Sygn. akt: KIO 1498/19
KIO 1503/19
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 1 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (KIO 1498/19)
B.
w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1503/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1498/19 po
stronie zamawiającego oraz
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1503/19 po
stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołania.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania tj. po
000 zł każdy z nich i:
2.1. zasądza od Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na
rzecz
Samodzielnego
Publicznego
Zakładu
Opieki
Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 923 zł
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote) tytułem zwrotu poniesionych
uzasadnionych kosztów, w tym 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 34 zł
jako koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictw i 289 zł z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę;
2.2. zasądza od ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na
rzecz
Samodzielnego
Publicznego
Zakładu
Opieki
Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 923 zł
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote) tytułem zwrotu poniesionych
uzasadnionych kosztów, w tym 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 34 zł
jako
koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictw i 289 zł z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
P
rzewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1498/19 KIO 1503/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę systemu (zintegrowanej platformy) do badań z zakresu biochemii i
immunochemii wraz z dzierżawą analizatorów na okres 4 lat”, nr referencyjny LAS-155-
PN/55-
2019 ("Postępowanie"), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 maja 2019 r. pod nr 2019/S 095-229142.
Sygn. akt KIO 1498/19
Odwołujący: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na:
I. wyborze oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., ul.
Postępu 21B, 02-676 Warszawa
(dalej jako „Abbott”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
II.
zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott w Postępowaniu,
III.
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, której treść nie odpowiada treści siwz
oraz przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotow
ego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu,
odrzucenia
oferty Abbott w Postępowaniu,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1.1 do SIWZ (formularz
cenowy) oraz Załącznik nr 1.2 zawierający charakterystykę przedmiotu zamówienia wraz z
wymaganymi parametrami. W Postępowaniu swoje złożyło dwóch wykonawców: Abbott oraz
Odwołujący. 23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Abbott. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji.
Zdaniem Odwołującego oferta Abbott powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ. Zgodnie z punktem 1 tabeli wym
agań dla platformy analitycznej zawartych w
Załączniku nr 1.2. do SIWZ należało zaoferować: dwie identyczne platformy biochemiczno-
immunochemiczne (moduły I analizatory biochemiczne i immunochemiczne), umożliwiające
wykonanie badań według listy stanowiącej załącznik nr 1.1 do SIWZ. Firma Abbott
zaoferowała: Analizator 1: Alinity c + Alinity i, oraz Analizator 2: Alinity c + Alinity i
niespełniające wymogów Zamawiającego oraz SIWZ.
1. Niespełnienie warunku granicznego opisanego w pkt Il. 6. Wymagań dla modułu I
analizatora biochemicznego Załącznika nr 1.2. do SIWZ
Zgodnie z pkt. II. 6. Wymagań dla modułu / analizatora biochemicznego zawartych w
Załączniku nr 1.2. do SIWZ, Zamawiający wymagał spełnienia następującego parametru:
„Minimalna martwa objętość próbki badanej — nie więcej niż 50 mikrolitrów”.
Oferta Abbott nie spełnia powyższego parametru, co potwierdza treść instrukcji obsługi
analizatora Alinity ci zaoferowanego przez Abbott. W szczególności na str. 452-453 tej
instrukcji, w tabeli nr 36: Wymogi dot
yczące minimalnej objętości próbki, dla modułu c-
series, wskazano:
„Kubeczek na próbkę:
WAŻNE: Kubeczki na próbki nie mogą być stosowane w analizatorach c-series dla próbek
pełnej krwi ze względu na możliwość uszkodzenia sondy próbkowej.
• c-series
50 µl- (objętość martwa kubeczka) + 8 1.11- (nadmiar) + łączna objętość próbki wymagana
dla zleconych badań i powtórek
UWAGA: Nadmiar w sondzie próbkowej dozowany jest do studzienki myjącej po odmierzeniu
próbki dla oznaczenia w następujących przypadkach:
•
Pr
óbka wymaga rozcieńczenia na pokładzie.
•
Test posiada
objętość próbki. która test większa niż 15 IL.
•
Aspiracja wykonywana jest dla
dwóch lub większej liczby powtórek (n 2 lub więcej)
zarówno w przypadku pojedynczego oznaczenia ICT (sod (Na), potas (K) lub chlorek (CDI,
jak i wszystkich trzech oznaczeń ICT (Na, K oraz Cl).
Za
każdym razem, kiedy wstępuje jedna z tych sytuacji, dodatkowa objętość 8 µl- nadmiaru
materiału aspirowana jest z danej próbki do kolejnego oznaczenia lub grupy trzech oznaczeń
ICT.
”
Powyższe oznacza, że w przypadku użycia kubeczków na próbkę objętość martwa wynosi
nie 50 PL (jak wymagał tego Zamawiający), tylko 58 µl- przy dodatkowym wymogu testu,
który używa objętość próbki większą niż 15 µl.
Testami które wyspecyfikował Zamawiający i które wykorzystują obj. większą niż 15 µl- są:
Poz. 14 Dehydrogenaza mleczanowa (LDH)
— objętość 35 µL
Poz. 20 Immunoglobuliny A
— objętość 20 µL
Poz. 22 Immunoglobuliny M
— objętość 20 µL
Poz. 33 TEC lub UIBC -
objętość 25 µL-
Poz. 36 Iron
— objętość 20 µL
Z tego względu dla wszystkich powyższych oznaczeń, warunek objętości martwej nie więcej
niż 50 µL- nie został spełniony.
Mając powyższe na uwadze oferta Abbott powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Niespełnienie warunku granicznego opisanego w Il. 7. Wymagań dla modułu / analizatora
biochemicznego.
W punkcie Il. 7. Wymagań dla modułu / analizatora biochemicznego zawartych w Zał. 1.2. do
SIWZ, Zamawiający wymagał eliminacji kontaminacji przy dozowaniu materiału badanego.
Zgodnie z instrukcją obsługi analizatora Alinity ci zaoferowanego przez Abbott, w części
Specyfikacje i wymogi techniczne (str. 425), producent w następujący sposób podkreśla fakt
występowania kontaminacji i przeniesienia w sondzie próbkowej przy dozowaniu materiału
badanego:
„Efekt przeniesienia z sondy próbkowej:
•
Surowica, osocze, mocz, płyn mózgowo-rdzeniowy oraz hemolizat - < 0,1 ppm
•
Krew pełna - <1000 ppm”
Powyższe informacje potwierdzają, I iż analizator Alinity c nie spełnia warunku eliminacji
kontaminacji. Kontaminacja występuje na poziomie 0,1 ppm, a przy oznaczeniach z krwi
pełnej wynosi aż 1000 ppm, co może nieść ryzyko wydania fałszywych wyników.
W związku z powyższym oferta Abbott powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
3. Niespełnienie warunku granicznego opisanego w III. 7. Wymagań dla modułu / analizatora
immunochemicznego
W punkci
e III. 7. Wymagań dla modułu / analizatora immunochemicznego zawartych w
Załączniku nr 1.2. do SIWZ Zamawiający wymagał eliminacji kontaminacji przy dozowaniu
materiału badanego.
Zgodnie z instrukcją obsługi analizatora Alinity ci w części Specyfikacje i wymogi techniczne,
na str. 426 producent zamieścił następującą informację dotyczącą występowania
kontaminacji i przeniesienia w sondz
ie próbkowej przy dozowaniu materiału badanego:
„Efekt przeniesienia z sondy próbkowej - <0,1 ppm (surowica, osocze, mocz lub płyn
mózgowordzeniowy).”
Powyższe jednoznacznie potwierdza to, iż analizator Alinity i zaoferowany przez Abbott nie
spełnia warunku eliminacji kontaminacji. Kontaminacja występuje na poziomie 0,1 ppm, co
przy bardzo czułych oznaczeniach immunochemicznych może nieść ryzyko wydania
fałszywych wyników. W związku z tym oferta Abbott powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4. Niezgodność oferty Abbott z poz. 50 Formularza cenowego
W poz. 50 Formularza Cenowego, (Załącznik nr 1.1.A do SIWZ) Zamawiający wymagał
zaoferowania odczynnika do oznaczania l
gE. Abbott zaoferował odczynnik do oznaczania
lgE pochodzący od DiaSys Diagnostics System GmbH, który jednakże nie może być
stosowany na analizatorach Alinity. Zamawiający nie będzie mógł wykonać tego oznaczenia
na
dzierżawionych urządzeniach, co jest równoznaczne z zaniechaniem zaoferowania
odczynnika do oznaczania lgE.
O
dwołujący podnosi, iż na dzień składania oferty Abbott nie dysponuje odczynnikiem do
oznaczania lgE zarówno do modułu Alinity c jak i Alinity i. Zarazem żaden z dostępnych na
rynku odczynników, w szczególności firmy DiaSys, nie posiada oficjalnej aplikacji do modułu
Alinity c, a tym samym nie może być na nim używany.
W związku z powyższym oferta Abbott podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
Niezgodność oferty Abbott z poz. 79 Formularza cenowego
Zamawiający w poz. 79. Formularza cenowego, w którym należało zaoferować odczynniki do
badań na okres 4 lat, wyspecyfikował oznaczanie białka w PMR/ moczu. Zgodnie z SIWZ
złożona oferta musiała być kompletna, tj. obejmować asortyment pozwalający na wykonanie
wszystkich rodzajów (badań), zgodnie z wszystkimi wymaganiami zamawiającego.
Jednocześnie w zał. 1.1 B, stanowiącym również element opisu przedmiotu zamówienia
zastrzeżono, że: W niniejszym załączniku należy uwzględnić jedynie kalibratory, kontrole,
kuwety, wszelkiego rodzaju płyny (płyny myjące, płuczące, odbiałczające, detergenty),
elektrody -
przewidziane w danej technologii. Nie należy natomiast uwzględniać materiałów
eksploatacyjnych, części zużywalnych, wymiennych niezbędnych do utrzymania w ruchu
analizatorów (te koszty należy uwzględnić w koszcie dzierżawy urządzeń). Tak więc w
załączniku nr 1 .1. B do SIWZ należało zaoferować wszystkie potrzebne kalibratory i kontrole
oraz materiały zużywalne.
Firma Abbott w żadnej pozycji ww. formularza nie zaoferowała materiału kontrolnego dla
oznaczeń białka w płynie mózgowo rdzeniowym, pozbawiając tym samym Zamawiającego
możliwości kontrolowania parametru „białko w PMR: odpowiednim materiałem kontrolnym.
Zaoferowany przez Abbott w poz. 2.27 materiał Multichem U służy jedynie do kontrolowania
parametrów w materiale jakim jest mocz. Firma Technopath która jest dostawcą materiału
Multichem posiada w swojej ofercie materiał kontrolny do oznaczeń w PMR (Multichem
CSF), jednak nie został on ujęty w ofercie Abbott. Jest to niezgodne z wymogiem, w związku
z czy
m oferta Abbott powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pozostałe niezgodności oferty Abbott z treścią SIWZ
Zamawiający w odnośnikach (*) pod formularzem cenowym (zał. 1.1 A) wymagał: „*** -
Należy przyjąć: ilość kalibracji— 1 x w miesiącu lub tak, jak procedura testu wg producenta
tego wymaga; ilość kontroli— 1 raz w tygodniu na dwóch poziomach (52 tygodnie w roku)".
W związku z koniecznością zaoferowania dwóch identycznych platform biochemiczno-
immunochemicznych należało zaoferować zarówno kalibracje jak i kontrole na dwa systemy.
Fakt, ten potwierdza również odpowiedź Zamawiającego z 12 czerwca 2019 r. na
następujące pytanie:
„PYTANIE 4: Prosimy o uściślenie i podanie informacji jaki % badań będzie wykonywany na
analizatorze 1, a jaki na analizatorze 2?
