika  nr  1  do  oferty  Konsorcjum  Sitlec  wprost  wynika,  że 

producentem  szeregu  głównych  elementów  ukompletowania  jednego  zestawu  sensorów 
rozpoznawczych będzie  Exensor  Technologies AB, który  dostarczy  kamery  dzienno-nocne, 
same sensory rozpoznawcze, sensory przekaźnikowe, przenośny terminal kontroli i odbioru 
danych, indywidualny zestaw osprzętu i części zapasowych oraz zestawy naprawcze.  

Z kolei wykonawca Siltec sp. z o.o. - 

co również wynika wprost z Załącznika nr 1 do 

oferty  - 

weźmie  jedynie  udział  w  przygotowaniu  dokumentacji  użytkowania,  dokumentacji 

technicznej oraz materiałów szkoleniowych. Pozostałe elementy ukompletowania zestawów 
sensorów będą dostarczone przez zewnętrznych producentów.  

Z  powyższej  oferty  Konsorcjum  Siltec  –  w  opinii  Odwołującego  -  wynika  zatem,  że 

najistotniejszą  część  zamówienia  (tj.  dostawę  samych  sensorów  i  kluczowych  elementów 
ukompletowania  zastawów  sensorów)  wykona  Exensor  Technologies  AB,  natomiast  rola 

wykonawcy Siltec sp. z o.o. jest zdecydowanie mniejsza.  

Powyższe  oznacza  –  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  działania,  których  zgodność  z 

publikacją  AQAP  2130  (lub  równoważną)  będzie  dla  Zamawiającego  kluczowa,  będą 
podejmowane  przez  Exensor  Technologies  AB,  a  zatem  przez  podmiot,  co  do  którego  nie 
wiadomo, czy spełnia on ww. standardy jakości, bowiem Konsorcjum Siltec nie przedłożyło w 
tym zakresie żadnego dokumentu.  

Podniósł,  że  jedyny  dokument  złożony  wraz  z  ofertą  poświadczający  zgodność  z 

publikacją  AQAP  2130  lub  równoważną  dotyczy  wykonawcy  Siltec  sp.  z  o.o.,  a  zatem 
wykonawcy którego zaangażowanie w realizację Zamówienia będzie znacznie mniejsze. 

W przekonaniu Odwołującego - w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o 

Zamówienie wymóg określony w pkt 5.2 SIWZ powinni spełnić wszyscy tacy wykonawcy, a w 
szczególności  ci,  którzy  będą  faktycznie  zaangażowani  w  realizację  zamówienia,  tj.  w  tym 
wypadku  przede  wszystkim  wykonawcy,  którzy  wyprodukują  elementy  składające  się  na 
zestawy sensorów rozpoznawczych.  

Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wymóg  ten  ma  bowiem 

charakter  przedmiotowy,  tj.  w  tym  wypadku  dotyczy  zgodności  dostaw  z  wymaganiami 
Zamawiającego, w związku z czym całość realizacji dostaw powinna ten wymóg spełniać.  

Stwierdził, że w wypadku Konsorcjum Siltec, zasadnicze znaczenie ma zatem, by to 

wykonawca Exensor Technologies AB spełniał ww. standardy jakościowe.  

Odwołujący stanął na stanowisku, że fakt zgodności działań wykonawcy Siltec sp. z 

o.o.  ze  standardem  AQAP  2110  nie  potwierdza  zatem  w  żaden  sposób,  że  również 
wykonawca  Exensor  Technologies  AB  działa  zgodnie  z  tym  standardem,  a  poświadczenie 
zgodności z ww. standardem jedynie przez Siltec sp. z o.o. nie może zatem zostać uznane 
za  wystarczające,  tym  bardziej,  że  zaangażowanie  Exensor  Technologies  AB  w  realizację 
Zamówienia będzie przeważające.  

W  związku  z  powyższym  wyraził  pogląd,  że  oferta  Konsorcjum  Siltec,  do  której  nie 

zostało  dołączone  wymagane  w  pkt  5.2  SIWZ  zaświadczenie  (lub  dokument  równoważny) 
niezależnego podmiotu poświadczające zgodność działań wykonawcy Exensor Technologies 
AB z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną), jest niezgodna z SIWZ, a zatem 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Siltec  pomimo  tego,  że  treść  tej  oferty  jest 
niezgodna  z  pkt  6.1.6  WZTT  zwrócił  uwagę,  że  w  tym  postanowieniu  Zamawiający  określił 
wymóg  odnoszący  się  do  sytuacji,  w  której  sensor  rozpoznawczy  dostarczony  w  ramach 
realizacji zamówienia zostałby przejęty przez przeciwnika.  

Zauważył przy tym, że w tym zakresie Zamawiający wymagał, by dostarczony sensor 

posiadał  zabezpieczenia  chroniące  przed  następującymi  rodzajami  ingerencji  ze  strony 

przeciwnika, tj.:  

przed skopiowaniem zgromadzonych danych (tj. danych znajdujących się w pamięci 

sensora);  

przed  rozpoznaniem  zastosowanego  systemu  kodowania  i  sposobu  przesyłania 

informacji;  

- przed wprowadzeniem dezinformacji w pracy sieci.  

