KIO 1500/19 WYROK dnia 16 sierpnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1500/19 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Katarzyna Poprawa 

                                                               Protokolant: 

Adam Skowroński 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  sierpnia  2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2019  roku  przez 

odwołującego  EPA  Green  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

we  Wrocławiu  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Wrocław  

w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą we Wrocławiu  

przy udziale: 

A.  Wykonawcy  FBSerw

ice  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt  KIO 1500/19 po stronie zamawiającego; 

B.  Wykonawcy S & A 

Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

we 

Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 1500

/19 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  EPA  Green  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr.  

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

od

wołującego  EPA  Green  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  zamawiającego  Gminy  Wrocław  w  imieniu  

i  na  rzecz  której  działa  Ekosystem  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwotę  3.600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:           ……………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1500/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o.  

Z  siedzibą  we  Wrocławiu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  przedmiocie  „Wykonanie  prac  porządkowych  obejmujących  usuwanie  odpadów  

i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław " zwane dalej 

„postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z 29 lipca 2019 roku  Nr 579781-N-2019.  
 
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia      

nie przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu 2 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

przez  wykonawcę  EPA  Green  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (zwanego  dalej 

Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w sposób 

niezgodny z 

przepisami ustawy Pzp warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w rozdz. 

IV pkt 1.2.2 SIWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  stanowiącego  przedmiot  ww.  postępowania  

nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu

  naruszenie  art.  22  ust  1a  i  1lb  pkt  3  Pzp  

w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału 

w  ww.  postępowaniu,  dotyczącego  zdolności  zawodowych,  w  sposób  nieproporcjonalny  

do  przedmiotu  zamówienia  i  wykraczający  poza  zakres  konieczny  do  oceny  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  co  skutkuje  ograniczeniem  uczciwej 

konkurencji. 

Opierając się na przedstawionym wyżej zarzucie wniósł o

uwzględnienie odwołania oraz 

o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie rozdz.  IV pkt 1.2.2 

oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1. poprzez obniżenie 

wymog

u  wartości  zrealizowanych  usług  ze  150.000  zł  do  100.000  zł  i  nadanie  

ww.  postanowieniom  brzmienia: „Wykonawca spełni  warunek, jeżeli  wykaże,  że wykonał,  

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  

w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia  polegające  na  usuwaniu  z  terenów 

nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu 

roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 100.000 zł". 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - 

„na  etapie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  brak  jest  możliwości  określenia 

i  udowodnienia  konkretnej  szkody,  którą  wykonawca  może  ponieść,  wystarczające  jest 

zatem wskazanie na n

aruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody 

w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia [vide: wyrok KIO z dnia 23.08.2012 r., sygn.. 

akt  KIO  1691/12;  KIO  1704/12).  Mając  na  względzie  powyższe,  wskazać  należy,  

że  naruszenie  przez  Zamawiającego,  przy  określaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp prowadzi do naruszenia interesu Odwołującego 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż utrudnia mu dostęp do tego zamówienia  

z  uwagi  na  niespełnianie przez  Odwołującego w  sposób  samodzielny  wskazanego wyżej 

warunku  oraz  z  uwagi  na  znaczne  trudności  w  pozyskaniu  przez  niego  partnera  

do  współpracy  (konsorcjanta,  podmiot  udostępniający  zasoby]  w  tak  krótkim  czasie,  jaki 

Zamawiający wyznaczył do składania ofert. W takich okolicznościach określenie w sposób 

nieproporcjonalny 

do 

potrzeb 

niniejszego 

zamówienia 

wymogu 

związanego  

z doświadczeniem w realizacji określonego w tym postępowaniu rodzaju prac porządkowych 

utrudnia Odwołującemu udział w ww. postępowaniu, a tym samym uzyskanie zamówienia  

i osiągnięcie zysku. 

Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało opublikowane przez Zamawiającego 

na stronie internetowej w dniu 29.07.2019 r. co oznacza, że niniejsze odwołanie wniesione 

zostało z zachowaniem terminu. 

W u

zasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:  w dniu 29 lipca 

2019  r.  na  stronie  internetowej  Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  wszczęciu 

postępowania o udzielenie w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego 

pn. „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni 

na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław". W tym samym dniu Zamawiający 

dokonał publikacji SIWZ. 

