KIO 1495/19 WYROK dnia 14 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1495/19 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant:         Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2019 r. przez wykonawcę: POLHO Sp. 

z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 

00-120 Warszawa  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  POLHO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Przemysłowa  12,  

44-230 Czerwionka-Leszczyny,

 i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., 

ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

  Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt KIO 1495/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego 

pn. 

„Usługi suszenia (wraz z usługami opcjonalnymi) mułu i/lub flotokoncentratu węglowego 

stanowiącego  własność  Zamawiającego  i  przeznaczonego  dla  PGE  Energia  Ciepła  S.A. 

Oddział  w  Rybniku”,  numer  referencyjny:  POST/PGE/PGE/DZ/00209/2019,  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, 

„ustawa” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

z dnia 19.06.2019 r. nr 2019/S 116-285643. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący  –  POLHO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-Leszczynach  wniósł 

odw

ołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania, 

wskazując, że unieważniając postępowanie, Zamawiający naruszył wskazane niżej przepisy 

ustawy Pzp: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  6  poprzez  niewykazanie  i  niesprecyzowanie  wszystkich  wymaganych 

przesłanek unieważnienia postępowania tj. tego, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  6  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania polegające na tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć; 

3) oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.  

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości,  

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.   

         Ponadto, 

wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  odwołania  oraz 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego 

przedmiotem p

ostępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w 

p

ostępowaniu, który ma możliwość złożenia oferty. Podjęta przez Zamawiającego decyzja o 

unieważnieniu  postępowania  naraża  Odwołującego  na  szkodę  z  powodu  niemożności 

uzyskania  odpłatnego  zamówienia  publicznego,  gdyż  unieważnienie  postępowania  (bez 

spełnienia  przesłanek  ustawowych)  uniemożliwia  Odwołującemu  udział  w  postępowaniu  i 

złożenie oferty. 

Rozstrzygnięcie  odwołania  poprzez  jego  uwzględnienie,  spowoduje  prawidłowe 

przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym oraz zapewni równe i zgodne z Pzp 

traktowanie wszystkich wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w tym Odwołującego. 

W uza

sadnieniu Odwołujący wskazał, jak niżej. 

Organizator Postępowania (PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie) 

wszczął w imieniu Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 

19  czerwca  2019  r. 

publikując  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

oraz w strefie publicznej Systemu Zakupowego GK PGE. Termin składania ofert 

wyznaczono pierwotnie na dzień 24 lipca 2019 r., lecz w wyniku modyfikacji formularza oferty 

w dniu 19 lipca 2019 r. na skutek 

zapytania Odwołującego dotyczącego treści SIWZ, termin 

przesunięto ostatecznie na dzień 25 lipca 2019 r. Szacowania wartości zamówienia dokonano 

28  marca  2019  r.,  bez  wskazania  kwoty  w  Protokole  Postępowania  (pkt  2  ust.  3  Protokołu 

Postępowania), a Komisję Przetargową powołano w dniu 18 kwietnia 2019 r. (pkt 4 ppkt A ust. 

1 Protokołu Postępowania) 

Zamawiający/  Organizator  Postępowania  w  Protokole  Postępowania  oraz  w  Informacji  o 

unieważnieniu Postępowania z dnia 22 lipca 2019 r. wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 

P

zp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna 

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odnosząc się 

do powołanej podstawy prawnej, Organizator Postępowania wskazał, że powziął informację 

od Zamawiającego na rzecz, którego uruchomił postępowanie, iż w sposób znaczący zmieniły 

się  okoliczności  realizacji  usługi  dotyczące  zagospodarowania  mułu  i/lub  flotokoncentratu 

węglowego wynikające z przyjęcia przez Zamawiającego w czerwcu br. Programu Poprawy 

Efektywności w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik (dalej „Program”) i obecne założenia 

postępowania  przetargowego  nie  pozwalają  na  realizację  usługi  w  sposób  zaproponowany 

przez Zamawiającego w ramach przyjętego Programu, jak również nie zapewniają dostępu do 

udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. 

Z  powyższą  czynnością  Zamawiającego/  Organizatora  Postępowania  polegającą  na 

unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie zgodził się Odwołujący. 