Wskazał, że z treści oferty Konsorcjum Siltec wynika, że Konsorcjum w ramach ww. 

wymogu  zastosowało  rozwiązanie  polegające  na  szyfrowaniu  przesyłanych  danych  oraz 

danych przechowywanych w s

ensorach, wraz z możliwością usunięcia klucza szyfrującego w 

sposób automatyczny lub na żądanie.  

Odwołujący  oświadczył,  że  nie  kwestionuje,  że  zastosowanie  wskazanego  przez 

Konsorcjum Siltec rozwiązania może zabezpieczać przed odczytaniem danych znajdujących 
się w pamięci sensora oraz przesyłanych z i do sensora.  

Zarzucił  jednak,  że  rozwiązanie  to  nie  zabezpiecza  jednak  przez  wprowadzeniem 

przez  przeciwnika  dezinformacji  w  pracy  sieci,  w  szczególności  nie  chroni  przed 
dezinformacją, w szczególności w postaci ataków typu replay, ataków typu Sybil oraz ataków 

typu sinkhole.  

Wyjaśnił,  że  Szyfrowanie  danych  jest  środkiem  przeciwdziałania  nieuprawnionemu 

dostępowi  do  treści  danych,  w  związku  z  czym  może  chronić  sensor  rozpoznawczy  w  tym 
zakresie,  że  przeciwnik  nie  zrozumie  treści  danych  wymienianych  przez  wykorzystaniu 

sensora.  

Według  Odwołującego  -  szyfrowanie  nie  chroni  jednak  przed  atakami 

dezinformacyjnymi,  które  można  przeprowadzić  bez  konieczności  zrozumienia  treści 
przesyłanych  danych,  a  dotyczy  to  w  szczególności  zagrożeń  polegających  na  utrwaleniu 
przesyłanych danych (bez odczytania ich treści) oraz wprowadzeniu (w tym multiplikowaniu) 
tak utrwalonych danych do sieci (atak typu replay), co skutkuje dezorganizacją w jej pracy (w 
tym wypadku może skutkować przede wszystkim zafałszowaniem odczytów z sensorów).  

Stwierdził również, że szyfrowanie nie będzie chronić przed atakiem polegającym na 

niszczeniu przez przejęty sensor danych przesyłanych w ramach sieci, tak, by nie były one 
przesyłane  dalej  (tzw.  ataki  typu  sinkhole)  i  szyfrowanie  będzie  niewystarczające  także  w 
przypadku  ataku  typu  Sybil,  który  może  polegać  na  wykorzystaniu  przejętego  sensora  do 

wprowadzenia  do  sieci  informacji  o  wielu  identyfikatorach  i  lokalizacjach  geograficznych 

jednocześnie (mającym na celu rozpowszechnienie takich informacji w sieci i w ten sposób 
również  dezorganizację  jej  pracy),  bowiem  szyfrowanie  danych  może  zabezpieczyć  przed 
takim  atakiem  jedynie  w  formie  zewnętrznej  (gdy  przeciwnik  próbuje  zakłócić  pracę  sieci 
działając spoza sieci, tj. bez dostępu do jej konkretnego elementu.).  

Przekonywał,  że  w  wypadku  ataku  Sybil  w  formie  wewnętrznej  (tj.  w  przypadku 

przejęcia elementu sieci, jak np. sensora) szyfrowanie danych nie zapewni ochrony.  

Zdaniem Odwołującego -  w  celu  właściwego zabezpieczenia przed  dezinformacją  w 

formie  ww.  rodzajów  ataków,  a  zatem  w  celu  prawidłowego  spełnienia  wymagania 
określonego w pkt 6.1.6 WZTT, konieczne jest zastosowanie dodatkowych do szyfrowania i 

zniszczeni

a kluczy mechanizmów bezpieczeństwa.  

Wskazał przy tym, że z Załącznika nr 2 do oferty Konsorcjum Siltec wprost wynika, że 

jedynym  przewidzianym  przez  Konsorcjum środkiem  mającym  przeciwdziałać dezinformacji 
w  pracy  sieci  w  wypadku  przejęcia  sensora  przez  przeciwnika  jest  szyfrowanie  danych  i 
usunięcie klucza.  

Jak  wyjaśniono  powyżej,  rozwiązanie  to  jest  w  tym  zakresie  niewystarczające, 

bowiem  nie  chroni  przed  takimi  formami  dezinformacji,  które  nie  wymagają  odkodowania 
przesyłanych informacji.  