Zarówno  w  ogłoszeniu  jak  i  w  SIWZ  Zamawiający  określił,  że  o  przyznanie  

ww

. zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunek w zakresie 

zdolności  zawodowych  w  postaci  wykonania,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  

lub ciągłych wykonywania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,  

a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienia lub zamówień 

polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach 

konserwacyjnych  zieleni,  wykaszaniu  roślinności  trawiastej,  o  łącznej  wartości  brutto  

nie mniejszej niż 150 000 zł. 

Analiza  zapisów  zawartych  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  SIWZ,  a  także 

wcześniejszych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego 

prowadzi  do  konkluzji,  że  Zamawiający  przy  określaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa. 

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  treści  art.  7  ust.  1  Pzp,  Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych 

celów,  tj.  efektywnego  i  gospodarnego  dysponowania  środkami  publicznymi  oraz 

zapewnienia  dostępu  do  zamówień  wszystkim  podmiotom  zdolnym  do  ich  wykonania. 

Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia 

postępowania jest zatem jego obowiązkiem. 

 
Ponadto wobec brzmienia art. 22 ust. 1

a Pzp Zamawiający określając warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  zobligowany  jest 

dokonać  tego  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  W  art.  22  d  ust.  1  Pzp  ustawodawca 

wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności zawodowych wykonawcy, Zamawiający może 

określić  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji 

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy 

czym  określenie  tych  warunków  może  nastąpić  wyłącznie  na  poziomie  minimalnym. 

Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą 

wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań 

pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

„Ustawodawca  ogranicza  (...)  swobodę  zamawiającego  i  dowolność  w  kształtowaniu 

warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu 

do  udziału  w  postępowaniu  oraz  do  ograniczenia  konkurencji.  Ograniczenia  takie  

są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady 

systemu  zamówień  publicznych  przyjęto  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  -  art  7  ust.  1  Pzp),  wyłącznie  w  przypadku.  gdy  jest  

to  uzasadnione  koniecznością  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  Wykonanie  niektórych  zamówień  nie  będzie  wymagało  posiadania  jakiś 

szczególnych  kompetencji,  doświadczenia  czy  innego  rodzaju  potencjału.  W  wielu  jednak 

przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć 

możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie 

faktycznie  wykonać  takie  zamówienie  zgodnie  z  oczekiwaniami  zamawiającego.  Dlatego 

też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza 

się  badanie  zdolności  wykonawcy,  ale  wyłącznie  w  zakresie  w  jakim  jest  

to 

uzasadnione  przedmiotem  zamówienia.  Podsumowując,  zamawiający  mogą  określić 

wyłącznie  takie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  są  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  zatem  dotyczą  zdolności  niezbędnych  do  należytego  wykonania 

zamówienia.(...) 

Od  dawna  podkreśla  się  również,  że  proporcjonalność  warunków  udziału  w  postępowaniu  

do  przedmiotu  zamówienia  oznacza,  że  zamawiający  dobierając  i  określając  te  warunki 

powinien  się  ograniczyć  do  wymagań  minimalnych,  gwarantujących  jednakże  osiągnięcie 

pełnych  celów  prowadzonego  postępowania,  zaś  ich  opis  należy  uzależnić  od  rodzaju 

zamówienia,  stopnia  jego  złożoności  i  rozmiaru,  zakresu  wiadomości  i  umiejętności 

specjalnych  (tak  m.in.  wyr.  KIO  z  12.11.2013  r.,  KIO  2516/13,  Legalis). 

Powyższy  pogląd 

zachowuje aktualność także obecnie, pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 22 Pzp. 

Zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim  sposobu określenia 

tych  warunków.  Może  się  bowiem  okazać,  że  zamawiający  słusznie  wymagał  posiadania 

doświadczenia w realizacji  zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek  

w 

sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia.  Proporcjonalność  warunku  przejawia  

się  nie  tylko  we  właściwym  doborze  rodzaju  zdolności,  która  będzie  podlegała  badaniu,  

ale  też  we  właściwym  określeniu  minimalnego  poziomu  tej  zdolności,  tj.  w  określeniu 

minimalnego  sposobu  spełnienia  warunku  (np.  minimalny  zakres  przedmiotowy  oraz  liczba 

dotychczas  zrealizowanych  zamówień)".  (Marzena  Jaworska  (red.),  Prawo  zamówień 

publicznych, Komentarz, Legalis 2019). 

Podkreślić  zatem  należy,  że  każdy  nadmiarowy,  nieproporcjonalny  i  nieuzasadniony 

przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego 

warunki  udziału  w  postępowaniu dotyczące  zdolności  zawodowych wykonawcy  w  zakresie,  

w  jakim  wyznaczają  wartość  zrealizowanych  prac  na  poziomie  150.000zł,  nie  spełniają 

kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego 

zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji 

tego zamówienia.  Konsekwencją tego stwierdzenia jest  uznanie,  że ww.  warunki  określone 

zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. 