Na  wstępie  wskazał,  że  Zamawiający  nie  przytoczył  na  potwierdzenie  przesłanek 

unieważnienia  Postępowania  żadnych  dowodów,  konkretnych  danych,  jak  również  nie 

wskazał  jakie  to  istotne  zmiany  okoliczności  realizacji  zamawianej  usługi  nastąpiły  po 

uruchomieniu Postępowania, które  powodują,  iż  prowadzenie Postępowania lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Zamawiający/  Organizator  Postępowania 

wskazał tylko na Program o bliżej nieznanej treści przyjęty przez Zamawiającego „w czerwcu 

b.r.”. Biorąc pod uwagę, że Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2019 r. nie 

sposób nawet stwierdzić, czy Program, na który powołuje się Organizator/Zamawiający został 

przyjęty przed wszczęciem Postępowania, równolegle z nim, czy już po jego wszczęciu. Nawet 

zresztą  jeśli  był  przyjęty  po  wszczęciu  Postępowania,  tj.  w  okresie  11  dni  dzielących  datę 

wszczęcia  Postępowania  i  ostatni  dzień  czerwca,  nie  sposób  dać  wiary,  że  prace  nad 

Programem były prowadzone dopiero po wszczęciu Postępowania, a zatem, że Zamawiający 

oraz Organizat

or Postępowania nie mieli o nim wiedzy i nie mogli przewidzieć jego wpływu na 

Postępowanie i zasadność udzielenia zamówienia. Podkreślił, że - jak wynika z uzasadnienia 

decyzj

i o unieważnieniu Postępowania - celem Programu jest poprawa efektywności w PGE 

E

nergia Ciepła S.A. Oddział Rybnik, a zatem jest to program o charakterze strategicznym dla 

oddziału Spółki. Tego rodzaju programy  tworzone są na podstawie szczegółowych badań i 

analiz  o  charakterze  technicznym  i  ekonomicznym  i  zawsze  są  wynikiem  długotrwałego 

procesu, podczas którego ma dojść do wypracowania optymalnych rozwiązań. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał:  nie dziwi, że Organizator/Zamawiający nie 

podali  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  dlaczego  nie  można  było 

przewi

dzieć  zmiany  tych  bliżej  nieokreślonych  istotnych  okoliczności  realizacji  zamawianej 

usługi, które nie pozwalają kontynuować Postępowania lub wykonać zamówienia. Zważywszy 

na chronologię wydarzeń jest oczywiste, że Zamawiający/ Organizator Postępowania nie tylko 

mogli  przewidzieć  wpływ  przyjęcia  Programu  na  przedmiot  Postępowania,  ale  w  dacie 

wszczęcia Postępowania musieli mieć pełną świadomość takiego wpływu. Nie sposób zatem 

uznać,  że  ta  przesłanka  unieważnienia  postępowania  określona  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp 

została  spełniona.  Również  zaznaczył,  że  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu 

Postępowania Organizator/ Zamawiający nie wskazali również dlaczego uważają, iż zostały 

naruszone  zasady  konkurencyjności  i  równego  traktowania,  pomimo  że  żaden  podmiot 

zainteresowany  Postępowaniem  nie  złożył  chociażby  zapytania  do  treści  dokumentacji 

postępowania  wskazującego  na  uchybienia  w  tym  zakresie.  Zastrzeżeń  tych  nie  można 

również znaleźć w Protokole Postępowania. 

Program Poprawy Efektywności 

Odnos

ząc się do Programu, który jak twierdził Organizator Postępowania został przyjęty przez 

Zamawiającego w czerwcu 2019 r., można założyć, że nie był on wynikiem decyzji chwili a 

prace nad nim z całą pewnością trwały dłuższy czas, o czym nie można znaleźć chociażby 

wzmianki w Protokole Postępowania, który wskazuje na poszczególne etapy Postępowania - 

od oszacowa

nia zamówienia w marcu 2019 r, powołania Komisji Przetargowej w kwietniu 2019 

r.  i  wszczęcia  Postępowania  w  drugiej  połowie  czerwca  2019  r.  Wspomniany  Program  nie 

został  załączony  ani  do  decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  ani  też  udostępniony  w 

środkach masowego przekazu, więc trudno odnieść się do jego treści a tym bardziej określić 

o  jakiej  istotnej  zmianie  okoliczności  realizacji  zamawianej  usługi,  której  nie  dało  się 

przewidzieć jest mowa. Jeśli nawet założyć, że Program zawiera szereg bliżej nieokreślonych 

inicjatyw,  które  mają  pozwolić  na  realizację  zadania,  czyli  de  facto  suszenia  mułu  i/lub 

flotokoncentratu,  w  sposób  bardziej  efektywny  oraz  z  lepszym  wynikiem  ekonomicznym,  to 

bezspornie oznacza to, że założenia do Programu Poprawy Efektywności (co potwierdza jego 

nazwa)  musiały  zakładać  pracę  nad  poprawą  tej  efektywności  procesu  suszenia  mułu  i/lub 

flotokoncentratu. Tym samym w sposób oczywisty nieprawdziwe jest twierdzenie, że wystąpiły 

okoliczności, których nie można było przewidzieć, skoro Zamawiający podejmując prace nad 

Progra

mem zakładał wypracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych rozwiązań suszenia 

mułu i/lub flotokoncentratu.  