Zważywszy,  że  w  ramach  spełnienia  wymogu  określonego  w  pkt  6.1.6  WZTT 

Konsorcjum Siltec nie przewidziało żadnych innych rozwiązań - poza szyfrowaniem danych i 

zniszczeniem klucza 

– Odwołujący stwierdził, że wymóg ten nie został spełniony.  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  uznał,  że  oferta  Konsorcjum  Siltec  jest 

niezgodna  z  SIWZ  (tj.  z  WZTT,  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  będący  jego  integralną 
częścią), a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w związku z art. 7 

ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  Siltec 
całości  treści  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 
jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niezależnie  do  zarzutów  wskazanych  powyżej,  Odwołujący  wskazał,  że  w 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  zasady  jawności, 
co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia zasady prowadzenia postępowania 

z  zach

owaniem  uczciwej  konkurencji  oraz  równości  wykonawców,  bowiem  skutkuje  po 

stronie  Odwołującego  znaczącym  utrudnieniem  w  zakresie  możliwości  korzystania  z 
przysługujących mu środków ochrony prawnej, bowiem Konsorcjum Siltec złożyło odpowiedź 

na  otrzymane  od 

Zamawiającego  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  w  sprawie  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  jednakże  treść  tej  odpowiedzi  została  w 
rzeczywistości w całości utajniona, jako objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji,  zarzucił,  że  Odwołującemu  nie  udostępniono  w  ogóle  wyjaśnień 

Konsorcjum Siltec, a zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ujawnia informacji 
stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji, a także stosownie do art. 11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa 
rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.  

Przyznała,  że  ograniczenie  jawności  może  zatem  dotyczyć  jedynie  tych  -  i  żadnych 

innych - informacji.  

Wskazał,  że  w  przypadku  wyjaśnień  Konsorcjum  Siltec  Zamawiający  uznał  za 

skuteczne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  całości  wyjaśnień 

(załącznik nr 3 do pisma Konsorcjum Siltec z dnia 7 czerwca 2019 r.) oraz całości kalkulacji 
kosztów wykonania Zamówienia (zawarte w załączniki nr 4 i nr 6 do pisma Konsorcjum Siltec 
z dnia 7 czerwca 2019 r.), a nie jedynie w stosunku do fragmentów zawierających informacje 
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Odwołującego  -  zachowanie  tego  rodzaju  informacji  w  tajemnicy  nie  może 

jednak  prowadzić  do  utajnienia  złożonych  wyjaśnień  w  całości,  co  uniemożliwia 
Odwołującemu ich ocenę i weryfikację.  

W  niniejszej  sprawie,  utajnienie  całości  wyjaśnień  miało  na  celu  –  według 

Odwołującego -  uniemożliwienie ich  weryfikacji przez  innych  wykonawców  biorących udział 
w  postępowaniu,  w  szczególności  przez  Odwołującego,  bowiem  nie  ma  wątpliwości  co  do 
tego,  że  składając  wyjaśnienia  Konsorcjum  Siltec  miało  pełną  świadomość  faktu,  że  inni 
wykonawcy będą chcieli wyjaśnienia te zweryfikować.  

Stwierdził,  że  doprowadzając  do  utajnienia  całości  treści  złożonych  wyjaśnień 

Konsorcjum  Siltec  zmierzało  natomiast  do  uniemożliwienia  tej  weryfikacji  m.in. 
Odwołującemu.  

Zarzucił również, że przedłożone przez Konsorcjum Siltec uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (złożone  osobno  przez  każdego  z  członków  Konsorcjum)  nie 
uzasadnia  w  żaden  sposób  utajnienia  całości  treści  wyjaśnień  -  z  uzasadnienia  tego  nie 

wynika  bowiem  wprost,  jakie  konkretnie  kategorie  informacji  stanowiących  tajemnicę 
przedsiębiorstwa zostały zawarte w poszczególnych fragmentach wyjaśnień.  

W ocenie Odwołującego - uzasadnienie zawiera głównie ogólnikowe stwierdzenia (z 

wyjątkiem  wskazania  na  zawarcie  w  wyjaśnieniach  informacji  stanowiących  „know-how” 
wykonawcy  Exensor Technologies AB, przy  czym również  w  tym  wypadku  nie wskazano o 

jakie rodzaje informacji chodzi).  

Natomiast,  wskazał,  że  określenie  charakteru  tych  informacji  jest  jednym  z 

obligatoryjnych  elementów  badania  przez  Zamawiającego  zaistnienia  przesłanek  objęcia 
danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

 Za

znaczył,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zastrzeżenie  tajemnicy  nie  może 

być  uznane  za  skuteczne  bez  wykazania,  że  konkretne  informacje  stanowią  tajemnicę 
przedsiębiorstwa wykonawcy.  

Argumentował,  że  Zamawiający  jednak  -  pomimo  niewykazania  przez  Konsorcjum 

Siltec,  że  zastrzeżenie  całości  złożonych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

dopuszczalne  - 

uznał  to  zastrzeżenie  za  skuteczne,  w  konsekwencji  uniemożliwiając 

Odwołującemu ich weryfikację.  

W ocenie Odwołującego - powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło do 

ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej.  

