KIO 1469/19 WYROK dnia 12 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1469/19 

WYROK 

z dnia 12 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12 

sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  29  lipca  2019  r.  przez 

wykonawcę  Spes  City  sp.  z  o.o.  sp.k.  ul.  Graniczna  22,  54-530  Wrocław  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Gminę  Wrocław  Zarząd  Zieleni  Miejskiej,  ul. 

Trzebnicka 33, 50-

231 Wrocław 

przy udziale wykonawcy PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-

117 Wrocław 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

/19 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Spes  City  sp.  z  o.o.  sp.k.  ul. 

Graniczna 22, 54-

530 Wrocław i:    

1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spes City sp. z 

o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-

530 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Spes  City  sp.  z  o.o.  sp.k.  ul.  Graniczna  22,  54-530 

Wrocław na rzecz Zamawiającego Gminy Wrocław Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 

231 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów 
wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1469/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Wrocław  Zarząd  Zieleni  Miejskiej,  ul.  Trzebnicka  33,  50-231 

Wrocław  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 
„Kompleksowa  konserwacja  parków  i  zieleńców  na  terenie  Gminy  Wrocław.”,  (znak 
postępowania: ZP/PN/33/2019/DZZ). 

W dniu dnia 18 lipca 2019 r. Odwołujący: Spes City sp. z 0.0. sp.k. ul. Graniczna 22, 

530  Wrocław  powziął  wiadomość  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  PHU 

VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-

117 Wrocław. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  29 

lipca  2019  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności 
podjętych  przez    Zamawiającego  w  tym  postępowaniu,  w  zakresie  Części  5:  „Zadanie  6  - 

Rejon Krzyki I - pow. 86,60 ha - 

zieleń zabytkowa i niezabytkowa”; polegających na: 

nieprawidłowym  badaniu  i  ocenie  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

Wykonawcę  PHU  VENA  Sp.  j.  B.  i  S-ka  ul.  Paprotna  5,  51-117 Wrocław  i  w  konsekwencji 

niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, 

zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z 

art.  22  ust.  1b  pkt  3  i  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  niewykluczenie  z  udziału  w 

postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo nie spełnienia przez niego warunku udziału 
w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj.  niespełnienie  wymogu 
realności zasobu osobowego z uwagi na zaangażowanie zasobów Wybranego Wykonawcy 
w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  mogące  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 
zamówienia  w  zakresie:  funkcji  ogrodnika  (1)  i  pracownika  z  ukończonym  szkoleniem  w 
zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania 
tych środków, w wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych (2); 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 
przejrzystości, oraz z ostrożności procesowej: 

art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy 

Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w 

postępowaniu  Wybranego  Wykonawcy  pomimo,  iż  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa 
wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, i że jest 
w  stanie  przedstawić  wymagane  dokumenty  dla  spełniania  warunku  oraz  przedstawił 
informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na 
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 us

tawy Pzp, wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie 

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności  badania i  oceny  ofert  skutkujących wyborem  oferty 

najkorzystniejszej; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i,  w  konsekwencji,  dokonanie 

w

yboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  złożonej  w  postępowaniu  na  część  5 

Zadanie 6 Rejon Krzyki I; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzia

nych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wybrany  Wykonawca  uczestniczył  w  bieżącym  roku 

również  kilku  w  innych  postępowaniach  dotyczących  usług  pielęgnacji  zieleni 

przeprowadzonych  przez  tego  samego 

Zamawiającego  tj.  Gminę Wrocław  -  Zarząd  Zieleni 

Miejskiej.  