Co  więcej  ciężko  też  przyjąć  argumentację  Organizatora  Postępowania,  która  zdaje  się 

wynikać z  pisma z  22  lipca  2019 r.  o  unieważnieniu Postępowania sugerującą,  że  nie było 

wystarczającej  komunikacji  na  linii  Organizator  Postępowania  -  Zamawiający,  przez  co 

Organizator  został  poinformowany  o  bliżej  nieokreślonych,  istotnych  zmianach,  w  tym  o 

Programie  dopiero  w  trakcie  Postępowania.  Sugestie  jakoby  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Organizatorem  nie  było  przepływu  informacji  na  temat  okoliczności  mających  rzekomo 

fundamentalne  znaczenia  dla  Postępowania  i  możliwości  realizacji  jego  przedmiotu  są 

całkowicie  niewiarygodne.  Jest  to  niemożliwe  do  przyjęcia,  aby  główny  odbiorca  usługi 

zamawianej w Postępowaniu tj. PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik nie uczestniczył w 

Postępowaniu  i  nie  miał  podstawowej  wiedzy  o  przedmiocie  zamówienia,  jego  opisie  czy 

chociażby nie akceptował w dniu 19 lipca 2019 r. zmiany formularza ofertowego związanej ze 

ustaleniem jednostki i sposobu liczenia ceny za transport materiału. A nawet jeśli tak było, to 

świadczy to wyłącznie o daleko idących nieprawidłowościach, których konsekwencji na pewno 

nie  powinien  ponosić  Odwołujący,  gdyż  wskazywałoby  to  na  możliwość  ograniczenia 

odpowiedzialności  Zamawiającego  ilekroć  korzysta  z  usług  innego  organizatora 

postępowania.  Wydaje  się  oczywistym,  że  wszelkie  uchybienia  organizacyjne  i  brak 

komunikacji  pom

iędzy  Zamawiającym  a  Organizatorem  Postępowania  obciążają  wyłącznie 

stronę zamawiającą i są irrelewantne z punktu widzenia spełnienia przesłanki unieważnienia 

postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Odwołujący podkreślił, że zmiany w SIWZ i załącznikach do dokumentacji Postępowania były 

dokonywane  przez  Komisję  Przetargową  jeszcze  19  lipca  2019  r.,  czyli  na  3  dni  przed 

unieważnieniem  postępowania  w  wyniku  zapytania  Odwołującego  co  do  treści  SIWZ  i 

Organizator  Postępowania/Zamawiający  nie  widzieli  wtedy  podstaw  do  unieważnienia 

Postępowania  w  związku  z  zaistnieniem  istotnej  zmiany  okoliczności  realizacji  zamawianej 

usługi, której rzekomo nie dało się przewidzieć i która sprawiła, iż kontynuacja Postępowania 

lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.  

Sytuacja  diametralnie  zmieni

ła  się  3  dni  później,  w  dniu  22  lipca  2019  r.,  gdy  Organizator 

Postepowania  na  prośbę  Zamawiającego  unieważnia  Postępowanie  z  uwagi  na  tą  istotną, 

bliżej  nieokreśloną  zmianę  okoliczności  powodującą,  że  prowadzenie  Postępowania  lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć, jak również ze względu na bliżej nieokreślone naruszenie zasad konkurencji. 

W tym miejscu 

Odwołujący wskazał, że podana podstawa prawna tj. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp 

wymaga  kumulatywnego  wystąpienia  wymienionych  w  nim  przesłanek.  W  innym  wypadku 

unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne.  

W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania  przepisu art. 93 

ust. 1 pkt 6 P

zp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że: 

1) f

aktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia 

(por.  wyr.  S.O.  w  Gliwicach  z  11.4.2008  r.,  X  Ga  45/08,  www.uzn.gov.pl

)  Zamawiający  nie 

podał  jakie  nowe  okoliczności  realizacji  zamawianej  usługi  pojawiły  się  po  wszczęciu 

Postępowania, poza bliżej nieokreślonym szeregiem inicjatyw zawartych w Programie, który 

został podobno przyjęty w czerwcu b.r., jednak nie wiadomo dokładnie kiedy, w szczególności 

czy nastąpiło to przed czy po wszczęciu Postępowania; 

zmiana  okoliczności  jest  istotna,  czyli  na  tyle  znacząca  i  niebagatelna,  że  dalsze 

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. 

wyr. S.O. w Lublinie z 10.4.2009 r., IX Ga 30/08, www.uzp.gov.pl) - 

Zamawiający nie wykazał 

czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle istotne, by zaniechać kontynuowania 

Postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi na interes publiczny; 

zmiana  okoliczności  ma  charakter  zewnętrzny  wobec  zamawiającego  i  trwały,  tzn.  jej 

zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w 

istotnej  z  punktu  widzenia  wykonania  za

mówienia  perspektywie  czasowej  -  ma  charakter 

nieodwracalny (por. S.O. w Warszawie w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527 /11, www.uzp.gov.pl), 

przy  czym  zmiana  ta  najczęściej  jest  związana  z  przedmiotem,  terminem  lub  warunkami 

wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. S.O. w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, 

www.uzp.gov.121)  - 

Zamawiający  nie  podał,  czy  zmiana  okoliczności  realizacji  usługi  ma 

charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, co więcej trwały i nieodwracalny; biorąc zaś pod 

uwagę,  że  przyczyną  unieważnienia  Postępowania  jest  przyjęcie  przez  Zamawiającego 

Programu  Poprawy  Efektywności,  który  przewiduje  szereg  inicjatyw  z  pewnością 

opracowanych prz

ez Zamawiającego, należy założyć, że owa zmiana okoliczności to po prostu 

opracowana  przez  Zamawiającego  równolegle  z  toczącym  się  Postępowaniem  zmiana 

koncepcji  suszenia  mułu  i/lub  flotokoncentratu,  a  zatem  jest  to  okoliczność  o  charakterze 

całkowicie wewnętrznym;  

4) o

biektywnie nie było możliwości przewidzenia (nie tylko przez zamawiającego, ale również 

przez  każdy  podmiot  działający  z  zachowaniem  należytej  staranności)  istotnej  zmiany 

okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym - Zamawiający nie podał czy obiektywnie nie było 

możliwości przewidzenia przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności 

istotnej zmiany okoliczności realizacji usługi i jej skutku a twierdzeniu takiemu przeczy treść 

uzasadnienia decyzji o unieważnieniu, z którego wprost wynika, że Zamawiający zrealizował 

prace, których celem było m.in. opracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych sposobów 

realizacji zadania objętego przetargiem; szczegółowe wywody na temat braku spełnienia tej 

przesłanki zawarte są we wcześniejszej części niniejszego odwołania; 

skutkiem  istotnej  zmiany  okoliczności  jest  brak  interesu  publicznego  w  dalszym 

prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania 

lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć 

zamawiający  wszczynając  i  prowadząc  postępowanie,  nie  jest  już  celem  zaspokajającym 

potrzeby publiczne. 

Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbi

eżny z interesem zamawiającego - Zamawiający nie 

wykazał w jakikolwiek sposób braku interesu publicznego w kontynuowaniu Postępowania lub 

też wykonaniu zamówienia, co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi.  

Istotny  jest  również  fakt,  że  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział  Rybnik  w  trakcie 

przygotowywania  przez  Zamawiającego/  Organizatora  Postępowania  założeń  do 

Postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówień  publicznych,  udzieliła  POLHO  sp.  z  o.o. 

zamówienia na suszenie mułu w ramach przetargu niepublicznego pn. Usługa suszenia mułu 

i fl

otokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział 

Rybnik, numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, ogłoszonego w lutym 2019 r. 

i realizowanego w okresie marzec - 

kwiecień 2019 r., co miało zaspokoić potrzeby Oddziału 

Rybnik na czas prac nad Postępowaniem na suszenie mułów w trybie zamówień publicznych, 

które ostatecznie rozpoczęło się w dniu 19 czerwca 2019 r. a następnie zostało unieważnione 

w dniu 22 lipca 2019 r. W trakcie realizacji powyższego kontraktu w okresie marzec-kwiecień 

2019 r. również nie zostały przekazane Odwołującemu żadne informacje o istotnej zmianie 

okoliczności, w tym o pracach nad Programem. 

1. Dowód nr 1: Umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie niepublicznym pn. 

Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE 

Energia 

Ciepła S.A. Oddział Rybnik (numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, 

ogłoszone w lutym 2019 r.) 

W

łaśnie  w  tym  czasie  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  Postępowaniu  (28 

marca 2019 r., pkt 2 ust. 

3 Protokołu Postępowania).  

II) Zasady konkurencyjności i równego traktowania 

Niezrozumiała  jest  również  argumentacja  Organizatora  Postępowania  odnośnie  tego,  że 

obecne  założenia  postępowania  przetargowego  nie  zapewniają  dostępu  do  udziału  w 

postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. W trakcie Postępowania żaden podmiot 

zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  nie  złożył  chociażby  jednego  zapytania  do  treści 

dokumentacji przetargowej wskazującego na uchybienia w zakresie zasad konkurencyjności i 

równego traktowania wykonawców. Zastrzeżeń tych nie można również znaleźć w Protokole 

Postępowania. Nie zostało także złożone odwołanie wobec treści SIWZ z uwagi na naruszenia 

zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności.  