Działanie  tego  rodzaju  zdecydowanie  należało  uznać  za  –  zgodnie  z  jego 

twierdzeniem  - 

naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  prowadzenia  postępowania  z 

zachowaniem  uczciwej  konkurencji  oraz  równości  wykonawców,  bowiem  prowadzi  ono 
wprost do uprzywilejowania pozycji Konsorcjum Siltec względem Odwołującego.  

Naruszenie  jawności  postępowania  wpływające  na  ograniczenie  prawa  do 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  ma  przy  tym  wpływ  na  wynik  postępowania, 
bowiem  zmierza  do  ograniczenia  skuteczności  wniesionego  odwołania,  którego  rezultatem 
może być np. właśnie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W zakresie zarzutu ewentualnego d

otyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Siltec  pomimo  tego,  że  oferta  ta 
zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący stwierdził, że 
z uwagi na utajnienie całości treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum Siltec w dniu 7 czerwca 2019 r., Odwołujący 
nie ma możliwości dokonania ich weryfikacji, w związku z czym jego możliwości w zakresie 

podniesienia  zarzutu 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  są 

znacząco ograniczone.  

Z  ostrożności  -  oraz  jedynie  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Zamawiającego 

wskazanego powyżej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w związku z art. 7 
ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  uznanie  skuteczności  utajnienia  przez  Konsorcjum 
Siltec całości treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny 

—  Odwołujący  zarzucił  również,  że  złożona  przez  Konsorcjum  Siltec  oferta, 

zakładająca  wykonanie  Zamówienia  za  cenę  w  wysokości  66.709.795,38  zł  brutto,  nie 
pozwoli na realizację Zamówienia z zyskiem, a zatem zawiera cenę rażąco niską w stosunku 
w przedmiotu zamówienia.  

W tym  zakresie  zwrócił  uwagę na  istotne różnice pomiędzy  ceną oferty Konsorcjum 

Siltec, a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego oraz cenami pozostałych 

ofert:  

-  po  pierwsze,  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Siltec  stanowi  jedynie  19,18% 

kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia;  

-  po  drugie,  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Siltec  stanowi  jedynie  55,89% 

średniej cen z pozostałych dwóch złożonych ofert (Odwołującego oraz WB Electronics sp. z 

o.o.);  

-  po  trzecie,  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Siltec  jest  o  13,64% 

niższa  od 

oferty Odwołującego oraz aż o 58,68% niższa od ceny oferty wykonawcy WB Electronics sp. 

z o.o.  

Porównanie  ceny  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  Siltec  nie  tylko  z  kwotą,  którą 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  ale  przede  wszystkim  z 
cenami pozostałych ofert, jednoznacznie uzasadnia podejrzenie – w opinii Odwołującego, że 
cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Zauważył przy tym, że jedynie w wypadku Konsorcjum Siltec w realizację zamówienia 

zaangażowanych  byłoby  dwóch  wykonawców,  a  nie  jeden,  jak  w  przypadku  Odwołującego 

oraz WB Electronics sp. z o.o.  

Koszty  realizacji  Zamówienia  w  wypadku  Konsorcjum  Siltec  nie  będą  zatem 

obejmowały  jedynie kosztów  ponoszonych przez  bezpośredniego producenta zasadniczych 
elementów  zestawów  sensorów,  tj.  wykonawcy  Exensor  Technologies  AB  (tak,  jak  ma  to 

miejsce  np.  w  wypadku  Odwołującego,  który  sam  jest  producentem  i  samodzielnie  wziął 
udział  w  postępowaniu),  ale  również  koszty  pośrednika,  którym  w  rzeczywistości  jest 
wykonawca Siltec sp.  z  o.o. (dla porównania,  oferta wykonawcy WB  Electronics  sp.  z  o.o., 
również  będącego  pośrednikiem,  a  nie  producentem,  była  prawie  dwukrotnie  wyższa,  niż 

oferta Konsorcjum Siltec).  

Z  powyższego  wnioskował,  że  należał  zatem  przyjąć,  że  w  wypadku  Konsorcjum 

Siltec koszty wykonania zamówienia będą wyższe, w porównaniu np. do Odwołującego.  

Podsumowując,  wyraził  przekonanie,  że  porównanie  oferty  Konsorcjum  Siltec  z 

innymi  ofertami  oraz  z  wartością  zamówienia,  jak  również  wzięcie  pod  uwagę  charakteru 
działalności  wykonawców  wchodzących  w  skład  Konsorcjum  Siltec  wskazuje,  że  oferta 
Konsorcjum Siltec może zawierać cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący podkreślił przy tym również, że - zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - 

ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  Konsorcjum  Siltec, 
jeżeli  będzie  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  a  w  przeciwnym  razie  na 
Zamawiającym.  

Według  Odwołującego  -  zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem  dotyczą  one  oceny  ofert  oraz 
wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przez  Zamawiającego,  a  zatem  mają  bezpośrednie 
przełożenie na to, któremu z wykonawców powinno zostać udzielone zamówienie.  