ODPOWIEDŹ: Zamawiający informuje, że na obu platformach będzie wykonywany pełen
możliwy panel badań, w stosunku 50% do 50% ”
Zgodnie z powyższym, aby wykonać dowolne oznaczenie na oferowanym analizatorze,
należy zgodnie z ulotką wykalibrować je, a następnie wykonać pomiar materiału kontrolnego.
W przypadku oferty firmy Abbott, zarówno oznaczenia na kalibracje jak i oznaczenia na
kontrole
zostały
zaoferowane
jedynie
dla
jednego
systemu
biochemiczno-
immunochemicznego, czyli jednej platformy.
W związku z tym wartość oferty Abbott została zaniżona w następujących pozycjach:
72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 84, 86, 87, 89 0 łączną wartość 112 189,75 złotych brutto.
W ten sposób naruszony został również wymóg Zamawiającego opisany w Rozdziale Il
SIWZ, iż: „Złożona oferta musi być kompletna, tj. musi obejmować, asortyment pozwalający
na wykonanie wszystkich rodzajów, zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.”
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że treść oferty firmy Abbott jest niezgodna z treścią
SIWZ, przez co winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
W świetle powyższego wnosi jak na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje stanowisko co do wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę: Abbott Laboratories Poland
Sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie i przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Zwrócił uwagę na fakt, że zarzuty stawiane przez Odwołującego dotyczą kwestii, których
Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania nie weryfikuje, a jedynie sprawdza
potwierdz
enie spełnienia wymagań na podstawie oświadczenia zawartego w dokumentach
złożonych do oferty, a w tym przypadku złożenie oświadczenia woli w załączniku nr 1.2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Charakterystyka przedmiotu zamówienia” oraz
złożeniu poprawnych załączników 01. IA — 1. IC „Formularz cenowy odczynników do badań
na okres 4 lat”, „Formularz cenowy materiałów zużywalnych do badań na okres 4 lat” oraz „
Formularz cenowy zbiorczy”.
Zamawiający w siwz jasno określił, jakich dokumentów będzie wymagał dla potwierdzenia
spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego. W
katalogu tych dokumentów znalazły się po dokonanej modyfikacji:
deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w dzierżawę urządzeń
(dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego),
certyfikat zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w dzierżawę urządzeń
wydany przez jednostkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego z
wyjątkiem klasy l).
katalogi, opisy lub inne dokumenty (np. ulotki, aplikacje screen print itp.)
potwierdzające parametry określone w załączniku nr 1.2 „Charakterystyka przedmiotu
zamówienia” w pkt IV - Oceniane funkcje I parametry ti. potwierdzające spełnienie danej
funkcjonalności (parametry punktowane w kryterium oceny ofert).
Dodatkowo Zamawiający wymagał złożenia do oferty wspomnianego powyżej dokumentu.
„Charakterystyka przedmiotu zamówienia”, (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.2. do
specyfikacji). W ww. załącznika wykonawcy winni podać w kolumnie: „Odpowiedź oferenta
TAK/NIE” spełnienie bądź nie spełnienie danego wymogu.
Deklaracja wykonawcy była deklaracją ostateczną, co do uznania, że wykonawca spełnia
opisane wymogi postawione przez
Zamawiającego.
Załącznik nr 1.2 należało wypełnić w całości, bez wprowadzania zmian w jego treści z
zaznaczeniem, że stanowi on integralną część oferty — deklarację wykonawcy, co do jej
treści, a część z tych deklaracji w załączniku nr 1.2 służy ocenie punktowej oferty - stąd brak
tego załącznika, zawierającego treść zgodną z wzorem określonym w siwz spowoduje
odrzucenie oferty (po uprzednim wykonaniu przez zamawiającego wszystkich czynności
przewidzianych Ustawą w zakresie oceny ofert).
Jedynie dla pkt IV załącznika nr 1.2. - Funkcje I parametry oceniane, Zamawiający w celu
potwierdzenia oświadczenia woli zawartego w załączniku nr 1.2. wymagał dokumentów, o
których mowa powyżej tj. katalogów, opisów lub innych dokumentów potwierdzających
spełnienie danej funkcjonalności.
Co do tego
zakresu spełnienia wymagań postawionych Odwołujący nie wniósł zarzutów.
Odwołujący postawił zarzuty co do punktów 11.6, 11.7, 111.7 załącznika nr 1.2 tj. punktów, w
których Abbott wpisał odpowiedź: „ TAK”.
Zatem nie można się zgodzić z Odwołującym, że oferta Abbott jest niezgodna z zapisami
siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (dalej: Ustawy).
W szerokim orzecznictwie podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią siwz powinna
być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a wiec materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami siwz.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania w ofercie z zakresem zobowiązania które zamawiający opisał w
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje.
Na gruncie przepisów Ustawy oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy stanowiącym
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego przedmiotu
zamówienia publicznego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako
najkorzystniejsza (KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09;
KIO/UZP 343/09). W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane
w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości,
jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Kwestia zakresu pojęciowego „treści oferty” była wielokrotnie przedmiotem analizy KIO. W
wyroku KIO/UZP 663/09, Izba zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem
ofertowym. Tym samym treścią oferty jest załącznik nr 1.2 „Charakterystyka przedmiotu
zamówienia” złożony przez Abbott w ofercie przetargowej.
W wyroku z 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na
kw
estię treści oferty: „...oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym,
stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia. które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejsza w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa
w sprawie zamówienia publicznego".
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy może nastąpić tylko
wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić
negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli siwz nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych
wymagań dotyczących treści oferty.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2903/12, „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia”, co oznacza,
że opis ten jest inny, niezgodny i różni się od warunków postawionych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem Zamawiający nie może się zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że Abbott złożył
ofertę niezgodną z siwz w powyższym zakresie. Zamawiający wymagał zgodnie z wymogami
(zał. 1.2 „Charakterystyka przedmiotu zamówienia'):
- pkt 11.6 -
Minimalna martwa objętość próbki badanej — nie więcej niż 50 mikrolitrów
(wymogi: TAK)
- pkt 11.7 -
Eliminacja kontaminacji przy dozowaniu materiału badanego (wymogi: TAK)
- pkt 11 1.7 -
Eliminacja kontaminacji przy dozowaniu materiału badanego (wymogi: TAK)
Wykonawca odpowiedział: „TAK”, przez co złożył oświadczenie dotyczące spełnienia
wymagania.
Parametry te nie były przez Zamawiającego punktowane, w związku czym, za
wystarczające było potwierdzenie przez Wykonawcę spełnienia tego wymagania co też
wykonawca uczynił.
Odwołujący postawił zarzuty co do niezgodności oferty z poz. 50 Formularza cenowego
oraz poz. 79 Formularza cenowego.
Formularz cenowy odczynników do badań na okres 4 lat” oraz „Formularz cenowy
materiałów zużywalnych do badań na okres 4 lat" wykonawcy wypełniali sami w zależności
od wielu czynników mających wpływ na to, co w tym załączniku powinno być
wyszczególnione biorąc pod uwagę uwarunkowania i metodyki postępowania przy
wykorzystaniu parametrów danych urządzeń proponowanych przez wykonawców.
T
en sam załącznik u różnych wykonawców składał się z innych elementów (kolumna
odczynn
iki do danego badania), ilości kalibracji, ilości oznaczeń, tym bardziej Zamawiający
nie mógł na tym etapie postępowania wnikać w zasadność skonkretyzowania
poszczególnych elementów, a tym samym zarzucać ich nieprawdziwości i w konsekwencji
odrzucać ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań, co do sposobu wykonywania badania przez
oferowane urządzenia, nie stawiał także wymagań, co do konieczności zaoferowania
konkretnego odczynnika w konkretnej ilości, a tym bardziej co do materiałów zużywalnych
czy też kalibratorów.
Treść oferty sprowadzała się w tym przypadku do prostego zobowiązania do wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisanymi w dokumentach przetargowych wymaganiami
zamawiającego wraz z podaniem żądanej ceny, a bez opisywania w ofercie w jaki dokładnie
sposób powyższe zostanie osiągnięte.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może mieć zatem
miejsca, gdyż może nastąpić tylko wówczas. gdy niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09).
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci
odrzucenia oferty na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP j
eżeli siwz nie zawierała wyraźnych i
jednoznacznych
wymagań dotyczących treści oferty.
Odwołujący postawił zarzuty co do pozostałych niezgodności oferty z treścią SIWZ.
W
g tego samego uzasadnienia, co do wcześniejszych zarzutów (2) powyżej, że załącznik nr
1 . IA
— 1. IB „Formularz cenowy odczynników do badań na okres 4 lat” oraz „Formularz
cenowy materiałów zużywalnych do badań na okres 4 lat” wykonawcy wypełniali sami w
zależności od wielu czynników mających wpływ na to, co w tym załączniku powinno być
wyszczególnione biorąc pod uwagę uwarunkowania i metodyki postępowania przy
wykorzystaniu parametrów danych urządzeń proponowanych przez wykonawców.
Ten sam załącznik u różnych wykonawców składał się z innych elementów (kolumna
odczynniki do danego badania), ilości kalibracji, ilości oznaczeń, tym bardziej Zamawiający
nie mógł na tym etapie postępowania wnikać w zasadność skonkretyzowania
poszczególnych elementów, a tym samym zarzucać ich nieprawdziwości i w konsekwencji
odrzucać ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo Za
mawiający nie może zgodzić się z zapisami Odwołania, w którym Odwołujący
pisze:
„W związku z koniecznością zaoferowania dwóch identycznych platform
biochemicznoimmunochemicznych
należało zarówno kalibracje jak j kontrole zaoferować na
dwa systemy. Fakt, ten potwierdza
również odpowiedź Zamawiającego z dnia 12 czerwca
2019 r. na następujące pytanie: ,PYTANIE: Prosimy o uściślenie i podanie informacji jaki %
badań będzie wykonywany na analizatorze 1, a jaki na analizatorze 2?
ODPOWIEDŹ: Zamawiający informuje, że na obu platformach będzie wykonywany pełen
możliwy panel badań, w stosunku 50% do 50%.
Zgodnie z powyższym, aby wykonać dowolne oznaczenie na oferowanym analizatorze,
należy zgodnie z ulotką wykalibrować je, a następnie wykonać pomiar materiału kontrolnego.
W przypadku oferty firmy Abbott, zarówno oznaczenia na kalibracje jak i oznaczenia na
kontrole
zostały
zaoferowane
jedynie
dla
jednego
systemu
biochemiczno-
immunochemicznego czyli jednej platformy.
Z treści cytowanej wyżej odpowiedzi, nie wynika, że Zamawiający będzie wykonywał 100%
badań jednocześnie na obu platformach, jak sugeruje Odwołujący. Zamawiający będzie
wykonywał 50% rodzajów oznaczeń na jednym analizatorze, a 50% rodzajów na drugim.
Ponadto nadmienić należy, że do zapisów siwz, w tym również do wymagań, co do
dokumentów, których Zamawiający wymagał w postępowaniu nie było żadnych zastrzeżeń, a
co za tym idzie nie wniesiono odwołania ze strony potencjalnych wykonawców. Reasumując,
jeśli potencjalni wykonawcy zgadzali się z zapisami siwz winni się do nich w obecnym stanie
rzeczy stosować.
Złożenie oświadczenia woli ze strony wykonawców w załączniku nr 1.2 do siwz były
potwierdzeniem spełnienia wymagań, co do danych wymaganych przez Zamawiającego,
dzięki którym można wykonywać określone badania wg metodyki ściśle określonej i
zastrzeżonej dla danego systemu oferowanego przez wykonawcę. Zamawiający żądał
złożenia jedynie załącznika nr 1.2 tj. oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający nie żądał
złożenia dodatkowych dokumentów takich jak: katalogi, ulotki czy inne dokumenty
charakteryzujące parametry techniczne poza dokumentami dla zweryfikowania parametrów
punktowanych, (co do których zarzutów nie wnosił Odwołujący) zatem nie mógł ich żądać w
trakcie prowadzonej procedury.