Z uwagi na brak jakiegokolwiek rozwinięcia powyższego tematu w Informacji o unieważnieniu, 

Odwołujący  nie  może  i  nie  chce  dywagować  o  co  chodziło  dokładnie  Zamawiającemu/ 

Organizatorowi Zamówienia. 

III) 

Odwołujący  przedstawił  stanowiska  prezentowane  w  orzecznictwie,  odnoszące  się  do 

kwestii  podnoszonych  w  odwołaniu,  zachowujące  aktualność  na  gruncie  obowiązujących 

przepisów – wyroki Izby: KIO 2526/18 z dnia 19-12-2018; KIO 1604/18 z dnia 29-08-2018; KIO 

267/18 z dnia 08-03-2018; KIO 2832/14 z dnia 22-01-2015. 

Na  zakończenie  Odwołujący  podkreślił,  że  POLHO  sp.  z  o.o.  od  kilkudziesięciu  lat  działa 

aktywnie 

na  rzecz  rozwiązywania  problemów  ochrony  środowiska  w  polskim  przemyśle 

paliwowo-

energetycznym  poprzez  wzbogacanie  odpadów  poflotacyjnych,  likwidując  tym 

samym  ich  ekologiczne  zagrożenie  i  odzyskując  koncentraty  węglowe,  stanowiące  dobrej 

jakości  paliwo  dla  elektrowni,  elektrociepłowni  i  koksowni.  Ponadto  jest  jednym  z  głównych 

pracodawców w rejonie a jego byt może zostać zaprzepaszczony w wyniku nieuzasadnionych, 

sprzecznych z prawem decyzji uniemożliwiających złożenie oferty i uzyskanie szansy zdobycia 

odpłatnego zamówienia dla Spółki. 

Podkreślił,  że  był  gotów  składać  ofertę  w  tym  samym  dniu,  w  którym  dowiedział  się  o 

unieważnieniu  Postępowania,  w  tym  celu  podjął  szereg  czynności,  jak  na  przykład  uzyskał 

gwarancję na potwierdzenie wadium w kwocie 600.000 zł, zatrudnił specjalistów w obszarze 

prawnym i 

technicznym oraz podjął działania przygotowawcze celem stworzenia wymaganych 

warunków  realizacji  kontraktu.  Wszystko  to  zostało  zniweczone  nieuzasadnioną  decyzją 

Organizatora Postępowania/ Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania i wygenerowało 

bardzo duże koszty po stronie Odwołującego. 

Dowód 2: Gwarancja wadialna 

Załączniki: 

1) Uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników dnia 9 lipca 2019 r. 

2)  dowody  zawnioskowane  w  uzasadnieniu:  Umowa  zawarta  po  przeprowadzeniu 

Postępowania  w  trybie  niepublicznym  pn.  Usługa  suszenia  mułu  i  flotokoncentratu 

węglowego  (wraz  z  usługą  dodatkową)  dla  PGE  Energia  Ciepła  Oddział  Rybnik  (numer 

Postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, luty 2019 r.)  

3) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Gwarancja wadialna. 

W odpowiedzi 

na odwołanie Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości z uwagi 

na  całkowitą  bezzasadność  podniesionych  w  nim  zarzutów;  2)  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  pisma,  na  okoliczności  w  nim 

wskazane; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego.  

W uzasadnieniu pisma, 

na wstępie Zamawiający zakwestionował legitymację Odwołującego 

uprawniającą  go  do  wniesienia  odwołania  (art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp),  powołując  się  na 

podane 

w  treści  pisma  orzecznictwo,  podtrzymał  stanowisko  co  do  unieważnienia 

postępowania. 

Wskazał,  że  unieważnił  postępowanie  w  dniu  22  lipca  2019  r.,  przed  upływem  terminu 

składania ofert (25  lipca  2019  r.).  Do  dnia unieważnienia postępowania  nie złożono  żadnej 

oferty, zatem 

Odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał 

na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, również na brak podstaw do poniesienia szkody. 

Odwołujący świadczył usługę będącą przedmiotem zamówienia od połowy marca do końca 

kwietnia  2019  r.  na  podstawie  umow

y,  również  przez  maj  2019  r.  Fakt  ten  nie  uprawniał 

Odwołującego do oczekiwań, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. 

Podkreślił,  że  na  skutek  upływu  terminu  składania  ofert,  nie  ma  możliwości  prawnych  jego 

przywrócenia. 

Zatem, 

odwołanie powinno być oddalone bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.  