Podkreślić  bowiem  należy,  że  z  zapisu  warunku  określonego  przez  Zamawiającego 

wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych 

lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia 

polegające  na  usuwaniu  z  terenów  nieruchomości  luźno  rozrzuconych  odpadów,  pracach 

konserwacyjnych  zieleni,  wykaszaniu  roślinności  trawiastej,  o  łącznej  wartości  brutto  

nie 

mniejszej  niż  150  000  zł)  wynika,  że  wartość  zrealizowanych  prac  przez  wykonawcę  

ma  stanowić  wyznacznik  zakresu  posiadanego  przez  niego  doświadczenia.  Należy  zatem 

zadać  sobie  pytanie,  czy  wprowadzenie  wymogu  konieczności  posiadania  doświadczenia  

w  takim  wymiarze  - 

jeśli chodzi o wartość zrealizowanych prac  - nie jest warunkiem ponad 

miarę, ponad minimum niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Zauważyć przy tym 

należy, że w wyniku ogłoszenia opublikowanego w dniu 29 sierpnia 2017 roku Zamawiający 

p

rzeprowadził analogiczne w zakresie przedmiotu zamówienia, jak w mniejszym przypadku, 

postępowanie,  przy  czym  określając  minimalne  warunki  w  zakresie  zdolności  zawodowych 

wykonawcy wskazał na potrzebę wykazania przez niego faktu zrealizowania prac o wartości 

100.000 zł. Ponieważ oba postępowania są porównywalne jeśli chodzi o łączną ocenę rodzaju, 

zakresu  i  rozmiaru  prac  w  trzech  wskazanych  przez  Zamawiającego  obszarach  (rozdz.  III 

SIWZ z 2019 r. i rozdz. III SIWZ z 2017 r.), to trudno znaleźć uzasadnienie dla tak znacznego 

zwiększenia  wymogów  dla  wykonawców  w  tak  nieodległym  odstępie  czasu,  tym  bardziej,  

że  Zamawiający  nie  zgłaszał  zastrzeżeń  do  wykonawcy  realizującego  zamówienie  z  2017 

roku,  a  zatem  uznać  należy,  że  warunki  określone  w  postępowaniu  z  2017  roku  były 

wystarczające do oceny doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Odwołującego znaczne i niczym 

nieuzasadnione  podwyższenie  wymagań  przez  Zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym 

zdolności  zawodowych  wykonawców  de  facto  preferuje  dotychczasowego  wykonawcę  tego 

rodzaju  usługi.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  opisane  w  rozdz.  III  pkt  1  i  2  SIWZ  prace  

nie  należą  do  szczególnie  skomplikowanych.  Są  to  dosyć  proste  czynności  i  nabycie 

doświadczenia  w  ich  prawidłowym  wykonywaniu  nie  wymaga  znacznej  ilości  czasu.  Zatem  

do wykazani

a doświadczenia i umiejętności na poziomie zapewniającym należyte wykonanie 

zamówienia,  wystarczający  jest  próg  wartości  zrealizowanych  prac  polegających  

n

a  usuwaniu  z  terenów  nieruchomości  luźno  rozrzuconych  odpadów,  pracach 

konserwacyjnych  zieleni,  wykaszaniu  roślinności  trawiastej,  w  wysokości  100.000  zł,  

co skutkować musi uznaniem, iż określenie tego progu jako elementu warunku dotyczącego 

zdolności  zawodowych  wykonawcy,  na  poziomie  150.000  zł  jest  nadmierne,  wobec  czego  

w  tym  zakresie  zapis  ten  winien  zostać  przez  Zamawiającego  zmieniony  zgodnie  

ze wskazanym na wstępie wnioskiem Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Dnia 5 sierpnia 2019 roku 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  FBSerwice  Wrocław  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich  (zwany  dalej  Przystępującym  FBSerwice)  oraz  wykonawca  S  &  A  Service  

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we Wrocławiu  (zwany  dalej  Przystępującym  S  &  A  Service)  wnosząc  

o  oddalenie  odwołania.  Przystępujący  S  &  A  Service  w  dniu  14  sierpnia  2019  roku  złożył  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pisemne  uzasadnienie  przystąpienia  do  odwołania  

po stronie Zamawiającego, przedstawiając argumentację za oddaleniem odwołania. 