W przedmiotowym postępowaniu (w zakresie każdego z zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego) Abbott w swojej ofercie nie zawarł żadnych różniących się, czy też
sprzecznych wymagań, niż te określone przez Zamawiającego.
Należy zwrócić uwagę na fakt, że przy dokonaniu odrzucenia Zamawiający jest zobowiązany
podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcy
możliwość jego weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni
ustosunkować się wnosząc odwołanie.
W uzasadnieniu faktycznym wymagane
jest dokładne wskazanie na czym polega
dostrzeżona wada oferty — na czym polega jej niezgodność ze specyfikacją. Sama
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinna być określona przez
dokładne podanie niespełnionego wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty.
Biorąc pod uwagę 'powyższe w przypadku odrzucenia oferty Abbott. Zamawiający naraziłby
się na złożenie odwołania ze strony Abbott na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4) Ustawy.
W
trakcie postępowania Odwołujący złożył do Zamawiającego notatkę — uwagi dotyczące
oferty firmy Abbott po dokonanym wglądzie, w której nakazał Zamawiającemu wykluczyć
Abbott z postepowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 Ustawy, jako
wykonawcę, który złożył
„nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postepowania".
W
notatce znajdują się odniesienia do numerów stron (dotyczących stawianych zarzutów)
inne -
niezgodne z numerami stron podanymi w treści Odwołania. Dodatkowo elementy
stanowiące zarzuty Odwołującego w notatce z dnia 08.07.2019 r. nie stanowią o
niezgodności oferty z siwz, a o podaniu nieprawdziwych informacji przez Abbott.
Te nieprawdziwości, o których Odwołujący pisze w ww. notatce - Abbott „rozwiał” w swoich
wyjaśnieniach, do których został wezwany w trakcie prowadzonej procedury i pomimo
ustaleń, które zostały zawarte w niniejszej odpowiedzi w załączeniu przedłożono kserokopię
złożonego przez Abbott pisma — wyjaśnienia wraz z załącznikami w niniejszej sprawie.
Niezasadny jest także zarzut naruszenia w tym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, o
której stanowi art. 7 ust. 1 Ustawy. Ocena oferty Abbott następowała na podstawie
wymaganych w tym
postępowaniu dokumentów.
Podstawę oceny stanowiły w niniejszym zakresie — zgodnie z pkt IV.3 oraz VIII b 1
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia — wymagane w ofercie informacje i
oświadczenia:
,3. Dla potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
zamawiającego do oferty zgodnie z pkt. 3.1 - wymagane są jedynie oświadczenia, które
zawarte są w załączniku nr 1 do specyfikacji „Formularz oferty”. Natomiast wykonawca
(zgodnie z pkt 3.2 na wezwanie zamawiającego), którego oferta została najwyżej oceniona)
obowiązany był w myśl:
„pkt 3.2.1 przedłożyć deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w
dzierżawę urządzeń (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego), pkt 3.2.2 przedłożyć
certyfikat zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w dzierżawę urządzeń wydany
przez jednostkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego z wyjątkiem
klasy l).
pkt 3.2.3 przedłożyć katalogi opisy lub inne dokumenty (np. ulotki, aplikacje screen print itp.)
potwierdzające parametry określone w załączniku nr 1.2 „Charakterystyka przedmiotu
zamówienia” w pkt IV - Oceniane funkcje I parametry tj. potwierdzające spełnienie danej
funkcjonalności (parametry punktowane w kryterium oceny ofert).
Wykonawca Abbott złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozpoznania podtrzymujemy swoje stanowisko, co do
wyboru oferty najk
orzystniejszej i według naszej oceny należy uznać odwołanie za
bezzasadne, gdyż brak jest możliwości dokonania odrzucenia oferty Abbott, jako niezgodnej
z zapisami siwz
, które to zapisy zostały czytelnie określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przetar
gowej i spełnione przez Abbott.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO
zgłoszono przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania i
prz
edstawił stanowisko w złożonym dnia 13 sierpnia 2019 r. piśmie, a następnie na
rozprawie.
Odnosząc się do zarzutów, wskazał, co następuje.
Zarzut 1 dotyczący minimalnej martwej objętości próbki badanej, która powinna wynosić nie
więcej niż 50 mikrolitrów. Stwierdził, że objętość martwa próbki zgodnie z instrukcją obsługi
analizatora oferowanego przez Abbott wynosi 50 mikrolitrów, gdyż objętość martwa próbki to
objętość, która ze względów technicznych nie może zostać zaaspirowana przez analizator, a
do tej
objętości nie zalicza się objętości nadmiaru określonego na 8 mikrolitrów, który jest
aspirowany (nie pozostaje w kubeczku), więc nie stanowi objętości martwej. Tym samym
uznał wymóg za spełniony.
Zarzut 2 i 3 dotyczący wymogu eliminacji kontaminacji przy dozowaniu materiału badanego
wskazanego w pkt II.7. wymagań dla modułu / analizatora biochemicznego i
immunochemicznego, uznał za niezasadny. Wskazał, że istnienie efektu przeniesienia nie
oznacza kontaminacji. Kontaminacja występuje tylko wtedy, gdy efekt przeniesienia osiąga
poziom, który może skutkować błędnym wynikiem badania. Analizatory Abbott spełniają
wymogi dotyczące eliminacji efektu przeniesienia do poziomu niewpływającego na wyniki
badań, zatem nie dochodzi do kontaminacji. Podkreślił zastosowanie w swoich analizatorach
systemów eliminujących efekt przeniesienia poniżej poziomu istotnego klinicznie; co oznacza
brak kontaminacji i spełnienie wymogu eliminacji przeniesienia mogącego prowadzić do
kontaminacji. Stwierdził, że w rzeczywistości jego analizatory spełniają, a nawet
przewyższają powszechnie uznane wymogi dotyczące eliminacji efektu przeniesienia i są
stosowane przez podmioty oczekujące najwyższych standardów w dziedzinie diagnostyki
laboratoryjnej.
Na poparcie stawianej tezy powołał treść instrukcji i piśmiennictwo na ten
temat.
Podkreślił, że z treści siwz nie można wywodzić, że zamawiający oczekiwał całkowitego
wyeliminowania efektu przeniesienia, lecz w stopniu zapewniających poprawność wyniku
badań. Wskazał na orzeczenie KIO/UZP 535/08. Stwierdził, że żadna technologia stosowana
w analizatorach nie zapewnia całkowitego wyeliminowania efektu przeniesienia przy
dozowaniu materiału badanego, w tym ani zaawansowane systemy mycia, ani jednorazowe
końcówki do piet. Nie istnieje wykonawca, który spełniłby wymóg całkowitego
wyeliminowania efektu przeniesienia przy dozowaniu materiału badanego i żaden producent
analizatorów nie ma w swojej ofercie zintegrowanej platformy biochemiczno –
immunochemicznej, która ma rozwiązanie zapewniające całkowitą eliminację efektu
przeniesienia na obu analizatorach.
Zarzut 4 dotyczą możliwości stosowania odczynnika do oznaczania IgE przystępujący uznał
za niezasadny stwierdzając, że zaoferował ten odczynnik pochodzący od wytwórcy DiaSys
Diagnostics System GmBH, kt
órego dystrybutorem w Polsce jest Medan. Odczynnik jest
przeznaczony do użycia na kanałach otwartych tj. może być używany na analizatorach
różnych producentów, w tym na analizatorach Abbott Alinity. Wskazał, że na jego wniosek,
aplikacja na system Alinity
została dostarczona przez dystrybutora, co potwierdza załączone
oświadczenie dystrybutora.
Zarzut 5, że Abbott nie zaoferował materiału kontrolnego dla oznaczeń białka w płynie
mózgowo-rdzeniowym, przez co nie spełnił wymogu zaoferowania wszystkich potrzebnych
kalibratorów, kontroli i innych materiałów zużywalnych na okres 4 lat.
Abbot stwierdził, że w załączniku 1.1 zaoferował wszystkie potrzebne kalibratory, kontrole i
materiały zużywalne potrzebne do wykonania badań wymienionych w formularzu cenowym.
Wsk
azał, że na analizatorze Alinity ci-series białka w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym
oznacza się z użyciem tego samego odczynnika, co potwierdza przedstawiona ulotka. Jak
wynika z ulotki, do kontroli poziomu białka i weryfikacji krzywej kalibracyjnej dla oznaczeń
białka w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym wystarczające są zawierające białko kontrole
dostępne na rynku. Kontrola ta jest wystarczająca do wykonania oznaczeń kontrolnych
zarówno w moczu, jak i w płynie mózgowo-rdzeniowym. Wskazał na wyrok KIO 1324/17 i
KIO 2492/16 stwierdzając, iż także praktyka laboratoryjna wskazuje, że w przypadku
oznaczania białka w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym za pomocą tego samego
odczynnika, aplikacji i krzywej kalibracyjnej wystarczające jest zaoferowanie materiału
k
ontrolnego jedynie dla próbek moczu i nie ma potrzeby oferowania osobnego materiału
kontrolnego dla płynu mózgowo rdzeniowego.
Odnośnie zarzutu 6 dotyczącego zaoferowania niedostatecznej liczby materiałów
kontrolnych i kalibratorów przystępujący stwierdził, że zaoferował odpowiednią liczbę testów
na kontrolę i kalibrację zgodnie z odpowiedzią na pytanie brzmiącą: „Zamawiający informuje,
że na obu platformach będzie wykonywany pełen możliwy panel badań, w stosunku 50% do
50%.”
Udzielając zamawiającemu wyjaśnień wskazał, że powyższą odpowiedź wykonawca rozumie
w ten sposób, że zamawiający wykona 50% rodzajów oznaczeń na jednym analizatorze, a
50% na drugim W tym przypadku liczba testów na kontrolę i kalibrację zaoferowana przez
Abbott jest prawidłowa. Zamawiający będzie miał możliwość oznaczania pełnego panelu
badań na obu analizatorach, a każdy z parametrów będzie wykonywany tylko na jednym
analizatorze w tym samym czasie.
Po otrzymaniu wyjaśnień od Abbott zamawiający nie zakwestionował liczby zaoferowanych
p
rzez Abbott kontroli i kalibracji, co oznacza, że wymóg zamawiającego został
zinterpretowany prawidłowo i wykonawca zaoferował odpowiednią liczbę wskazanych
produktów.
Ponadto przystępujący wskazał na postanowienia projektu umowy, gdzie w § 1 pkt 6 zawarto
postanowienie o obowiązku dostarczenia przez wykonawcę odczynników i materiałów
zużywalnych w ilości odpowiedniej dla faktycznego wykonania liczby badań wskazanych w
siwz bez obciążania zamawiającego kosztami wynikającymi z dostarczenia dodatkowej ilości
opakowań.
Odwołujący w piśmie złożonym na rozprawie podtrzymał stanowisko.
W szczególności wskazał, że objętość nadmiaru, jako bezużyteczna tj. nie mogąca być
wykorzystana do danego oznaczania, winna być zaliczana do objętości martwej.
Przypomniał wymóg graniczny dla modułu o eliminacji kontaminacji przy dozowaniu
materiału badanego.
Stwierdził, że z ulotki odczynnika IgE wynika, że jest to test, który może być użyty i jest
przeznaczony na analizator
– model Hitachi 911, z czego wynika, że nie może być użyty na
innych systemach, w tym firmy Abbott. Wskazał na formalny walor treści ulotki w rozumieniu
art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 ze zm.).