Na  wypadek  rozpoznawania 

zarzutów  podkreślił  ich  bezzasadność  wskazując,  że  powody 

unieważnienia postępowania przedstawił w decyzji (informacja o unieważnieniu postępowania 

z dnia 22 lipca 2019 r.). 

Podniósł, że w toku postępowania powziął informację (Prowadzący 

postępowanie  od  Zamawiającego),  że  istotnie  zmieniły  się  okoliczności  realizacji  usługi 

dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu węglowego wynikające z przyjęcia w 

czerwcu br.  Programu  Poprawy  Efektywności  w  PGE  Energia Ciepła Oddział  Rybnik, które 

były podstawą unieważnienia postępowania. Wskazał, że mając zapewnioną realizację usługi 

przez Odwołującego do końca kwietnia br., a finalnie do końca maja br., już w marcu podjął 

przygotowania do 

przeprowadzenia unieważnionego aktualnie postępowania, przygotowano 

wówczas Wniosek Zakupowy (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zdawał 

sprawę, że Program Poprawy Efektywności (w ramach, którego trwały badania, próby i finalnie 

przeprowadzone testy) 

może wpłynąć na postępowanie o udzielenie zamówienia, jednakże z 

uwagi na fakt

, że produkcja energii musi przebiegać przez cały czas w sposób ciągły, wskazał, 

że pewne czynności muszą być podejmowane równocześnie. W wyniku akceptacji Wniosku 

Zakupowego w kwietniu br., 19 czerwca 2019 r. 

ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia 

w  toku, 

którego  na  skutek  pytania  Odwołującego  w  sprawie  treści  SIWZ  i  konieczności 

udzielenia  odpowiedzi  wraz  z

e  zmianą  formularza  ofertowego,  ostateczny  termin  składania 

ofert  został  wyznaczony  w  dniu 25  lipca  2019  r.  Zamawiający  wskazał  w  piśmie  na  aspekt 

popr

awy konkurencyjności w nowym postępowaniu, które zostanie wszczęte po zakończeniu 

przygotowań  na  podstawie  pozytywnych  wyników  testów  w  sprawie  nowego  sposobu 

zagospodarowania mułu.  

Reasumując,  Zamawiający  wskazał:  -zaszły  nowe  okoliczności;  -zmiana  okoliczności  jest 

istotna,  znacząca  i  niebagatelna  na  tyle,  że  postępowanie  nie  leży  w  interesie  publicznym;  

-istotna zmiana, mimo 

że wynika z przyczyny wewnętrznej odpowiada istotności wynikającej 

z  przepisu  (uzysk

anie  lepszych  efektów  przy  innym  sposobie  zagospodarowania  mułu),  to 

ok

oliczność niezależna od Zmawiającego; -obiektywnie nie można było przewidzieć zmiany, 

wobec  uzależnienia  nowego  sposobu  zagospodarowania  mułu  od  wyników  testów;  -brak 

interesu publicznego w stosowaniu dotychczasowej metody zago

spodarowania mułu, również 

niezbędność  zabezpieczenia  energetycznego  kraju;  -istotna  zmiana  w  sposobie 

zagospodarowania mułu uniemożliwiła przystosowanie dokumentów dotyczących wszczętego 

postępowania do nowych potrzeb, powodując konieczność unieważnienia postępowania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane 

na rozprawie w granicach zawartych w nim 

zarzutów. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  spełnia  przesłanki  wymaganego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  wystąpiła  potencjalna  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  nieuzyskania 

z

amówienia  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy.  Zatem, 

Odwołujący  był  w  dacie  wniesienia  odwołania  legitymowany  czynnie  do  jego  wniesienia, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Fakt, że okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie uzyska 

tego zmówienia, nie niweczy uprawnienia wynikającego z ustawy poddania ocenie czynności 

Zamawiającego, której skutek uniemożliwił mu złożenie oferty. Był przygotowany na złożenie 

oferty,  zmiana  terminu  składania  ofert  o  jeden  dzień  (z  24  na  25  lipca  2019  r.  na  skutek 

konieczności dokonania zmiany w formularzu ofertowym wynikającej z odpowiedzi udzielonej 

Odwołującemu na pytanie dotyczące treści SIWZ), uniemożliwiła mu przygotowanie nowego 

zabezpieczenia wadium w formie gwarancji wadialnej.   

Stan  faktyczny  w  sprawie  nie  jest  sporny

,  wynika  z  odwołania  i  odpowiedzi  na 

odwołanie z uzupełnieniem wyjaśnień złożonych na rozprawie. 

Izba zważyła.  

Przepis  art. 93  ust. 1  pkt  6  ustawy  Pzp   

o  charakterze  zobowiązującym  stanowi,  że 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli:  wystąpiła  istotna 

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. 