Pismem  z  dnia  8  sierpnia  2019r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Siltec  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  oraz  Exensor  Technology  AB  z 
siedzibą  w  Lund,  Szwecja  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po 

stronie 

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Pismem  z  dnia  13  sierpnia  2019r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,  pisma 

Przystępującego z dnia 12 sierpnia 2019 r. wraz z załącznikiem, odpowiedzi Zamawiającego 

na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2019 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu 
i rozprawie wyjaśnień i dokumentów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, za

tem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.8  ust.1,  ust.2  oraz  ust.3,  art.89  ust.1 

pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
nie zaniechał  odrzucenia oferty  Przystępującego  z  powodu niezgodności  jej  treści  z  treścią 

SIWZ

, z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny, a także czy Zamawiający był zobowiązany 

do  odtajnienia  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  złożonych  przez 
Przystępującego.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sporu, 

że Zamawiający  ustanowił  w  rozdziale  V  pkt  2 SIWZ  wykaz  dokumentów  potwierdzających 
spełnianie  przez  oferowaną  dostawę  wymagań  Zamawiającego,  w  ten  sposób,  że 

dokumentem 

składanym  wraz  z  ofertą  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, miało być zaświadczenie (lub 
dokument  równoważny)  niezależnego  podmiotu,  poświadczającego  zgodność  działań 
wykonawcy z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną). 

W  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  z  dnia  6  maja  2019  r.  Zamawiający  potwierdził,  że 

przedłożenie  dokumentów  poświadczających  zgodność  działań  wykonawcy  z  publikacją 
AQAP  2110,  która  zastąpiła  publikację  AQAP  2130,  będzie  wystarczające  dla  spełnienia 
wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ. 

Jednocześnie  ustalono,  że  powyższy  certyfikat  złożył  jeden  z  konsorcjantów:  Siltec 

sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. 

Nadto,  Izba  stwierdziła,  że  w  pkt  6.1.6  załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Wymagania 

Taktyczno-Techniczne  spW 

Zamawiający  uregulował  wymagania  dotyczące  przeznaczenia 

w  ten  sposób,  że  przejęty  przez  przeciwnika  sensor  powinien  być  zabezpieczony  przed 

skopiowaniem  zgromadzonych  danych,  rozpoznaniem  zastosowanego  systemu  kodowania 

i 

sposobu  przesyłania  informacji  oraz  wprowadzeniem  dezinformacji  w  pracy  sieci 

w 

przypadku przejęcia sensora przez przeciwnika. 

W wykonaniu powyższego postanowienia SIWZ Przystępujący w załączniku nr 2 poz. 

11, kol. 

4 tabeli oświadczył, że spełnia to wymaganie, a w kolumnie 5 tej tabeli oświadczył, 

że dane  przechowywane w  czujnikach  i  przesyłane z  i  do  czujników  mogą być  szyfrowane 

z 

wykorzystaniem  AES256.  W  przypadku  zmiany  położenia  sensora/  kamery,  klucz 

szyfrujący  może  być  usunięty  automatycznie  lub  na  żądanie,  co  spowoduje,  że  informacje 
przesyłane  z  i  do  danego czujnika/ kamery  nie będą  mogły  być  odczytane.  Ze  względu na 
szyfrowaną komunikację wróg nie może przejąć kontroli nad urządzeniem, ani wprowadzać 

dezinformacji.  

Na  tle  pow

yższego  stanu  faktycznego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wymóg 

określony  w  rozdziale  V  pkt  2  SIWZ  nie  przewidywał  wprost  obowiązku  Przystępującego 
dostarczenia przez każdego konsorcjanta z osobna odpowiedniego zaświadczenia. 

Niemniej  jednak,  zebrany  w  sprawie  materiał  procesowy,  w  postaci  certyfikatu 

sy

stemu  zarządzania  przedstawionego  przez  Przystępującego  potwierdził,  że  Exensor 

Technology  AB  posiada  system  zarzadzania  zgo

dny  ze  standardami  systemu  zarządzania 

jakością ISO 9001:2015. 

Poza  tym,  Izba  uznała,  że  zgodnie  z  opinią  weryfikacyjną  Wojskowego  Instytutu 

Technicznego  Uzbrojenia  z  dnia  12  sierpnia  2019 

r.  system  zarządzania  jakością  Exensor 

Technology AB spełnia wymagania AQAP 2110:2016. 