Wskazał, że wykonawca Abbott przyznał, iż nie zaoferował materiału kontrolnego dla
oznaczeń w płynie mózgowo-rdzeniowym, a w analogicznych postępowaniach oferował
materiały kontrolne zarówno dla białka w moczu jak i dla możliwości kontrolowania białka w
PMR, co potwierdzają materiały ofertowe i ulotki.
Odnośnie zarzutu 6 odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach firma Abbott nie kwestionuje
okoliczności, iż nie zaoferowała dodatkowych oznaczeń na kalibracje jak i oznaczeń na
kontrole. Podkreślił, że badania mają być wykonywane równolegle na obu analizatorach, a
zamawiający potrzebuje w rzeczywistości większej liczby testów od zaoferowanej.
Ponadto odwołujący kwestionuje interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 dokonaną przez
zamawiającego, który uznał, że za przyjęciem oferty i brakiem jej odrzucenia przemawia
wskazanie przez wykona
wców słowa „tak”, co zdaniem zamawiającego zwalnia go z
obowiązku szczegółowego zbadania ofert i prześledzenia faktycznej ich zgodności z treścią
siwz. Zobowiązanie, jak na siebie przyjmowali wykonawcy należy rozpatrywać kompleksowo,
w powiązaniu z poszczególnymi wymogami, parametrami siwz. Jeżeli okazuje się, że
określony wymóg nie jest spełniony, a zamawiający otrzymuje informację w postaci np.
notatki do postępowania, to jest zobligowany do szczegółowego zbadania określonej oferty
uwzględniając cel zamówienia oraz wymogi funkcjonalne określone dla sprzętu.
Przypomniał, że zamawiający mając wątpliwości co do zgodności oferty z treścią siwz może
prowadzić procedurę wyjaśniającą zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 1503/19
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (Abbott):
I.
wn
iósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzuceniu oferty Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie (Roche) jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
II.
zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Roch
e pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ;
III.
wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Roche i w konsekwencji jej odrzucenia jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
NIEZGODNOŚĆ OFERTY ROCHE Z SIWZ
Rozstrzygając postępowanie Zamawiający nie odrzucił oferty Roche, mimo, iż treść
oferty złożonej przez ten podmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Niezgodność oferty Roche z SIWZ polega na tym, że:
(A)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły: cobas 502,
ISE 900 oraz cobas e801
nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie braku konieczności
zatrzymywania procedury wykonywania badań i przejścia w tryb stand-by podczas wymiany
odczynników, płynów płuczących i materiałów zużywalnych - co stanowi niezgodność z pkt
1.20 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ - charakterystyka
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że wymiana odczynników, płynów płuczących
oraz materiałów zużywalnych ma odbywać się bez konieczności zatrzymywania procedury
wykonywania badań i przejścia w tryb stand-by;
(B)
Roche zaoferował platformy analityczne składające się z trzech analizatorów typu
cobas 8000 (tj.,
: c502, ISE900 oraz e801) każda - co stanowi niezgodność z pkt 1 wymagań
dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ - charakterystyka przedmiotu
zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał dwóch identycznych platform
biochemiczno-
immunochemieznych, z których każda miała składać się z modułu/analizatora
biochemicznego
i
modułu/analizatora
immunochemicznego,
które
umożliwiałyby
wykonywanie badań zgodnie z listą stanowiącą załącznik nr 1.1 do SIWZ;
(C)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie posiadają potencjometrycznej metody pomiaru - co stanowi
niezgodność z pkt
II.
1 wymaga
ń dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2 do SIWZ -
charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał, aby
moduł/analizator biochemiczny dysponował potencjometryczną metodą pomiaru;
(D)
zaoferowane przez Roch
e w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie mają możliwości analitycznych w zakresie ISE - co stanowi
niezgodność z pkt II.3 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2
do SIWZ -
charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający
wymagał, aby moduł/analizator biochemiczny dysponował możliwościami analitycznymi w
zakresie ISE;
(E)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c$02 nie spełniają wymagań w zakresie wydajności - pesi udają on wydajność
do 600 oznaczeń na godzinę - co stanowi niezgodność z pkt 4 wymagań dla platformy
analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ - charakterystyka przedmiotu zamówieniu, z
którego wynika, że Zamawiający wymagał, aby wydajność maksymalna części
biochemicznej (z ISE) wynosiła minimum 1000 oznaczeń na godzinę, dla każdego z
systemów;
(F)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502, a także moduły immunochemiczne e801 nie posiadają funkcji
automatycznej detekcji pęcherzyków powietrza w próbce - co stanowi niezgodność z pkt 11
wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ - charakterystyką
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał, aby platformy
analit
yczne posiadały funkcję automatycznej detekcji skrzepu, ilości materiału badanego
oraz pęcherzy w próbce badanej przy aspiracji materiału;
(G)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie posiadają funkcji stałego monitorowania odczynników R2 i R3 - co
stanowi niezgodność z pkt 12 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do
SIWZ -
charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający
wymagał, aby platformy analityczne były wyposażone w możliwość stałego monitorowania
poziomu odczynników i materiałów zużywalnych.
Ewentualnie, w związku z wniesieniem przez Roche w dniu 1 sierpnia 2019 r.
odwołania od wyboru oferty Abbott jako oferty najkorzystniejszej i podniesieniem w tym
odwołaniu zarzutu nr 5, dotyczącego rzekomej niezgodności oferty Abbott z pozycją 79
Formularza cenowego odczynników do badań na okres 4 lat (Załącznik 1.1 .A. do SIWZ), na
wypadek gdyby Roche nie cofnął przedmiotowego zarzutu, podnosi następujący, dodatkowy
zarzut wobec oferty Roche:
(H)
Roche nie zaoferował materiału kontrolnego dla oznaczeń białka w płynie mózgowo-
rdzeniowym -
co stanowi niezgodność z poz. 79 Formularza cenowego odczynników do
badań na okres 4 lat (Załącznik 1.1.A. do SIWZ), zgodnie z którą Zamawiający wymagał
zaoferowania odczynników zarówno do badania białka w płynie mózgowo-rdzeniowym jak i
do badania białka w moczu.
(A)
Roche zaoferował analizatory, które nie spełniają wymagań co do braku konieczności
zatrzymywania procedury wykonywania badań i przejścia w tryb stand-by podczas wymiany
odczynników, płynów płuczących i materiałów zużywalnych (pkt 2(A) powyżej)
Zgodnie z pkt 20 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby wymiana odczynników, płynów płuczących i materiałów
zużywalnych mogła się odbywać bez konieczności zatrzymywania procedury wykonywania
badań i przejścia w tryb stand-by. Ponieważ punkt ten znajduje się w wymaganiach
dotyczących platformy analitycznej, znajduje on zastosowanie do każdego z analizatorów
wchodzących w skład zamawianych platform analitycznych.
Zaoferowane przez Roche w toku niniejszego postępowania analizatory nie spełniają
wymogu wskazanego w pkt 20 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do
SIWZ. Tym samym oferta Roche jest niezgodna z SIWZ.
Każda z dwóch platform analitycznych zaoferowanych przez Roche składa się z 3
analizatorów: analizatora biochemicznego c502, modułu ISE oraz analizatora i mm uno
chemicznego e801.
W przypadku analizatora c502
przejście w tryb stand-by jest konieczne w przypadku
wymiany następujących płynów płuczących i materiałów zużywalnych: (a) płynu reaction cell
wash solution”; (b) płynu “sample probe wash solution”; (c) materiału zużywalnego “ECO-D”.
W przypadku modułu ISE przejście w tryb stand-by jest konieczne w przypadku
wymiany odczynników tego modułu.
W przypadku analizatora e802 przejście w tryb stand-by jest konieczne w przypadku
wymiany materiałów zużywalnych takich jak AssayTip i AssayCup tray (pkt 3.16 formularza
cenowego materiałów zużywalnych, stanowiącego część oferty Roche). Wynika to z faktu, iż
kiedy analizator ten jest w stanach określanych jako „operating” (czyli analizator wykonuje
procedurę badań) lub „about to operate” (czyli analizator przygotowuje się do wykonywania
procedury badań) nie ma możliwości otwarcia szuflady magazynkowej. Natomiast otwarcie
szuflady magazynkowej jest konieczne do wymiany przedmiotowych materiałów
zużywalnych.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 20 wymagań dla platformy
analitycznej i powinna zostać odrzucona.
(B)
Roche zaoferował platformy analityczne składającą się z trzech, a nie z dwóch
modułów każda (pkt 2 (B) powyżej)
Jak wynika z pkt. 1 wymagań dla platformy analitycznej zawartego w załączniku nr
1.2 do S1WZ -
charakterystyką przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dwóch
identycznych platform biochemiczno-immunochemic
znych, z których każda miała składać się
z modułu/analizatora biochemicznego i modułu/analizatora immunochemicznego, które
umożliwiałyby wykonywanie badań zgodnie z listą stanowiącą załącznik nr 1.1 do SIWZ. Jak
natomiast wynika z pkt 10, 29 i 30 załącznika nr 1.1 do SIWZ - wymagane rodzaje badań, na
modułach/analizatorach biochemicznych mają być oznaczane jony chlorków (pkt 10), potasu
(pkt 29) i sodu (pkt 30) -
czyli mają być dokonywane oznaczenia ISE. Oznacza to, iż zgodnie
z SIWZ każda platforma analityczna powinna składać się z dwóch modułów/analizatorów:
jednego
modułu/analizatora
biochemicznego
i
jednego
modułu/analizatora
immunochemicznego, przy czym moduł/analizator biochemiczny powinien mieć możliwość
wykonywania oznaczeń ISE. Znajduje to potwierdzenie w pkt 4 wymagań dla platformy
analitycznej, który brzmi: „Wydajność maksymalna części biochemicznej (z ISE) (...).”
Jak natomiast wynika z oferty Roche, Roche zaoferował trzy a nie dwa
moduły/analizatory: moduł biochemiczny (c502), moduł immunochemiczny (e802) oraz
moduł ISE. Oferta Roche jest niezgodna z pkt 1 wymagań dla platformy analitycznej, gdyż:
(a)
zamiast dwóch modułów/analizatorów Roche zaoferował trzy moduły/analizatory;
(b)
zaoferowany przez Roche moduł biochemiczny c502 nie posiada funkcji
wykonywania oznaczeń ISE; w przypadku oferty Roche oznaczenia ISE są bowiem
wykonywane na odrębnym module ISE.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 1 wymagań dla platformy
analitycznej i powinna zostać odrzucona.
(C)
Roche zaoferował analizatory biochemiczne, które nie dysponują potencjometryczną
metodą pomiaru (pkt 2 (B) powyżej)
Zgodnie z pkt II. 1 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr
2 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zaoferowane moduły/analizatory biochemiczne
dysponowały m.in. potencjometryczną metodą pomiaru.
Zaoferowane przez Roche w toku niniejszego postępowania analizatory
biochemiczne c502 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt 11.1 wymagań dla
modułu/analizatora biochemicznego. Tym samym oferta Roche jest niezgodna z S1WZ.
Potencjometryczna metoda pomiaru służy do wykonywania oznaczeń ISE. Jak
wykazano w pkt 12 powyżej, zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne c502 nie
mają możliwości wykonywania oznaczeń ISE (oznaczenia ta są bowiem wykonywane na
odrębnym module ISE). Tym samym, jako nie wykonujące oznaczeń ISE, analizatory
biochemiczne c502 nie są wyposażone w potencjometryczną metodę pomiaru. Oznacza to,
że zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne c502 nie spełniają wymogu
wskazan
ego w pkt II.1 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2
do SIWZ.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt II.1 wymagań dla
modułu/analizatora biochemicznego i powinna zostać odrzucona.