Zatem  unieważnienie  postępowania,  jako  odstępstwo  od  osiągnięcia  celu  w  jakim 

prowadzone  jest  postępowanie  –  wybór  najkorzystniejszej  oferty  –  może  wystąpić  na 

podstawie  wskazanego  przepisu,  wyłącznie  w  okolicznościach  w  nim  wskazanych, 

odpowiadających trzem przesłankom zawartych w przepisie. 

Na  podstawie  orzecznictwa,  doktryny  i  praktyki  można  wskazać,  że  dla  dokonania 

czynności  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  ma 

znaczenie

,  że  ocena  zasadności  czynności  unieważnienia  postępowania  powinna  być 

dokonana 

według  stanu  prawnego  oraz  okoliczności  faktycznych  istniejących  w  momencie 

dokonania dan

ej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie do 

przewidzeni

a w dniu wszczęcia postępowania.  

1. I

stotna zmiana okoliczności powodująca, że:  

-w 

orzecznictwie została przyjęta linia interpretacyjna wskazująca, że „zmianę okoliczności” 

należy  rozumieć  jako  zaistnienie  pewnych  zdarzeń  faktycznych,  których  konsekwencją  jest 

przyjęcie,  iż  kontynuowanie  postępowania  przetargowego  nie  leży  w  interesie  publicznym 

(S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009);  

-w wyroku  z 29 maja 2012 r. (IV Ca 527/11) 

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie 

uznał np., że uchwała Rady Ministrów ma charakter wewnętrzny, obowiązuje tylko jednostki 

organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i służy realizacji funkcji administrowania 

państwem  (…)  akty  wewnętrzne  nie  mogą  wywoływać  bezpośrednich  skutków  dla  osób 

trzecich, d

ziałających w sferze tego prawa; Sąd uznał także, że dla zakwalifikowania zmiany 

jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan.  

2. P

rowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym:  

uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96 wskazuje, że za interes 

publiczny  należy  bez  wątpienia  uznawać  korzyści  uzyskiwane  w  wyniku  realizacji 

prz

edsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz 

samorządowej,  realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych, 

związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego;  

-interes pub

liczny nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego (GKO 

BDF1/4900/64/69/13/RWPD-57591) 

ale  raczej  należy  go  rozumieć  jako  cel  dla  którego 

zaspokojenia realizowane miało być zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane 

potrzeby s

połeczne (29 marca 2011 r. KIO 601/11). Tak więc Interes publiczny jest potrzebą 

ogółu,  określonej  społeczności  czy  grupy  mieszkańców,  zawodowej,  charakteryzującej  się 

wspólną cechą (8 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 262/08); 

nie  należy  utożsamiać  interesu  publicznego  z  interesem  zamawiającego,  interesu 

publicznego  nie  może  zawężać  się  do  interesu  zamawiającego,  a  tym  bardziej  do  jeszcze 

niepewnego interesu zamawiającego – wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 256/13. 

3. C

zego nie można było wcześniej przewidzieć:  

-z

miana  okoliczności  musi  mieć  charakter  istotny,  czyli  faktycznie  uniemożliwiający  (a  nie 

utrudniający)  realizację  zamówienia  według  dotychczasowych  założeń  (S.O.  w  Lublinie  10 

kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08), 

co bywa rozumiane jako zmiana będąca następstwem zdarzeń 

nadzwyczajnych, wys

tępujących rzadko (3 czerwca 2014 r. KIO 1001/14);  

zamawiający  nie  był  w  stanie  przewidzieć,  spodziewać  się  że  takie  zdarzenie  zajdzie,  w 

momencie  ogłaszania  przetargu.  Jeżeli  możliwym  było  przewidzenie  wystąpienia  takiej 

okoliczności,  to  wówczas  zamawiający  nie ma prawa unieważnić  postępowania (9 kwietnia 

2009 r. KIO/UZP 398/09).  

Na podstawie powyższego, Izba uznała, że o ile można przyjąć ziszczenie się dwóch 

pierwszych  przes

łanek  uprawniających  do  unieważnienia  postępowania: 

Istotna  zmiana 

okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w  interesie  publicznym 

–  mając  na  względzie  korzyści  płynące  z  nowego  sposobu 

zagospodarowania  mułu  oraz  obowiązek  wprowadzenia  realizacji  tego  sposobu 

zagospodarowania mułu, a przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego 

przez strategiczny podmiot, to nie można uznać za spełnioną trzeciej przesłanki: czego nie 

można było wcześniej przewidzieć.  