Izba również stwierdziła, że zgodnie z Wytycznymi Zasady Stosowania Sojuszniczych 

Publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu (kwiecień 2018, wydanie A, 
wersja  1)  od  21  września  2018  r.  obowiązującymi  sojuszniczymi  publikacjami  dotyczącymi 
zapewnienia jakości będą: 

Porozumienie STANAG 4107, AQAP 4107, 

W zakresie procedury AQAP 2070, 

W zakresie kontraktu AQAP 2110, AQAP 2131, AQAP 2310 

– główne warunki 

zapewnienia  jakości,  AQAP  2105,  AQAP  2210  –  uzupełaniające  warunki  zapewnienia 
jakości, 

Polityki i wskazówki AQAP 2000, AQAP 2009, gdzie: 

- AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, Wymagania NATO 

dotyczące zapewnienia jakości 

w  projektowani

u,  pracach  rozwojowych  i  produkcji  zastąpi  AQAP  2110  wydanie  3  z  2009 

roku, 

AQAP  2310  wydanie  B,  wersja  1,  wymagania  NATO  dotyczące  systemu 

zarządzania jakością dostawców dla przemysłu lotniczego i obronnego, zastąpi AQAP 2310 

wydanie A z 2013r., 

- AQAP 

2131 wydanie C wersja 1, wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości 

dla kontroli końcowej i badań, zastąpi AQAP 2131 wydanie 2 z 2006 roku. 

Te  same  wytyczne  wprowadziły  w  rozdziale  3  wymagania  zapewnienia  jakości, 

stanowiąc, że system zarządzania jakością dostawcy może być zgodny z wymaganiami: 

AQAP 2110 wydanie D wersja 1 w przypadku umowy na dostawę SpW przy ryzyku 

zidentyfikowanym w zakresie projektowania i produkcji, 

AQAP  2310  wydanie B  wersja  1,  dla skomplikowanego SpW,  w  szczególności  dla 

wyrob

ów przemysłu lotniczego, przy ryzyku w zakresie projektowania i produkcji., 

PN  EN  ISO  9001:2015  w  przypadku  pozostałego  SpW,  gdzie  jest  wymagana 

realizacja wyrobu w warunkach nadzorowanych, a ryzyko zidentyfikowano w obszarze badań 
i kontroli końcowej. 

W  przypadku  wymagania  systemu  zarządzania  jakością  zamawiający  może 

oczekiwać  od  dostawcy/wykonawcy  przedłożenia  certyfikatu  zgodności  systemu 

z wymaganiami  normy  PN  EN  ISO  9001:2015  lub  AS/EN  9100  wydanego  przez 

akredytowaną jednostkę certyfikującą. 

Potwi

erdzenie  zgodności  systemu  zarządzania  jakością  dostawców  z  wymaganiami 

sojuszniczych  publikacji  AQAP  2110  wydanie  D  i  wersja  1  AQAP  2310  wydanie  B  wersja 

realizowane  jest  wyłącznie  przez  Rejonowe  Przedstawicielstwa  Wojskowe  po  podpisaniu 

umowy. 

Nadto, 

z § 6 (odbiór wojskowy) ust. 7 (klauzula jakościowa) pkt 2 umowy wynika, że 

wszystkie  wymagania  jakościowe  umowy  podlegają  nadzorowaniu  jakości  realizowanemu 

przez  Rejonowe  Przedstawicielstwo  Wojskowe  zgodnie  z  wymogami  AQAP  2110  wyd.  D 

wersja 1 (poprzednio AQAP 2130). 

Dodatkowo, należy zauważyć, że pkt 4 powołanego wyżej postanowienia umownego 

wskazuje,  że  w  przypadku  poddostawcy  nie  ma  wymogu  posiadania  certyfikatu  zgodności 
AQAP 2110 wyd. D wersja 1 i przewiduje jedynie obowiązek zapewnienia jakości wynikający 
z umowy, który umożliwia kontrolowanie jakości u poddostawcy. 

Izba  zwróciła  również  uwagę,  że  powyższa  umowa  milczy  w  przedmiocie 

ustanowienia  obowiązku  posiadania  powyższego  certyfikatu  wszystkich  podmiotów 

uczestniczących w procesie produkcyjnym. 

Izba  również  uznała,  że  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie,  że  rola  Siltec    sp.  z  o.o. 

w 

realizacji zamówienia ma znaczenie marginalne z tego względu, że w istocie podmiot ten 

będzie  pełnił  funkcję  koordynatora  oraz  nadzór  nad  wykonaniem  obowiązków  związanych 

z 

procesem badań i kontroli, dostawę, odbiory. 

Z  powyższych  względów  Izba  uznała  za  bezzasadne  -  z  powodu  braku  wyraźnego 

wymagania w treści SIWZ spornego zaświadczenia w stosunku do wszystkich wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  także  bezcelowe  -  z  przyczyny 
posiadania  przez  drugiego  z  konsorcjantów  wymaganego  zaświadczenia,  wzywanie 
Przystępującego  przez  Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  przepisu  art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wymaga  podkreślenia,  że  wykluczenie  Przystępującego  z  przedmiotowego 

przetargu, 

ze  skutkiem  odrzucenia  jego  oferty,  mogłoby  ewentualnie  nastąpić  w  wypadku 

niewykazania  przez 

niego  spełnienia  warunków  przedmiotowych,  co  w  rozpoznawanej 

sprawie nie miało miejsca. 