(D)
Roche zaoferował analizatory biochemiczne, które nie dysponują możliwościami
analitycznymi w zakresie wykonywania oznaczeń ISE (pkt 2 (R) powyżej)
Zgodnie z pkt II.3 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr
1.2 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zaoferowane moduły/analizatory biochemiczne
dysponowały możliwościami analitycznymi w zakresie wykonywania oznaczeń ISE.
Zaoferowane przez Roche w toku niniejszego postępowania analizatory
biochemiczne c502 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt II.3 wymagań dla
modułu/analizatora biochemicznego. Tym samym oferta Roche jest niezgodna z SIWZ.
Jak wykazano w pkt 12 powyżej, zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne
c502 nie mają możliwości wykonywania oznaczeń ISE (oznaczenia ta są bowiem
wykonywane na odrębnym module ISE). Oznacza to, że zaoferowane przez Roche
analizatory biochemiczne c502 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt II.3 wymagań dla
modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2 do SIWZ.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 11.3 wymagań dla
modułu/analizatora biochemicznego i powinna zostać odrzucona.
(E)
Roche zaoferował analizatory biochemiczne, które nie spełniają wymagań SIWZ w
zakresie minimaln
ej wydajności maksymalnej (pkt 2(E) powyżej)
Zgodnie z pkt 4 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby wydajność maksymalna części biochemicznej (z ISE) wynosiła
mini
mum 1.000 oznaczeń na godzinę dla każdego z systemów.
Zaoferowane przez Roche w toku niniejszego postępowania analizatory
biochemiczne c502 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt 4 wymagań dla platformy
analitycznej. Tym samym oferta Roche jest niezgodna z SIWZ.
Po pierwsze, jak wykazano
w pkt 12 powyżej, zaoferowane przez Roche analizatory
biochemiczne c502 nie mają możliwości wykonywania oznaczeń ISE (oznaczenia ta są
bowiem wykonywane na odrębnym module ISE).
Po drugie, jak wynika z materiałów Roche, zaoferowane przez Roche analizatory
biochemiczne
c502 dysponują maksymalną wydajnością do 600 oznaczeń na godzinę każdy. Jest to
wydajność prawie o połowę niższa niż ta wymagana przez Zamawiającego. Oznacza to, że
zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne c502 nie spełniają wymogu
wskazanego w pkt 4 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 4 wymagań dla platformy
analitycznej i powinna zostać odrzucona.
(F)
Roch
e zaoferował analizatory biochemiczne i immunochemiczne, które nic spełniają
wymagań SIWZ w zakresie posiadania funkcji automatycznej detekcji pęcherzyków
powietrza w próbce (pkt 2(F) powyżej)
Zgodnie z pkt 11 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby moduły/analizatory wchodzące w skład platformy analitycznej
były wyposażone w funkcję automatycznej detekcji skrzepu, ilości materiału badanego oraz
pęcherzyków w próbce badanej przy aspiracji materiału.
Zaoferowane przez Roche w toku postępowania analizatory biochemiczne c502 oraz
analizatory immunochemiczne e 801 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt 4 wymagań
dla platformy analitycznej. Tym samym oferta Roche jest niezgodna z SIWZ.
Jak wynika z materiałów Roche, zaoferowane analizatory biochemiczne c502 oraz
analizatory immunochemiczne e 801 posiadają funkcje automatycznej detekcji skrzepu oraz
automatycznej detekcji ilości materiału badanego, natomiast nie posiadają funkcji
automatycznej detekcji pęcherzy w próbce badanej przy aspiracji materiału. Instrukcja
obsługi analizatorów modułowych cobas 8000 produkcji Roche (czyli m.in. analizatora c502
oraz e801)
opisując igły wykonujące aspirację materiału z próbki wskazują jedynie na funkcje
detekcji skrzepu oraz ilości materiału badanego, nie wskazują natomiast na to, aby
analizatory posiadały funkcję wykrywania pęcherzy powietrza przy aspiracji materiału z
próbki. Co więcej, materiały Roche wprost potwierdzają, iż analizator biochemiczny c502 nie
posiada funkcji wykrywania pęcherzyków powietrza w próbce.
Oznacza to, że zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne c502, a także
analizatory immunochemiczne e801 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt 11 wymagań
dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 11 wymagań dla platformy
analitycznej i powinna zostać odrzucona.
(G)
Roche zaoferował analizatory biochemiczne c502, które nie spełniają wymagań SIWZ
w zakresie posiadania możliwości stałego monitorowaniu odczynników (pkt 2(G) powyżej)
Zgodnie z pkt 12 wymagań platformy analitycznej z zał.1.2 do SIWZ, Zamawiający
wymagał, aby moduły/analizatory wchodzące w skład platformy były wyposażone w
możliwość stałego monitorowania poziomu odczynników oraz materiałów zużywalnych.
Roche
zaoferował w toku postępowania odczynniki składające się z reguły z 2
składników (dwóch roztworów roboczych), które w kasetach odczynnikowych Roche znajdują
się w osobnych pojemnikach, oznaczonych jako Rl, R2 lub R3.
Zaoferowany przez Roche analizator
c502 monitoruje wyłącznie roztwór roboczy
odczynnika znajdujący się w pojemniku Rl, nie posiada natomiast funkcji monitorowania
roztworów roboczych odczynnika znajdujących się w pojemnikach R2 i R3. Oznacza to, że w
zakresie roztworów roboczych odczynnika znajdujących się w pojemnikach R2 i R3 kasety
odczynnikowej Roche nie jest spełniony wymóg możliwości stałego monitorowania poziomu
odczynników.
Oznacza to, że zaoferowane przez Roche analizatory biochemiczne c502 nie
spełniają wymogu wskazanego w pkt 12 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr
1.2 do SIWZ.
Z tego względu oferta Roche jest niezgodna z pkt 12 wymagań dla platformy
analitycznej i powinna zostać odrzucona.
(H)
Roche nie zaoferował materiału kontrolnego dla oznaczeń białka w płynie mózgowo-
rdzeniowym (pkt 3(H) powyżej)
Zgodnie z poz. 79 Formularza cenowego odczynników do badań na okres 4 lat
(Załącznik 1.1.A do SIWZ), Zamawiający wymagał, aby wykonawca zaoferował odczynniki
zarówno do badania białka w płynie mózgowo-rdzeniowym, jak i do badania białka w moczu.
Roche nie zaoferował materiału kontrolnego dla oznaczeń białka w płynie mózgowo-
rdzeniowym. Potwierdza to pozycja 2.9 i 2.10 tabeli „Formularz cenowy materiałów
zużywalnych do badań na okres 4 lat” zawartej w ofercie przedstawionej przez Roche. Z
pozycji powyższych wynika, iż Roche oferuje kontrolę normalną oraz kontrolę patologiczną
dla oznaczeń białka w moczu. Roche w ofercie nie przedstawił natomiast kontroli dla
oznaczeń białka w płynie mózgowo-rdzeniowym.
Powyższe wskazuje na niezgodność treści oferty Roche z SIWZ, w zakresie
niezaoferowania kontroli dla oznaczeń białka w PMR.
Jednocześnie wskazuję, iż w ocenie Abbott jest to zarzut całkowicie bezzasadny i jest
on podnoszony jako ewentualny jedynie z
tego względu, iż Roche podniósł analogiczny
zarzut w stosunku do oferty Abbott. Zarzut ten jest podnoszony na wypadek, gdyby Roche
nie cofnął swojego zarzutu wobec oferty Abbott w tym zakresie, a Izba uznała taki zarzut za
zasadny.
Wskazać należy, że w omawianym zakresie oferty Abbott i Roche są takie same, tzn.
obydwaj wykonawcy zaoferowali jedynie materiał kontrolny dla oznaczeń białka w moczu, a
to z tego
względu, iż zaoferowany materiał kontrolny umożliwia także przeprowadzanie
kontroli dla oznaczeń białka w PMR. Tym samym zaoferowanie jedynie materiału
kontrolnego do oznaczeń białka w moczu nie skutkuje niezgodnością oferty danego
wykonawcy z SIWZ -
taki materiał kontrolny może być bowiem wykorzystany do
wykonywania kontroli oznaczeń białka w PMR. Gdyby jednak Roche nie cofną! swojego
analogicznego zarzutu w stosunku do oferty Abbott, i Izba uznała taki zarzut za zasadny (z
czym nie można się zgodzić), to w związku z niniejszym zarzutem ewentualnym, oraz w
związku z tym, iż Roche również zaoferował jedynie materiał kontrolny dla oznaczeń białka w
moczu, Izba powinna równocześnie uznać ofertę Roche za niezgodą z SIWZ w tym samym
zakresie.
W odpowiedzi na złożone przez wykonawcę: Abbott Laboratories Poland Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, odwołanie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do
rozstrzygnięcia postępowania oraz uznania oferty wykonawcy: Roche Diagnostics Polska
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, za ważną (niepodlegającą odrzuceniu) i przedstawił
swoje stanowisko w tej sprawie.
Zamawi
ający wskazał na brak podstaw wniesienia odwołania przez Abbott Laboratories
Poland tj. brak wykazania interesu oraz potencjalnej szkody wynikającej z naruszenia ustawy
pzp
, uzasadniających złożenie odwołania. Oferta Odwołującego została wybrana przez
Zama
wiającego jako oferta najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu wobec czego
nie ma on żadnego interesu zarówno faktycznego jak i prawnego w złożeniu
przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się zaś do merytorycznej treści odwołania Zamawiający wskazał.
Z uw
agi na fakt, że odwołanie to jest drugim odwołaniem w tej samej sprawie (sprawy te
będą rozpatrywane na wspólnym posiedzeniu) ważne jest zaznaczenie, że zarówno w
odwołaniu wykonawcy: Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o. jak również Odwołującego,
postawion
e zarzuty dotyczą kwestii, których Zamawiający w trakcie prowadzonego
postępowania nie weryfikuje, a jedynie sprawdza potwierdzenie spełnienia wymagań na
podstawie oświadczenia zawartego w dokumentach złożonych do oferty, a w tym przypadku
złożenie oświadczenia woli w załączniku nr 1.2 do siwz „Charakterystyka przedmiotu
zamówienia” oraz złożeniu poprawnych załączników 1. IA — 1. IC „Formularz cenowy
odczynników do badań na okres 4 lat", „Formularz cenowy materiałów zużywalnych do
badań na okres 4 lat” oraz „ Formularz cenowy zbiorczy”.