Jednoznacznie  ustalono,  że  Zamawiający  przewidział  taką  możliwość  przed  wszczęciem 

postępowania. Przeprowadzone próby w maju br., mimo że należało je uznać jako niepewny 

finalny wynik

, to świadczyły, że skutek w postaci właściwych wyników testów w lipcu br. może 

być pozytywny co do nowego sposobu zagospodarowania mułu. 

Izba  nie  uwzględniła  odwołania,  bowiem  wystąpiły  okoliczności  uniemożliwiające 

kontynuację unieważnionego postępowania ze względu na upływ terminu składania ofert (25 

lipca 20

19 r.). Termin składania ofert nie podlega przywróceniu.  

Izba podzieliła w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 4 

lutego 2013 r. sygn. akt KIO 152/13, przyjmując je za swoje:  

(…) obowiązujące przepisy prawa – zdaniem Izby – nie dają podstaw do wyznaczenia przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nowego  terminu 

składania  ofert  po  upływie  pierwotnie  ustalonego  terminu  w  postanowieniach  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  w  treści  SIWZ.  W  tym  zakresie  należy  przywołać  dyspozycje  przepisów 

ustawy Pzp, które wskazują na obowiązek określenia przez Zamawiającego terminu składania 

ofert.  

I  tak  ustawodawca  w  art.  36  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  jako  jeden  z  obligatoryjnych 

elementów  SIWZ  wskazał  na  termin  składania  i  otwarcia  ofert.  Jednocześnie  też  w  art.  41 

ustawy  Pzp  w  przypadku  przetargu  nieograniczonego  także  jako  jeden  z  obligatoryjnych 

elementów postanowień ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca wskazał na termin składania 

ofert. Ustawodawca również uregulował kwestie związane z długością terminu składania ofert 

w przypadku przetargu nieograniczonego, odnosząc ją do wartości szacunkowej przedmiotu 

zamówienia (art. 43 ustawy Pzp). Określając minimalną długość terminu na składanie ofert dla 

wykonawców ustawodawca określił także, że termin ten rozpoczyna swój bieg w zależności 

od  wartości  przedmiotu  zamówienia,  bądź  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskiej,  bądź  od  dnia  zamieszczenia 

ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.  

(…)  Z  tych  też  względów  rozpoczęcie  biegu  terminu  składania  ofert  należy  liczyć 

wyłącznie od daty przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dla zamówień o wartości 

równej lub przekraczającej wartość progów unijnych (wartości, o których mowa w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub od daty opublikowania ogłoszenia w 

oficjalnym publikatorze dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. (…) 

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że skoro termin składania ofert w (…) postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego bezskutecznie upłynął w dniu (…) niemożliwym jest jego 

przywrócenie, czy też wydłużenie. De facto bowiem mielibyśmy w takiej sytuacji do czynienia 

z ustaleniem nowego terminu składania ofert – (…) – którego bieg powinien się rozpocząć od 

dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku 

Urzędowym UE. Niedopuszczalne jest – zdaniem Izby – rozpoczęcie biegu tego terminu od 

dnia przekazania do  publikacji  ogłoszenia o  zmianie ogłoszenia o  zamówieniu na  zasadzie 

analogii.  Takie  działanie  prowadziło  -  zdaniem  Izby  -  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  w  postępowaniu  i  zasady  uczciwej  konkurencji.  Wykonawcy 

zainteresowani danym zamówieniem przede wszystkim śledzą informacje o treści ogłoszeń o 

zamówieniu  publikowanych  w  oficjalnym  publikatorze,  a  w  drugiej  kolejności  powiązane  z 

treścią tych ogłoszeń ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli więc treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  wskazuje  na  upływ  terminu  składania  ofert  ogłoszenie  takie  dla 

wykonawców  zainteresowanych  uzyskaniem  danego  zamówienia  staje  się  ogłoszeniem 

archiwalnym, w oparciu o które nie może on już ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia. 

Wyznaczenie nowego terminu składania ofert, a nie przedłużenie terminu składania ofert, o 

czym mowa w art. 12a ustawy Pzp, w ramach ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, 

wprowadzałoby  w  błąd  wykonawców  potencjalnie  zainteresowanych  przedmiotowym 

zamówieniem,  stawiając  jednocześnie  w  uprzywilejowanej  pozycji  Odwołującego,  który 

takiego sposobu zachowania domaga się od Zamawiającego. 

Reasumując, w sytuacji gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne upłynął już termin 

składania  ofert,  niedopuszczalne  jest  w  trybie  art.  12a  ustawy  Pzp,  jego  przedłużenie 

prowadzące de facto do wyznaczenia nowego terminu składania ofert. 

Z uwagi na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 

2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w 

kwocie 15 

000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.  

Przewodniczący: …………………………………