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożonych 

ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  2  sierpnia  2019  roku  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  

i zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 29 lipca 2019 roku 

Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie kopię  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało 

potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdz

iła  także  skuteczność  wniesionych  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpień  została  przekazana 

zamawiającemu  oraz  odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  

z u

działem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do  akt  sprawy, 

pismo  procesowe  złożone  przez  Przystępującego  S  &  A  Service  a  także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła co następuje: 

Z

amawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2019 roku 

ogłoszenie  o  zamówieniu  na:  „Wykonanie  prac  porządkowych  obejmujących  usuwanie 

odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu gminy Wrocław”. 

Tego samego dnia zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.  

Zamawiający w sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 

IV pkt 1.2.2 SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznych w brzmieniu: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

(…)   

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej: 
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych 
lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowad

zenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia 

p

olegające  na  usuwaniu  z  terenów  nieruchomości  luźno  rozrzuconych  odpadów,  pracach 

konserwacyjnych 

zieleni,  wykaszaniu  roślinności  trawiastej,  o  łącznej  wartości  brutto  nie 

mniejszej 

niż 150 000 zł”. 

Dla  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  wykonawca  mógł  sumować  wykonane  zamówień  

w okresie ostatnich 3 lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie wskazanym w opisie warunku. 

Wartość  150 000  zł  określona  jako  dolna  granica  doświadczenia  stanowi  mniej  niż  50% 
wartości szacunkowej zamówienia będącej przedmiotem niniejszego postępowania.  

Izba Zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  Izba  rozpoznając  zarzuty  podniesione  

w 

odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy 

Zamawiający  poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez 

zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący  nie  wykazał, 

że  Zamawiający  naruszył  przepisów  prawa  zamówień  publicznych  w  zakresie  wskazanym  

w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 22 ust 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 

1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w ww. postępowaniu, 

dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

i  wykraczający  poza  zakres  konieczny  do  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut 

nie został udowodniony. 

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  zatem,  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób  umożliwiający  ocenę 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny 

poziom. 

Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE, 

a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku 

prawnego.  Jej  elementy  wy

wieść  można  z  licznych  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości. 

Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio 

stabile  edili  Scrl  przeciwko  Comune  di  Milano)  zachowanie  zasady  proporcjonalności  jest 

równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym 

stopniu,  tj.  tylko  w  takim,  jaki  jest  niezbędny  do  osiągnięcia  celu.  Z  kolei  w  orzeczeniu  

ETS z 27.10.2005 r. [sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko 

Instituto 

Nacional  de  Gestión  Sanitaria  (Ingesa),  formerly  Instituto  Nacional  de  la  Salud 

(Insalud)]  podniesione  zostało,  że  nieproporcjonalność  oznacza  nadmierność.  Na  uwagę 

zasługuje  także  orzeczenie  ETS  z  16.09.1999  r.  (sprawa  C-414/97  Komisja  Europejska 

przeciwk

o  Hiszpanii),  w  którym  zwrócono  uwagę  na  test  proporcjonalności,  którego 

przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do celu 

(zob.  I  Skubiszak-Kalinowska,  E  Wiktorowska 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany). 

W 

świetle  powyższego,  stosując  zasadę  proporcjonalności  przy  ustanawianiu 

warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były 

one  uzasadnione:  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  

lub  wa

runkami  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  musi  mieć  także  na  uwadze,  aby  ich 

konstrukcja nadmiernie 

nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie 

w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia 

celu.  

Wska

zać należy, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane  

w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem 

danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który 

jest  usprawiedliwiony  dbałością  o  jakość  i  rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  zabezpieczają  również  interesy  Zamawiającego  oraz 

stanowią  narzędzie  do  weryfikacji  wykonawców,  pod  kątem  zdolności  do  realizacji  

konkretnego 

zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków 

ograniczona  jest  do  osiągnięcia  celu,  jakim  jest  należyta  realizacja  zamówienia.  Cel  ten 

możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają 

rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie 

wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej 

realizacji  zamówienia.  Ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  ma  służyć  bowiem 

zweryfikowaniu  zdolności  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  

na odpowiednim poziomi

e, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  analizowanej  sprawy,  podkreślić  należy 

że  Zamawiający  na  rozprawie  wyraził  potrzeby  dotyczące  doświadczenia  potencjalnych 

wykonawców,  uzasadnione  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  w  zakresie 

usuwania  odpadów  z  nielegalnych  wysypisk.  Wykazał,  że  warunek  udziału  w  zakresie 

doświadczenia ustanowiony na poziomie nie mniejszym niż 150.000 zł. nie przekracza 50 % 

wartości  zamówienia.  Ponadto  potencjalni  wykonawcy,  dla  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej,  mogą  wykazać  się  zsumowanym 

doświadczeniem nabytym  łącznie w okresie i w zakresie wskazanym w SIWZ przy realizacji 

kilku  zamówień,  co  znacznie  rozszerza  grono  wykonawców  mogących  ubiegać  

się o zamówienie.   