Jednocześnie w takim przypadku, to jest po bezskutecznym wyczerpaniu procedury, 

o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma 

w 

ogóle  zastosowania,  a  Zamawiający  mógłby  skorzystać  ewentualnie  z  przepisu  art. 

24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Je

dnak w niniejszej sprawie takie okoliczności nie zachodzą. 

Nie  pot

wierdził  się  również  –  w  przekonaniu  Izby  -  zarzut  sprzeczności  treści  oferty 

z 

wymaganiem,  o  którym  mowa  w  pkt  6.1.6  załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Wymagania 

Taktyczno-Techniczne  spW,  bowiem  Od

wołujący  nie  udowodnił,  że  przejęty  przez 

przeciwnika  sensor  nie  jest  zabezpieczony  przed  wprowadzeniem  dezinformacji  w  pracy 

sieci, skoro urządzenie to przestaje być aktywne z chwilą przejęcia go przez intruza. 

Izba rozważyła wyjaśnienia Zamawiającego, uznając przedmiotowe SSR urządzenia 

za wykorzystywany na stosunkowo małym obszarze (300m×300m) do krótkotrwałego użytku 

w warunkach bojowych od kilku godzin do 3 dni. 

Z tego względu należało przyjąć, że tylko w tym okresie informacje  na nim zawarte 

mogą być cenne dla przeciwnika, a w okresie tym przeprowadzenie ataku dezinformującego 
wymagałoby  użycia  czasu,  sił  i  środków  niewspółmiernych  do  ewentualnie  uzyskanej 
korzyści. 

Zda

niem  Izby,  w  przypadku  przejęcia  sensora  przez  wroga  nastąpi  zdalne,  lub  na 

żądanie,  kasowanie  klucza  szyfrującego  w  sensorze,  co  uniemożliwi  odczyt  danych 

z 

sensora,  jak  również  zablokuje  ponowne  włączenie  do  tej  sieci  przejętego  sensora 

i 

prowadzenie w ten sposób aktywnej dezinformacji w sieci. 

Jednocześnie,  wymaga  wskazania,  że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  nie  opisał 

w 

jakikolwiek sposób typów ataków dezinformacyjnych, takich jak Replay, Sibil czy Sinkhole, 

co  również  wiąże  się  z  brakiem  obowiązku  Przystępującego  do  wykazywania  posiadania 
podobnych zabezpieczeń. 

Według  zapatrywania  Izby  również  przedłożone  przez  Odwołującego  artykuły 

naukowe:  Bezpieczeństwo  transmisji  danych  w    bezprzewodowych  sieciach  sensorowych 

i 

Problemy  bezpieczeństwa  w  bezprzewodowych  sieciach  sensorowych  z  2011  r.  nie 

przesądzają o dostępności w zaoferowanych urządzeniach powyższych zabezpieczeń. 

Rozpoznając  kolejny  zarzut,  Izba  uznała,  że  zastrzeżenie  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa mieściło się w granicach obowiązującego prawa, a informacje zastrzeżone 

m

ają dla Przystępującego wartość gospodarczą. 

W  myśl  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  nie  ujawnia  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Natomiast    art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stanowi,  że 

prze

z  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania 
w celu zachowania ich poufności.  

Izba ustaliła, że Zamawiający nie odtajnił jedynie załączników od nr 3 do  nr 7, które 

według Izby zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. 

Załączniki  te  obejmują  wyjaśnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  kalkulację  kosztów 

wykonania zamówienia, oświadczenie dotyczące kosztów komponentów, kalkulację kosztów 
wykonania zamówienia oraz oferty na komponenty. 

W  ocenie  Izby 

–  powyższe  dokumenty  zawierają  informacje  wrażliwe,  posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  mogą  być  pożądane  przez  firmę  konkurencyjną  i  brak  jest 

w 

związku  z  tym  podstaw  prawnych  do  ich  ujawnienia,  natomiast  Odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności przeciwnej. 

Według Izby - zastrzeżenia Przystępującego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w 

zakresie  nieujawnionym  przez  Zamawiającego  mieszczą  się  w  granicach  przesłanek 
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba zauważyła, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, dotyczących rażąco niskiej 

ceny, z

astrzegł podobny zakres informacji, który objął tajemnicą Przystępujący. 

Izba  nie  widzi  również  technicznej  możliwości  takiego  zanonimizowania  dokumentu, 

aby  nie  wynikały  z  niego  żadne  wrażliwe  dane  gospodarcze,  o  co  wnosił  Przystępujący. 

Ponadto  informacje  przetworzone 

w  ten  sposób  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla  losów 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ostatecznie,  w ocenie Izby 

– Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, 

co  znajduje  odzwierciedlenie  w  złożonych  przez  niego  kalkulacjach  kosztów  wykonania 
zamówienia, oświadczeniu, a także w ofertach na komponenty. 

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny 

za mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 90 ustawy Pzp.  