Zauważył, że Wykonawca ten uczestniczył w: 

postępowaniu  pn.  „Kompleksowa  konserwacja  zieleni  przyulicznej  we 

Wrocławiu” (znak postępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) (w ramach Konsorcjum z J. K. Zakład 
Wielobranżowy  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  z  terminem  realizacji  od  01.07.2019  r.  do 

23.06.2022 r., dla Zadania 3 - 

rejon Krzyki zachód, pow. 87,85 ha; oraz 

postępowaniu pn.  „Kompleksowa konserwacja parków  i  zieleńców  na  terenie 

Gminy  Wrocław”  (znak  postępowania  ZP/PN/11/2019/DZZ)  z  terminem  realizacji  od 

01.07.2019  r.  do  23.06.2022  r.  dla  Zadania  8  -  Rejon  Krzyki  III  -  pow.  55,11  ha  - 

zieleń 

zabytkowa i niezabytkowa; 

postępowaniu pn.  „Kompleksowa konserwacja parków  i  zieleńców  na  terenie 

Gminy  Wroc

ław”  (znak  postępowania  ZP/PN/33/2019/DZZ)  z  terminem  realizacji  od 

01.09.2019 r. na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4), zadanie 6 (cz. 5). 

Wyjaśnił,  że  w  każdym  z  tych  postępowań  organizowanych  jako  postępowania  z 

opcją  ofert  częściowych,  oferta  Wykonawcy  była  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w 
postępowaniu  ZP/PN/10/2019/DZZ  na  część  Zadanie  nr.  3  rejon  Krzyki  zachód,  w 

postępowaniu ZP/PN/11/2019/DZZ na część Zadanie 8 - Rejon Krzyki III, w przedmiotowym 
Postępowaniu  ZP/PN/33/2019/DZZ  na  3  części  tj.  zadanie  nr  2  (cz.  2),  zadanie  5  (cz.  4), 
zadanie 6 (cz. 5), co wynika z protokoły ZP-PN dla ww. postępowań. 

Zauważył,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  ustanowił  szczegółowe 

warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i wymagał wykazania się określoną kadrą 
ze  wskazaniem  na  szczegółowe  uprawnienia  i  odpowiednie  doświadczeniem  do  realizacji 
przyszłych zadań. 

Zaznaczył,  że w  pkt  VII 2.3.3 Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia,  zwanej 

dalej SIWZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje przedstawienia następującej kadry: 

kierownika  prac  - 

dla  Zadań  3  i  6  (położonymi  na  obszarze  wpisanym  do 

rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz 
restauratorskimi  prowadzonymi  przy  zabytkach  będących  parkami  wpisanymi  do  rejestru 
zabytków; 

pracownika - 

dla Zadań 3 i 6 tereny wpisane do rejestru zabytków (położonymi 

na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1,2

f

5), który będzie samodzielnie 

wykonywał  prace  konserwatorskie  oraz  restauratorskie  prowadzone  przy  zabytkach 
będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków; 

dwóch  pilarzy,  z  których każdy  posiada co  najmniej roczne  doświadczenie w 

zakresie  pielęgnacji  koron  drzew,  odpowiednie  kwalifikacje  z  zakresu  pracy  na  drzewach 
ozdobnych z użyciem pilarki łańcuchowej; 

ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6), 

pracownika  z  ukończonym  szkoleniem  w  zakresie  stosowania  środków 

ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem 
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych; 

dodatkowo: 

• 

dla  Zadania  3:  pracownika  z  ukończonym  kursem  w  zakresie  obsługi 

automatycznych  systemów  nawadniających,  który  odbył  co  najmniej  12  -  miesięczną 
praktykę zawodową w tym zakresie, 

• 

dla Zadania 3: dwóch pracowników, którzy posiadają kwalifikacje przy bieżącej 

pielęgnacji i konserwacji szaty roślinnej zgodnie z Japońską Sztuką Ogrodniczą. 

Szczegółowo 

sprecyzowane 

powyższe 

wymagania 

zawierały 

dodatkowe 

zastrzeżenia: 

Zamawiający nie dopuszcza, aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na 

więcej niż jednej części,  

Dla  pozostałych  wskazanych  osób  –  można  się  nimi  posługiwać  wspólnie 

wybranych maksymalnych trzech części. 

Tym samym 

– zdaniem Odwołującego - Zamawiający określił rozumienie dostępności  

i  realności  zasobów  przy  wykonywaniu  zakresów  zadań  opisanych  przedmiotem 
zamówienia.    

Wskazał, że wybrany Wykonawca przedłożył wykazy osób kierowanych do realizacji 

poszczególnych  części  (zadań),  które  następnie  zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego  na 

pismo nr DL220.33.2019, Ldz. 2664 z dnia 09.07.2019 r., Wyk

onawca zastąpił poprawionymi 

wykazami w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 15.07.2019 r. 