Powyższe, w ocenie Izby nie świadczy o tym, aby Zamawiający ustanawiając warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  określił  go  w  sposób  nadmierny  

i 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp  (zdanie  pierwsze)  Strony  

i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  wykazywania  dowodów  

na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Podkreślenia  wymaga  w  tym 

miejsc

u,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  tj.  sporne,  

a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają 

obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Izba 

wskazuje w 

tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku 

sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi,  że  Ciężar 

udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza 

twierdzen

ie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza 

(…) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.) 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  jako  podmiot  kwestionujący  zasadność  

i  prawidłowość  określonego  kwotowo  jako  „nie  mniej  niż  150  000  zł”,  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej,  opisanego  jako  wymóg  wykazania 

się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  realizacją  zamówień 

polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach 

konserwacyjnych  zieleni,  wykaszaniu  roślinności  trawiastej,  o  łącznej  wartości  brutto  nie 

mniejszej niż 150 000 zł winien wykazać, że warunek ten w zakresie progu kwotowego jest 

ustanowiony z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp. 

To 

Odwołujący, jako Strona, na której spoczywa ciężar wykazania spornej okoliczności, winien 

w

ykazać,  że  warunek  ten  nie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  a  także,  

że  wskazana  wartość  nie  stanowi  minimalnego  poziomu  zdolności  niezbędnej  do  należytej 

realizacji zamówienia.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  nie  przedłożył  żadnego  dowodu  

na okoliczność, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału dotyczący zdolności 

technicznej, 

w  wysokości  nie  mniejszej  niż  150.000  zł  (nieprzekraczającej  50%  wartości 

zamówienia)  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  że  wartość  ta  nie  stanowi 

minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej realizacji zamówienia. Nie wykazał, 

nawet nie uprawdopodobnił dlaczego w Jego ocenie, obniżenia ww. warunku do wartości nie 

mniejszej  niż  100.000  zł  należy  uznać  za  wartość  stanowiącą  minimalny  poziom,  który 

gwarantuje 

należytą realizację zamówienia. 

Odwołujący odwoływał się jedynie do analogicznych postępowań realizowanych przez 

Zamawiającego w latach ubiegłych 2015-2018)w, w których to warunek udziału w powyższym 

zakresie określany był wartością nie mniejszą niż 100.000 zł.  

W ocenie Izby, argumentacja przywołana w tym zakresie, oraz dowody złożone przez 

Odwołującego  na  rozprawie  mają  wartość  historyczną,  i  nie  mogę  mieć  znaczenia  

w  przedmiotowej  spraw

ie.  Poprzednie  postępowania  nie  obejmowały  tożsamego  zakresu 

przedmiotowego, prowadzone były w innych realiach rynkowych (niższe ceny), oraz odnosiły 

się  do  mniejszej  wartości  zamówienia.  Ponadto  podkreślenia  wymaga,  że  każdy  warunek 

udziału w postępowaniu określany jest każdorazowo indywidualnie w odniesieniu do danego, 

konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  realizowanego  w  danym  czasie  i  w  danych 

okolicznościach.  Odwoływanie  się  zatem  do  warunków  udziału  w  postępowaniach 

przeprowadzonych  w  latach  ubiegłych,  nie  może  zostać  uznane  za  miarodajne  

i porównywalne z analizowanym postępowaniem, a tym samym taki dowód nie może zostać 

uznany za wiarygodny.   

W  ocenie  Izby,  w  przywołanych  okolicznościach  zarzuty  odwołania  nie  zostały 

udowodnione.   

Izba  podziela  stanowiska  wyrażone  w  wyrokach  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przywołane w odwołaniu. Wskazuje jednak, że dotyczą one konieczności określania warunku 

udziału  w  postępowaniu  z  poszanowaniem  zasady  proporcjonalności,  a  zdaniem  Izby 

poszanowanie  zasady  proporcjonalności  przy  określaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie zdolności technicznej zostało wykazane przez Zamawiającego.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….……