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co 
do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa 
o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 
zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 
oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Rozpatrując  problem  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Przystępującego  należy  przede 

wszystkim  wskazać,  że  cena  tej  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  i  jest 
niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Wobec 
powyższego stanu rzeczy Zamawiający zasadnie skorzystał z cyt. wyżej przepisu prawa.Izba 
jednak dostrzegła również, że różnice pomiędzy cenami Odwołującego i Przystępującego w 
stosunku  do  wartości  kwoty,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  są 
zbliżone.  Przystępujący  zaoferował  cenę  66.709.795,38  zł  brutto,  Odwołujący  - 
77.242.806,90  zł  brutto  (po  doliczeniu  przez  Zamawiającego  podatku  VAT),  zaś  WB 

Electronics - 

161.457.672,00 zł brutto.  Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

realizację zamówienia wynosiła 347.780.000,00 zł brutto. 

Z  powyższego  zestawienia  wynika,  że  oferta  Przystępującego  stanowiła  jedynie 

%  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  zaś 

oferta  Odwołującego  22,2  %  tej  kwoty.  Poza  tym,  Izba  stwierdziła,  że  różnica  procentowa 
pomiędzy tymi ofertami wyniosła jedynie 3,02 %. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

ocenie  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  wraz  z  przedłożonymi  dowodami, 

w 

korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu 

zamówienia  i  podnoszonych  przez  Odwołującego  okoliczności  odwołania,  które  w  jego 

ocenie powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.  

Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała 

stwierdzeniem,  iż  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia  i  dowody,  zaś  zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  przez  Odwołującego  są 

bezzasadne  i  jako  takie  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Stanowisko  Odwołującego 

o 

ogólnych,  lakonicznych  wyjaśnieniach,  bez  udowodnienia  realności  zaoferowanej  ceny 

przez jego konkurenc

ję, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy.  

Izba  stwierdziła  również,  że  postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone 

przez  zamawiającego  prawidłowo  i  doprowadziło  do  wykazania,  że  wykonawca  rzetelnie 

skalkulował  cenę,  w  oparciu  o  szczególne,  indywidualne  uwarunkowania,  które  zostały 

wykazane  odpowiednimi  środkami  dowodowymi,  wobec  czego  uczyniono  zadość 

obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. 

Ostatecznie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  naturalna  różnica  cenowa  pomiędzy 

ofertami  najprawdopodobniej 

wynika  z  okoliczności  zaoferowania  różnej  ilości  sensorów 

rozpoznawczych,  bowiem  Przystępujący  zaoferował  8,  zaś  Odwołujący  14  sensorów, 

w 

warunkach, gdzie sensory są kluczowymi komponentami przedmiotowej dostawy. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  o  ile  nie  znajduje  uzasadnienia  obarczenie  O

dwołującego 

obowiązkiem  konkretyzacji  zastrzeżeń  w  stosunku  do  utajnionych  wyjaśnień,  których  treść 

nie  jest  mu  znana,  o  tyle  ogólnie  należy  wskazać,  że  zarzut  nieprawidłowej  oceny  przez 

Z

amawiającego i zaniechania odrzucenia oferty, nie może sprowadzać się do ogólnikowych 

twierdzeń,  że  cena  jest  rażąco  niska,  i  powinien  być  powiązany  ze  wskazaniem 

prawidłowego, przynajmniej zdaniem Odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go 

do podniesienia zawartych w odwo

łaniu zarzutów. Jak już wielokrotnie podkreślała Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  swoich  wyrokach,  wykonawcy,  składającemu  ofertę  w  postępowaniu, 

w 

którym sam musiał skalkulować cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie 

potencjalnych  obszarów,  gdzie  kalkulacja  konkurenta  może  być  nierealistyczna 

i 

niewiarygodna,  a  dowody  na  jej  poparcie  niewystarczające  (por.  wyrok  Izby  z  31.10.16  r. 

sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16).  

Natomiast Odwołujący wskazał jedynie na różnice procentowe i na tym poprzestał.  

Z  drugiej  strony,  P

rzystępujący  dostarczył  kompleksowe  wyjaśnienia,  które 

bezpośrednio  odnosiły  się  do  wątpliwości  Zamawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu, 

a 

także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają 

bezp

ośrednie  odzwierciedlenie  w  złożonych  dowodach,  Izba  uznała  za  wiarygodne 

i 

wyczerpujące,  a  w  konsekwencji  zarzuty  Odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znalazły 

potwierdzenia  i  nie  mogły  doprowadzić  do  przyjęcia  zaistnienia  po  stronie  Zamawiającego, 

dokonującego  oceny  tych  wyjaśnień,  naruszenia  prawa,  ponieważ  Zamawiający  miał 

uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez Przystępującego nie ma 

charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, popartymi dowodami. 

Nadto  należy  wskazać,  że  powszechnie  przyjmuje  się,  zarówno  w  judykaturze,  jak 

i w 

doktrynie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do 

cen  rynkowych  innych  wykonawców,  niegwarantująca  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w dokumentacji postępowania.  

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  Zamawiający  nie  miał  podstawy  do 

odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy 

Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                      Pr

zewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….