Nie sposób wysunąć inną analizę przytoczonych faktów, niż tą, która została zawarta w
odpowiedzi na odwołanie Odwołującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., gdyż dotyczy
zarzutów niezgodności takich jak: sposobu i procedury wykonywania badań, funkcji
niezbędnych dla monitorowania, a także czynności charakterystycznych podczas
wykonywanej pracy na analizatorach. Sam odwołujący pisze:
„Niezgodność oferty Roche z SIWZ polega na tym, że:
(A)
zaoferowane przez Roche w ramach
2 zintegrowanych platform moduły: cobas 502,
ISE 900 oraz cobas e801 nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie braku konieczności
zatrzymywania
procedury wykonywania badań i przejścia w tryb stand-by podczas wymiany
odczynników, płynów płuczących i materiałów zużywalnych — co stanowi niezgodność z pkt
1.20 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ"
(B)
Roche zaoferował platformy analityczne składające się z trzech analizatorów typu
cobas 8000 (tj.: c502* ISE900 oraz e801) każda — co stanowi niezgodność z pkt 1 wymagań
dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ — charakterystyka przedmiotu
zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał dwóch identycznych platform
biochemiczno-
immunochemicznych, z których każda miała składać się z modułu/analizatora
biochemicznego
i
modułu/analizatora
immunochemicznego,
które
umożliwiałyby
wykonywanie badań zgodnie z listą stanowiącą załącznik nr 1 .1 do SIWZ;
(C)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c
502 nie posiadają potencjometrycznej metody pomiaru co stanowi
niezgodność z pkt 11.1 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2
do SIWZ
— charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający
wymagał, aby moduł/analizator biochemiczny dysponował potencjometryczną metodą
pomiaru
(D)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie mają możliwości analitycznych w zakresie ISE — co stanowi
niezgodność z pkt 11.3 wymagań dla modułu/analizatora biochemicznego z załącznika nr 1.2
do SIWZ
— charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający
wymagał, aby moduł/analizator biochemiczny dysponował możliwościami analitycznymi w
zakresie ISE;
(E)
zaoferowane przez Roche
w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie spełniają wymagań w zakresie wydatności — posiadają on
wydajność do 600 oznaczeń na godzinę — co stanowi niezgodność z pkt 4 wymagań dla
platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do SIWZ — charakterystyka przedmiotu
zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał, aby wydajność maksymalna
części biochemicznej (z ISE) wynosiła minimum 1000 oznaczeń na godzinę, dla każdego z
systemów;
(F)
zaoferowane przez Roche w ramach 2 zintegrowanych pl
atform moduły
biochemiczne c502, a także moduły immunochemiczne e801 nie posiadają funkcji
automatycznej detekcji
pęcherzyków powietrza w próbce — co stanowi niezgodność z pkt 11
wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr '1 .2 do SIWZ — charakterystyka
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający wymagał, aby platformy
analityczne posiadały funkcję automatycznej detekcji skrzepu, ilości materiału badanego
oraz pęcherzy w próbce badanej przy aspiracji materiału;
(G)
zaoferowane przez Roch
e w ramach 2 zintegrowanych platform moduły
biochemiczne c502 nie posiadają funkcji stałego monitorowania odczynników R2 i R3 — co
stanowi niezgodność z pkt 12 wymagań dla platformy analitycznej z załącznika nr 1.2 do
SIWZ
— charakterystyka przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że Zamawiający
wymagał, aby platformy analityczne były wyposażone w możliwość stałego monitorowania
poziomu odczynników i materiałów zużywalnych.
W zakresie zarzutu (B) Roche zaoferował platformy analityczne składające się z trzech
analizatorów typu cobas 8000 (tj.: c502, ISE900 oraz e801) każda co świadczy o tym, że są
to identyczne platformy.
Zamawiający wymagał: dwie identyczne platformy biochemiczno-immunochemiczne (moduły
I analizatory biochemiczny i immunochemiczny), umożliwiające wykonanie badań wg listy
stanowiącej załącznik nr 1.1,
Zamawiający zaznaczył, że przez zintegrowaną platformę do badań biochemicznych i
immunochemicznych rozumie się zestaw urządzeń umożliwiających wykonanie wszystkich
badań objętych listą stanowiącą załącznik nr 1.1 .
Roche zaoferował dwie identyczne platformy, z których każda składa się z
modu
łu/analizatora biochemicznego i modułu/analizatora immunochemicznego, co oznacza
zgodność z wymogami Zamawiającego. Ze względu na fakt, że system ma budowę
mod
ułową i w zależności od potrzeb można skonfigurować go z 2-4 modułów, zaoferowany
przez Roche został wzbogacony o dodatkowy moduł.
Notabene zarzut (D) nie może mieć miejsca w momencie wysunięcia zarzutu (B), ponieważ
możliwości w zakresie ISE są dostępne na platformie cobas 8000, w której za część
biochemiczna odpowiadają zintegrowane moduły 0502 i ISE900.
W zakresie pozostałych niezgodności - o jakich niezgodnościach Odwołujący mówi na tym
etapie,
niezgodnościach, które Zamawiający musi wyczytać tylko i wyłącznie z oferty
złożonej przez każdego z wykonawców, według wstępnej oceny ofert?
Niezgodności oferty tj. w tym przypadku zał. 1.2 „Charakterystyka przedmiotu zamówienia”
złożonego przez Roche z zapisami siwz, w którym to załączniku nie znajduje Zamawiający
niezgodności i braku spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego?
Zamawiający w siwz jasno określił, jakich dokumentów będzie wymagał dla potwierdzenia
spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Do oferty Za
mawiający wymagał złożenia:
Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji, formularza
cenowego
(wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1.A — 1.1.C do specyfikacji);
charakterystyki przedmiotu zamówienia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.2. do
specyfikacji oraz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
oraz potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone
przez zamawiającego - zgodnie z informacjami zawartymi w rozdziale IV: tj. oświadczenie w
postaci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówień.
Dodatkowe dokumenty tj.:
deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w dzierżawę urządzeń
(dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego),
certyfikat zgodności z dyrektywą medyczną dla oferowanych w dzierżawę urządzeń
wydany przez jednostkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego z
wyjątkiem klasy l).
katalogi, opisy lub inne dokumenty (np. ulotki, aplikacje screen print itp.)
potwierdzające parametry określone w załączniku nr 1.2 „Charakterystyka przedmiotu
zamówienia” w pkt IV - Oceniane funkcje I parametry tj., potwierdzające spełnienie danej
funkcjonalności (parametry punktowane w kryterium oceny ofert) były składane na odrębne
wezwanie przez Wykonawc
ę. którego oferta została najwyżej oceniona.
Biorąc pod uwagę powyższe zgodność oferty z przedmiotem zamówienia znajdującym się w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia była badana na podstawie załącznika nr. 1.2
„Charakterystyka przedmiotu zamówienia”, w którym wykonawcy winni podać w kolumnie:
„Odpowiedź oferenta TAWNIE” spełnienie bądź nie spełnienie danego wymogu.
Jedynie dla pkt IV załącznika nr 1.2. - Funkcje I parametry oceniane, Zamawiający w celu
potwierdzenia oświadczenia woli zawartego w załączniku nr 1.2. wymagał dokumentów, o
których mowa powyżej tj. katalogów, opisów lub innych dokumentów potwierdzających
spełnienie danej funkcjonalności.
Co do tego
zakresu spełnienia wymagań postawionych przez Zamawiającego Odwołujący
nie wniósł zarzutów.
1. Odwołujący postawił zarzuty co do punktów 1.20, 11.1 , 11.3 oraz 4, 11, 12 (wymagań dla
platformy analitycznej) załącznika nr 1.2 tj. punktów, w których Roche wpisał odpowiedź:
TAK”, przez co złożył oświadczenie dotyczące spełnienia wymagania. Parametry te nie były
przez Zamawiającego punktowane, w związku czym, za wystarczające było potwierdzenie
przez Wykonawcę spełnienia tego wymagania co też wykonawca uczynił.
Deklaracja wykonawcy
była deklaracją ostateczną, co do uznania, że wykonawca spełnia
opisane wymogi postawione przez
Zamawiającego.
Załącznik nr 1.2 należało wypełnić w całości, bez wprowadzania zmian w jego treści z
zaznaczeniem, że stanowi on integralną część oferty — deklarację wykonawcy, co do jej
treści, a część z tych deklaracji w załączniku nr 1.2 służy ocenie punktowej oferty - stąd brak
tego załącznika, zawierającego treść zgodną z wzorem określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia spowoduje odrzucenie oferty (po uprzednim wykonaniu przez
zamawiającego wszystkich czynności przewidzianych Ustawą w zakresie oceny ofert).
Zatem nie można się zgodzić z Odwołującym, że oferta Roche jest niezgodna z zapisami
siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
W szerokim orzecznictwie podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią siwz powinna
być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego
zakresu przedmiotu zamówienia. a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami siwz.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art, 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy może nastąpić tylko
wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią siwz jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09).
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli siwz nie zawierała wyraźnych i
jedno
znacznych wymagań dotyczących treści oferty.
2. Odwołujący postawił również („na wypadek, gdyby Roche nie cofnął przedmiotowego
zarzutu”, co jest wręcz niewłaściwe, gdyż albo jest coś zgodne, albo sprzeczne bez względu
na zachowania drugiej strony - zarzuty co do
niezgodności oferty z poz. 79 Formularza
cenowego.
Z
ałącznik nr 1. IA — 1. I B „Formularz cenowy odczynników do badań na okres 4 lat” oraz
„Formularz cenowy materiałów zużywalnych do badań na okres 4 lat” wykonawcy wypełniali
sami w zależności od wielu czynników mających wpływ na to, co w tym załączniku powinno
być wyszczególnione biorąc pod uwagę uwarunkowania i metodyki postępowania przy
wykorzystaniu parametrów danych urządzeń proponowanych przez wykonawców.
Ten sam załącznik u różnych wykonawców składał się z innych elementów (kolumna
odczynniki do danego badania), ilości kalibracji, ilości oznaczeń, tym bardziej Zamawiający
nie mógł na tym etapie postępowania wnikać w zasadność skonkretyzowania
poszczególnych elementów, a tym samym zarzucać ich nieprawdziwości i w konsekwencji
odrzucać ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań, co do sposobu wykonywania badania przez
oferowane urządzenia, nie stawiał także wymagań, co do konieczności zaoferowania
konkret
nego odczynnika w konkretnej ilości, a tym bardziej co do materiałów zużywalnych
czy też kalibratorów.
Zamawiający w załączniku nr 1.1 określił wymagane rodzaje badań z podaniem szacunkowej
ich ilości w okresie 4-letnim. Wykonawcy składając ofertę winni ją złożyć w taki sposób, aby
Zamawiający-mógł w okresie trwania umowy przeprowadzić konkretną - określoną w ww.
załączniku przez Zamawiającego ilość badań. Wg paragrafu 1 pkt 6 wzoru umowy:
„6. W przypadku. gdy wskazane w załączniku 1. I.A i 1. I.B zadeklarowane przez wykonawcę
ilości odczynników i materiałów zużywalnych okażą się niewystarczające do wykonania
liczby badań wskazanych w tym załączniku. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
odczynniki i materiały zużywalne w ilości odpowiedniej dla faktycznego wykonania liczby
badań wskazanych w załączniku nr 1. I.A i 1. I.B bez obciążania Zamawiającego kosztami
wy
nikającymi z dostarczenia dodatkowej ilości opakowań.”
Zamawiający nie wymagał opisywania w ofercie przy pomocy jakich metod i środków
wykonawcy zreal
izują przedmiot zamówienia. Treść oferty sprowadzała się w tym przypadku
do prostego zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisanymi w
dokumentach przetargowych wymaganiami zamawiającego wraz z podaniem żądanej ceny,
a bez opisywania w
ofercie w jaki dokładnie sposób powyższe zostanie osiągnięte.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, stanowiąca dokument określający warunki
przetargu w rozumieniu art. 70.
1 k.c., sporządzona zgodnie z art. 36 Ustawy, determinowała
będzie treść ofertową, rozumianą jako wyrażony w niej zakres zobowiązania wykonawcy.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe kwestie niedopuszczalne i błędne jest stawianie
przez konkurencyjnych wykonawców, zarzutów niezgodności z siwz względem takich treści
oferty, do zasady n
ie ma w ich treści.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie może mieć zatem
miejsca, gdyż może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią siwz
(KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków
prawnych w postaci odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli siwz nie
zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.
Reasumując, jeśli potencjalni wykonawcy zgadzali się z zapisami siwz winni się do nich w
obecnym stanie rzeczy stosować.
W postępowaniu (w zakresie każdego z zarzutów Odwołującego) Roche w ofercie nie zawarł
żadnych różniących się, czy też sprzecznych wymagań, niż te określone przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozpoznania podtrzymuje stanowisko, co do
rozstrzygnięcia postępowania z uznaniem oferty Roche za ofertę ważną — niepodlegającą
odrzuceniu i należy uznać odwołanie za bezzasadne, gdyż brak jest możliwości dokonania
odrzucenia oferty Roche, jako niezgo
dnej z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które to zapisy zostały czytelnie określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przetargowej i spełnione przez Roche.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłoszono przystąpienie po
stronie zamawiającego. Przystępujący Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. wniósł o
oddalenie odwołania wobec bezzasadności zarzutów.