Przyczyną  przedłożenia  zaktualizowanych  wykazów  było,  jak  to  określił  w  swoim 

piśmie  wybrany  Wykonawca  „omyłkowe  wpisanie  osób  podwykonawcy  dotyczące  innego 

zadania. 

Z  analizy  treści  przedłożonych  wykazów  osób  zaangażowanych  do  przyszłej 

realizacji, wynika 

– według Odwołującego, iż na stanowisku ogrodnika Wybrany Wykonawca 

wskazał  trzykrotnie  Pana  A.  H.  dla  każdego  z  poszczególnych  zadań  (cześć  2,  4,  i  5),  a 
także wskazał trzykrotnie Pana K. P. na stanowisko pracownika z ukończonym szkoleniem w 
zakresie stosowania środków ochrony roślin. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wskazując  na  powyżej  określone  osoby,  wybrany 

Wykonawca  teoretycznie  spełniał  warunek  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  wymóg,  iż 

wskazanymi w wykazach osobami - 

zamówienia. 

Jednakże,  jak  Odwołujący  podniósł  powyżej  wybrany  Wykonawca  wziął  udział  w 

innych  postępowaniach  prowadzonych  w  niewielkich  odstępach  czasowych  w  stosunku  do 

prz

edmiotowego postępowania,  i  zostały  mu udzielone przez  tego samego Zamawiającego 

dwa zamówienia.  

Z  wykazów  osób  przedłożonych  przez  wybranego  Wykonawcę  celem  spełnienia 

warunków udziału co do personelu, w postępowaniu o numerze ZP/PN/10/2019/DZZ, jak i w 
postępowaniu  nr  ZP/PN/11/2019/DZZ  wynika,  iż  funkcję  pracownika  z  ukończonym 
szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin będzie pełnił Pan K. P.  

Tym samym 

– w ocenie Odwołującego - wybrany Wykonawca posługuje się tą samą 

osobą  dedykowaną  do  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  w  przedmiotowym 
postępowaniu nie trzeci raz, a piąty (sumując dwa poprzednie zadania). 

Z  kolei  przywoływany  również  powyżej  Pan  A.  H.  mający  pełnić  trzykrotnie  funkcję 

ogrodnika  na  3  zadaniach  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  w  postępowaniu  o  numerze 

ZP/PN/10/2019/DZZ 

został  wskazany  na  funkcję  kierownika  robót,  którego  zakres  prac  i 

odpowiedzialności jest taki istotny, że Zamawiający postawił dodatkowy warunek polegający 
na zakazie nadzorowania prac przez taką osobę na więcej niż jednej Części. 

Odwołujący  dodał  przy  tym,  iż  zakres  zadań  kierownika  robót  obejmuje: 

bezpośredni/codzienny  nadzór  nad  pracownikami  wykonującymi  prace  ogrodniczo-
porządkowe  w  terenie,  organizacja  prac  w  terenie  zgodnie  z  przyjętymi  do  wykonania 
zakresami miesięcznymi, opracowywanie i przesyłanie Zamawiającemu raportów dobowych, 
udział  w  odbiorze  zleconych  prac,  przygotowywanie:  kosztorysów  powykonawczych, 
obmiarów  zrealizowanych  robót  i  protokołów  odbioru  robót,  kontrolowanie  i  ocena  jakości 
wszystkich  wykorzystywanych  materiałów  do  wykonywanych  prac,  w  tym  materiału 
roślinnego  -  niedopuszczenie  do  wykorzystania  materiału  wadliwego,  bieżące  ustalanie 
harmonogramu prac, bezpośrednia współpraca z Zamawiającym.  

Mając  powyższe  na  względzie  niemożliwym  więc  praktycznie  staje  się  –  w 

przekonaniu  Odwołującego  -  jednoczesna  praca  na  terenie  trzech  innych  obszarów 

zielonych w charakterze ogrodnika. 

W  powyższym  zakresie  powołał  się  na  Wykazy  osób  złożone  przez  Wybranego 

Wykonawcę w postępowaniach ZP/PIM/10/2019/DZZ i nr ZP/PN/11/2019/DZZ. 