Wskazał na spełnienie wymogu wymiany odczynników, płynów płuczących i materiałów
zużywalnych bez konieczności zatrzymywania procedury wykonywania badań i przejścia w
tryb stand-
by. Powołał się na instrukcję obsługi i analogie w instrukcji analizatora
oferowanego przez odwołującego Abbott.
W zakresie zarzutów B oraz C , D i E podkreślił, że zaoferował analizator zgodny z siwz o
funkcjonalności niekwestionowanej wskazując, że moduł ISE jest zintegrowany z systemem,
a nie występuje samodzielnie w obrocie, zatem twierdzenie odwołującego o zaoferowaniu
trzech analizatorów zamiast wymaganych dwóch jest nieprawdziwe. Spełnienie wymaganych
funkcji potwierdzi treścią instrukcji obsługi. Podkreślił, także w oparciu o treść ulotki,
zaoferowanie materiału kontrolnego także dla oznaczeń białka w płynie mózgowo-
rdzeniowym.
W toku rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska.
KIO 1498/19
Odwołujący ROCHE podtrzymał stanowisko przedstawione w odwołaniu i piśmie
procesowym. Stwierdz
ił, że szereg zarzutów znajduje potwierdzenie również w piśmie i
dowodach złożonych przez Przystępującego.
Odnośnie zarzutu 1 wskazał na złożony przez siebie dowód I.1. Zanegował definiowane
przez ABBOT pojęcia martwej próbki. Wskazał na treść artykułu „objętość krwi pobieranej
(...)” załączonego do pisma. Wskazał na treść instrukcji obsługi ALINITY (tabela 34)
powołanej także w piśmie Przystępującego. Przypomniał wymóg II.6. cytowany w odwołaniu
dot. próbki badanej. Wskazał także na dowód nr 3 z pisma Przystępującego z opisem
pojęcia „objętość martwa”. Podkreślił i przywołał argumentację o różnicy między pojęciami
„objętości martwej próbki” i objętości martwej kubeczka”.
Zarzut 2 i 3 (eliminacja kontaminacji). Wskaz
ał na dowód 18 pisma Przystępującego
zawierający streszczenie artykułu, z którego wynika tożsamość pojęć przeniesienia z próbki
do próbki, z kontaminacją. Wskazał na własne dowody złożone do zarzutu 2 i 3 z opisami
dot. efektu przeniesienia. Podkreślił jednoznaczny wymóg eliminacji kontaminacji wskazując,
iż z instrukcji obsługi dot. oferty Przystępującego wynika potwierdzenie efektu przeniesienia.
Zarzut nr 4
– stwierdził, iż z instrukcji obsługi nie wynika możliwość użytkowania na innym
urządzeniu niż analizator wskazany, tj. HITACHI 911. Podkreślił normatywny charakter ulotki
zgodnie z art. 90 ustawy o wyrobach medycznych. Wskaz
ał na wydruki ze strony
internetowej ABBOTT załączone do dowodów z zarzutu 4, z których wynika, iż firma nie
posiada oficjalnej aplikacji na zaoferowany odczynnik IgE dla systemu ALINITY.
Zarzut nr 5 dot. pozycji 79. Wskaz
ał na ulotki załączone do pisma oznaczone jako V.10, a
także V.11 (ten nie został zaoferowany). Wskazał na pozostałe dowody załączone do pisma.
Zarzut 6 oparty na odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 4 (12.06.2019r.) dot. wykonywania
pełnego możliwego panelu badań na obu platformach w stosunku 50% do 50%. Podtrzymał
w całości i wskazał, iż naruszenie wymogu spowodowało zaniżenie wyceny przez
wykonawcę.
Podkreślił, iż do martwej objętości próbki należy liczyć wielkość stanowiącą nadmiar.
Zauważył, że opisy przedstawione przez Odwołującego dotyczą przeglądów i konserwacji
urządzeń a nie ich eksploatacji.
Wskaza
ł, że przedmiotowy odczynnik może być używany na konkretnym analizatorze w
ulotce dot. danego odczynnika. Zauważył, ze złożone przez Przystępującego oświadczenie o
zastosowaniu analizatorów pochodzi od dystrybutora, a nie producenta i nie zawiera
niezbędnych informacji, w tym deklaracji zgodności, informacji o zgłoszeniu zgodnie z
ustawa o wyrobach medycznych, co odnosi się również do aplikacji.
Zauważył, że przedstawione przez Przystępującego dowody, tj. 11, 12, 28 dot. odczynników,
kalibratorów i kalibracji, a nie kontroli. Podkreślił, że kalibrator nie może być używany jako
materiał kontrolny. Przypomniał, że Przystępujący dysponuje kontrolą wymaganą przez
SIWZ ale jej w tym postępowaniu nie zaoferował. Podtrzymał pozostałe zarzuty i argumenty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał stanowisko przedstawione w
złożonym piśmie. Przyznał, że zarzuty 1-3 powinny odnosić się do treści SIWZ, a tym samym
można je uznać za spóźnione. Stwierdził, że obydwie złożone oferty spełniają wymogi SIWZ
i nie
znalazł podstaw do ich odrzucenia.
Odnośnie zarzutu 6 podkreślił brak możliwości poniesienia nadmiernych kosztów w toku
realizacji zamówienia wobec sformułowania stosownych zabezpieczeń w dokumentacji
postępowania.
Podkreślił własny profesjonalizm i doświadczenie. Wskazał na definicję „martwej objętości”
jako ilość materiału jaka nie została wykorzystana ani przenoszona (nie jest aspirowana).
Podkreślił, że jego celem jest eliminacja kontaminacji w przygotowaniu materiału w celu
uniknięcia błędnego wyniku. Stwierdził, że otrzymał poprawne wyjaśnienia dot. odczynnika i
analizatora wskazanego w ofercie. Podtrzym
ał stanowisko w zakresie zarzutu 5 i 6.
Przystępujący ABBOTT wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w
piśmie.
Zarzut 1
– wskazał na cel wymogu dot. pobierania relatywnie małej próbki materiału.
Wskaz
ał na określenie w SIWZ „objętości martwej próbki”. Wskazał na dowód nr 7 str. 5 i
zauważył, że objętość martwa kubeczka i objętość martwa próbki to pojęcia tożsame
wskazujące na wielkość pozostałą po aspirowaniu materiału. Stwierdza, że nadmiar nie jest
częścią objętości martwej i jest on aspirowany. Wskazał na dowód str. 1663 oraz 461 (tabela
34). Podkreślił, że nadmiar nie może być doliczony do objętości martwej. Zauważył, brak
defini
cji objętości martwej.
Zarzut 2 i 3
– podkreślił, że efekt przeniesienia dot. wszystkich istniejących analizatorów i
brak jest technologii ograniczających efekt przeniesienia do 0. Zauważył, że niski poziom
przeniesienia,
w tym taki jak zaoferował, pozostaje bez wpływu na wynik badań i nie skutkuje
kontaminacją. Wskazał na złożone dowody 4 i 20 oraz artykuł z dowodu 17 oraz dowód nr 7
str. 6, 1, 2 i 3 gdzie wskazuje się na minimalizację, ale nie eliminację ryzyka
zanieczyszczenia lub utrzymanie go na możliwie niskim poziomie.
Zarzut 4
– odnośnie odczynnika do oznaczania IgE DIASYS złożył ulotkę odczynnika IGG 2,
gdzie wskazano konkretne analizatory, a które były oceniane w sprawie powołanej przez
Odwołującego, a dot. odmiennego stanu faktycznego. Wskazał na załączony dowód nr 8
stwierdzając, że odczynnik może być użytkowany na innych urządzeniach niż wskazany
stwierdzając, iż analizy dokonywane systemów fotometrycznych mogą być sporządzane z
użyciem różnych analizatorów. Na dowód wskazuje dokument 9 i 10. Powołał także dowód
25, tj. deklarację zgodności dla wymienionych w niej produktów. Wskazał w związku z
przedstawieniem przez Odwołującego wydruków ze strony ABBOTT, iż przedstawione tam
są jedynie odczynniki używane wyłącznie na własnych analizatorach, natomiast brak jest
informacji o od
czynnikach używanych na kanałach otwartych.
Zarzut 5
– podtrzymał stanowisko z pisma. Wskazał na powołane orzecznictwo KIO w
analogicznych sprawach. Stwierdz
ił, że oznaczenie białka w płynie mózgowo-rdzeniowym
jak i w moczu n
astępuje z wykorzystaniem takich samych materiałów, kalibratorów i innych
urządzeń. Na dowód powołał ulotki i raporty przedstawione jak dowód nr 11, 28, 29.
Zarzut 6
– stwierdził, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty. Wskazał jako ew.
prowadzenie proc
edury wyjaśniającej zaoferowaną cenę i jednocześnie wskazał, że składał
Zamawiającemu wyjaśnienia w tym zakresie, a z faktu wyboru jego oferty stwierdza, że
wyjaśnienia jego zostały zaaprobowane.
Dodatkowo wskaz
ał, iż wymóg podania danych analizatora w ulotce odczynnika nie oznacza
wyłączności tego urządzenia, co wynika z pozostałych opisów w ulotce i stanowisku.
Odnośnie zarzutu 5 wskazuje na dowód nr 27, stanowisko w piśmie oraz dowód nr 11.
KIO 1503/19
Odwołujący ABBOTT podtrzymał odwołanie.
Wskaz
ał na poparcie swoich argumentów na złożone w trakcie rozprawy dokumenty, których
treść odnosi się do poszczególnych zarzutów odwołania, przyjętym oznaczeniu A-H (H jako
zarzut ewentualny).
Przypomina brzmienie postanowień SIWZ, na których opiera zarzuty
odwołania. Wskazał na swoją argumentację i złożone dowody jako załączniki do stanowiska
przedstawionego na rozprawie i pisma.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Wskaz
ał na brak interesu we wniesieniu dowołania i stwierdził, że dokonał oceny ofert
obydwu wykonawców na równych zasadach i nie znalazł podstaw do ich odrzucenia
Przystępujący ROCHE podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie procesowym.
Podn
iósł brak interesu po stronie Odwołującego.
Odnośnie zarzutu A wskazał, że każdy sprzęt wymaga określonych czynności obsługowych,
serwisowych, konserwacyjnych, wymiany płynów. Wskazał na dowód A na kolejnych
stronach, gdzie wskazano jego urządzenie jak i Odwołującego wymagające analogicznych
czynności, które w istocie nie wstrzymują bieżących badań na urządzeniu, między innymi
wskazuje na fotografię szuflady i miejsca do uzupełnienia materiałów eksploatacyjnych.
Zarzut B
– wskazał na nazwę przedmiotu zamówienia i oferowany przez siebie moduł
zintegrowany z modułem ISE – zdjęcia z załącznika B i C. przedstawił na komputerze
prezentację – filmik celem wykazania, ze jest niemożliwe odrębne nabycie modułu ISE – nie
jest to zatem moduł integrowany z innymi. Wywodzi o bezzasadności zarzutu C, D i E.
Odnośnie zarzutu F wskazuje na załącznik F z oznaczonymi fragmentami, wskazując, że
dot. także pęcherzyków powietrza, dodatkowo wskazuje na funkcję detekcji za pomocą piany
za pomocą kamery opisaną na str. 682 (w dowodach Odwołującego).
Odnośnie zarzutu G dot. monitorowania poziomu odczynników wskazuje na spełnienie
funkcji w dokumencie pkt G
– pozycja „kontrola pozostałej ilości odczynnika”.
Odnośnie zarzutu H wskazuje na dowód zawarty w załączniku H z zaznaczeniami na str. 1,
3, 5, 7 i ostatniej, gdzie są podane nazwy.
Uznaje, że Odwołujący w sposób dowolny dokonał interpretacji wybranych przez siebie
fragmentów ulotek urządzeń/aparatów.
Zauważył, że czynności wymiany i konserwacji nie stoją na przeszkodzie wykonywania
badań. Dot. to 2 wykonawców. Podkreślił, że zapewnił wymagane funkcje w tym dot. alarmu
ze wskazaniem dodatkowych metod wykrywania zgodnie z opisem przedstawionym w
załączniku. Zapewnił, że monitorowanie deklarowane dotyczy wszystkich odczynników.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz
uczestnik
ów postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Obydwa odwołania podlegają oddaleniu jako niezasadne.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołujących przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do
wniesienia odwołań. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia
środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia
odwołania. Dysponowanie legitymacją przez odwołującego Roche jest w sprawie
niekwestionowane i niesporne; wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie złożonej, został takiej możliwości
pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty konkurenta. W takich
okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego w drodze wniesionego
środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją korzyść.
Skład orzekający uznaje także, że odwołujący Abbott, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza,
legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i wykazał przesłanki z
art. 179 ust. 1 ustawy pzp w sytuacji, gdy jego pozycja jako wybranego wykonawcy jest
kwestionowana w drodze zarzutów odwołania wniesionego przez drugiego z wykonawców, a
w konsekwencji oferta przez niego złożona może utracić status oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Izba w odniesieniu do stanowiska zamawiającego przedstawionego wobec obydwu
odwołań, niezależnie od faktu, że uznaje zarzuty za niezasadne, uznaje za nieprawidłową i
uproszczoną interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp dokonaną przez
zamawiającego, który uznał, że za przyjęciem ofert jako prawidłowych i brakiem podstaw ich
szczegółowej oceny przemawia wskazanie przez wykonawców w ofertach potwierdzenia
spełnienia postawionych wymogów przedmiotowych. Okoliczność taka nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku szczegółowego zbadania ofert i ustalenia faktycznej ich
zgodności z treścią siwz, w szczególności wobec znajomości własnych potrzeb i w
powiązaniu z nimi postawionych wymogów i parametrów. Przesłanką do przeprowadzenia
takich czynności wyjaśniających jest zarówno własna wiedza, jak i ewentualnie pozyskane
informacje od podmiotów zewnętrznych. Zamawiający mając wątpliwości co do ewentualnej
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
prowadzić procedurę wyjaśniającą w oparciu art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Odnosząc się do zarzutów odwołań skład orzekający ustalił i zważył, co następuje.
Sygn. akt KIO 1498
Odnośnie zarzutu dotyczącego minimalnej martwej objętości próbki badanej, która powinna
wynosić nie więcej niż 50 mikrolitrów uznano, że objętość martwa próbki zgodnie z instrukcją
obsługi analizatora oferowanego przez Abbott wynosi 50 mikrolitrów, a objętość martwa
próbki to objętość, która ze względów technicznych nie może zostać zaaspirowana przez
analizator. Jest to zatem pozostałość w naczyniu i tak przy braku normatywnej definicji
martwej objętości należy ją rozumieć. Do tej objętości nie zalicza się objętości nadmiaru
określonego na 8 mikrolitrów, który jest aspirowany (nie pozostaje w kubeczku), więc nie
stanowi objętości martwej. Tym samym wymóg uznać należało uznać za spełniony.
W zakresie zarzutów oznaczonych w pismach jako 2 i 3, a dotyczących wymogu siwz
eliminacji kontaminacji przy dozowaniu materiału badanego wskazanego w pkt II.7.
wymagań dla modułu / analizatora biochemicznego i immunochemicznego, uznać należy
zarzuty za niezasadne. Izba uznaje za uzasadnione stanowis
ko przystępującego, że
istnienie efektu przeniesienia nie jest tożsame z pojęciem kontaminacji. Kontaminacja jako
zjawisko niewątpliwie negatywne, a w konsekwencji wymagające eliminacji (tak też ustalono
w postanowieniach siwz) występuje wtedy, gdy efekt przeniesienia osiąga poziom, który
może skutkować błędnym wynikiem badania. Fakt, iż dokumentacja dotycząca wielkości
przeniesienia w analizatorach podaje takie dane, nie oznacza, że analizatory Abbott nie
spełniają wymogów dotyczących eliminacji efektu przeniesienia do poziomu
niewpływającego na wyniki badań, zatem nie dochodzi do kontaminacji. W toku
postępowania nie zostało skutecznie zakwestionowane twierdzenie przystępującego, że
zastosował w swoich analizatorach systemy eliminujące efekt przeniesienia poniżej poziomu
istotnego klinicznie,
co oznacza brak kontaminacji i spełnienie wymogu eliminacji
przeniesienia mogącego prowadzić do kontaminacji. Brak też dowodu, by istniała realnie
technologia stosowana w analizatorach zapewniająca całkowite wyeliminowanie efektu
przeniesienia przy dozowaniu materiału badanego, także przy zaawansowanych systemach
mycia, czy jednorazowych końcówkach do pipet. Nie istnieje wykonawca, który spełniłby
wymóg całkowitego wyeliminowania efektu przeniesienia przy dozowaniu materiału
badanego i żaden producent analizatorów nie ma w swojej ofercie zintegrowanej platformy
biochemiczno
– immunochemicznej, która ma rozwiązanie zapewniające całkowitą
eliminację efektu przeniesienia na obu analizatorach.
Zarzut dotyczący możliwości stosowania odczynnika do oznaczania IgE uznano za
niezasadny wobec wykazania
, że wykonawca zaoferował odczynnik wytwórcy DiaSys
Diagnostics System GmBH, którego dystrybutorem w Polsce jest Medan, a odczynnik ten
jest przeznaczony do użycia na kanałach otwartych tj. może być używany na analizatorach
różnych producentów, w tym na analizatorach Abbott Alinity. Za wiarygodne uznano złożone
oświadczenie dystrybutora.
Odnośnie zarzutu o braku zaoferowania materiału kontrolnego dla oznaczeń białka w płynie
mózgowo-rdzeniowym, skład orzekający uznaje, że wykonawca spełnił wymóg
przedstawiając potrzebne kalibratory, kontrole i materiały zużywalne potrzebne do
wykonania badań wymienionych w formularzu cenowym biorąc pod uwagę, że możliwe jest
użycie do analiz białka w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym tego samego odczynnika, co
potwierdza przedstawiona ulotka. Jak wynika z ulotki, do kontroli poziomu białka i weryfikacji
krzywej kalibracyjnej dla oznaczeń białka w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym
wystarczające są zawierające białko kontrole dostępne na rynku. Kontrola ta jest
wystarczająca do wykonania oznaczeń kontrolnych zarówno w moczu, jak i w płynie
mózgowo-rdzeniowym.
W zakresie
zarzutu 6 dotyczącego zaoferowania niedostatecznej liczby materiałów
kontrolnych i kali
bratorów przedmiotem oceny jest, czy wykonawca zaoferował odpowiednią
liczbę testów na kontrolę i kalibrację zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na zadane
pytanie brzmiącą: „Zamawiający informuje, że na obu platformach będzie wykonywany pełen
możliwy panel badań, w stosunku 50% do 50%.” Sposób rozumienia odpowiedzi przez
oferenta
w ten sposób, że zamawiający wykona 50% rodzajów oznaczeń na jednym
analizatorze, a 50% na drugim
skutkuje wnioskiem, że liczba testów na kontrolę i kalibrację
zaoferowana przez Ab
bott jest prawidłowa. Należy także zauważyć, że również
zamawiający po otrzymaniu w tym zakresie wyjaśnień nie zakwestionował liczby
zaoferowanych przez Abbott kontroli i kalibracji, co oznacza, że wymóg zamawiającego
został zinterpretowany prawidłowo i wykonawca zaoferował odpowiednią liczbę wskazanych
produktów. Jednocześnie jednak, jak słusznie zauważył zamawiający, ma on zapewnioną
dostawę niezbędnej ilości materiałów na podstawie projektu umowy, gdzie w § 1 pkt 6
zawarto postanowienie o obowiązku dostarczenia przez wykonawcę odczynników i
materiałów zużywalnych w ilości odpowiedniej dla faktycznego wykonania liczby badań
wskazanych w siwz bez obciążania zamawiającego kosztami wynikającymi z dostarczenia
dodatkowej ilości opakowań. Tym samym wykonawca zapewnia realizację przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji uznano niezasadność zarzutów.
Sygn. akt KIO 1503
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełnienia wymagań siwz w pkt I.20 siwz dla platformy
analitycznej z załącznika nr 1.2, w którym postawiono wymóg: „wymiana odczynników,
płynów płuczących i materiałów zużywalnych bez konieczności zatrzymywania procedury
wykonywania badań i przejścia w tryb stand-by” przekonujące dla składu orzekającego jest
wyjaśnienie, poparte opisami urządzenia, gdzie wskazano, że każdy sprzęt wymaga
określonych czynności obsługowych, serwisowych, konserwacyjnych, wymiany płynów.
U
rządzenie zaoferowane przez przystępującego, ale również i urządzenie odwołującego
wymaga analogicznych czynności, które w istocie nie wstrzymują bieżących badań na
urządzeniu. Znaczenie wymogu jest ze względów funkcjonalnych zrozumiałe i oznacza
spełnienie celu, jakim jest zapewnienie rutynowej codziennej pracy analizatora,
umożliwiającej wykonanie danego oznaczenia. Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą
cz
ynności wykonywanych okresowo i nie codziennie, raz na jakiś czas i są one
zaplanowane, zatem nie wstrzymują one procedury wykonywania i ciągłości badań.
W zakresie zarzutu B wykonawca
– przystępujący przedstawił przedmiot zamówienia i
oferowany przez sie
bie moduł zintegrowany z modułem ISE wraz z dokumentacją zdjęciową
wykazując, że oferowany moduł ISE nie jest odrębnym samodzielnym przedmiotem obrotu,
nie jest wbudowany, lecz jest zintegrowany z systemem. Tym samym zarzut o zaoferowaniu
zamiast dwóch modułów / analizatorów, lecz trzech, nie jest zasadny.
Powyższe wiąże się z wymogiem dotyczącym potencjometrycznej metody pomiaru.
Oznaczenia te wykonywane są za pomocą modułu ISE, który jest skonfigurowany wraz
systemem biochemicznym. System wraz modułem ISE dysponuje możliwościami
analitycznymi w zakresie wykonywania oznaczeń ISE, system ten z modułem ISE zapewnia
również wymóg dotyczący wydajności maksymalnej. Powyższe oznacza niezasadność
zarzutów B – E.
Odnośnie zarzutu dotyczącego funkcji automatycznej detekcji pęcherzyków powietrza w
próbce, skład uznaje za zasadne wyjaśnienie dysponowania funkcją wykrywającą brak
próbki lub zbyt małą objętość próbki w wyniku skrzepu, pęcherzy w próbce, a także,
dodatkowo na funkcję detekcji za pomocą piany za pomocą kamery.
Odnośnie zarzutu dotyczącego monitorowania poziomu odczynników wykonawca wykazał
spełnienie złożonym dokumentem – „kontrola pozostałej ilości odczynnika” co potwierdza
monitorowanie poziomu odczynników poprzez informację o ilości oznaczeń, które można
wykonać z danej użytkowanej kasety.
Zarzut oznaczony literą H, a dotyczący braku zaoferowania materiału kontrolnego dla
oznaczeń białka w PMR Izba, podzielając stanowisko samego odwołującego, uznaje za
całkowicie bezzasadny i podniesiony jedynie jako swoisty „odwet” wobec tożsamego zarzutu
zgłoszonego wobec jego oferty.
W konsekwencji zarzuty odwołania uznano za niezasadne jako nieudowodnione.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O
kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"