Jak wskazał Odwołujący powyżej, zadania na których oferta Wykonawcy okazała się 

najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert, wymagają praktycznie – w jego opinii 

równoległej realizacji (pokrywają się terminy umowne), tym samym pełnego zaangażowania 

w każde zadanie. 

Reasumując powyższy stan faktyczny, stanął na stanowisku, że wybrany Wykonawca 

posłużył  się  w  przedmiotowym  postępowaniu,  aż  dwiema  osobami,  które  nie  zapewniają 
dostępności  i  realności  w  świadczeniu  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia,  a  tym 
samym  Wykonawca  nie  przedstawił  zasobów  w  zakresie  i  na  zasadach  przewidzianych 
przez Zamawiającego, co powinno skutkować jego wykluczeniem z postępowania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  braku  wykluczenia  wybranego  Wykonawcy  z  powodu 

nieprawdziwych informacji, podkreślił, iż obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art. 
24  ust.  2 pkt  3)  ustawy  Pzp,  nie przewiduje konieczności  wykazywania  winy  wykonawcy  w 
działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji.  

Wystarczające jest jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub 

niedbałe.  

W  kontekście  art.  24  ust.  1  pkt  17)  obecnie  zrezygnowano  z  dawnej  przesłanki 

„wpływu  na  wynik  postępowania”  i  zastąpiono  ją  przesłanką  o  ogólniejszym  charakterze  – 
„wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego”.  

Wyraził  również  przekonanie,  że  nowe  regulacje  korespondują  z  art.  57  ust.  4  lit  i) 

Dyrektywy  2014/24/UE,  który  stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  który  przestawił 
wprowadzające  w  błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie 

wykluczenia, kwalifikacji lub 

udzielenia zamówienia. 

Można  zatem przyjąć – w opinii Odwołującego, iż  wykluczeniu podlega wykonawca, 

który  przez  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  sposób  istotny  wpłynął  na  decyzje 
zamawiającego ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik postępowania.  

Zdaniem  Odwołującego  -  sytuacja  zaistniała  w  postępowaniu  wypełnia  również 

przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  pozwalającego  na  wykluczenie  wykonawcy  z  uwagi  na 
złożenie  nieprawdziwych  informacji,  w  przypadku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 
niedbalstwa  a  ponadto,  dotyczy  także  sytuacji,  gdy  wykonawca  w  ogóle  nie  jest  w  stanie 
przedstawić  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia. W  art.  24  ust.  1 
pkt  16)  już  wprost  wskazano,  iż  nieprawdziwe  informacje  dotyczyć  mogą  tego  czy 
wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria 

selekcji. 

Wywodził,  że    taka  sytuacją  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdzie  wybrany 

Wykonawca,  świadomie,  złożył  oświadczenie  w  JEDZ,  że  spełnia  warunki  wymagane  w 
SIWZ,  pomimo,  iż  wiedział,  że w  wykazie osób wskazał  osoby,  które nie będą  dostępne  w 
czasie realizacji zamówienia w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego.  

Podkreślił  przy  tym,  iż  wybrany  Wykonawca  nie  kwestionował  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  nie  powoływał  się  na  niezrozumienie  treści  SIWZ,  które  mogłyby  stanowić 
przyczynę  ewentualnie  wyłączającą  jego  świadome  działanie  w  kontekście  przedłożenia 
informacji niepotwierdzających oczekiwań Zamawiającego. 

Przekonywał, iż wybrany Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 

4  ustawy  Pzp  samowolnie  zmienił  pismem  z  dnia  15.07.2019  r.  wykazy  osób  pierwotnie 
przedłożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.  

Dalej,  argumentował,  że  pomijając  nawet  fakt,  że  wykładnia  przepisów,  co  do 

autonomiczności przesłanki wykluczenia wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych 
informacji  w  postępowaniu,  pozostaje  aktualna  również  w  obliczu  nowych  regulacji,  czego 
skutkiem  jest  niemożliwość  wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów  przez  Wykonawcę 
skażonych  „świadomą  nieprawdziwością”,  nie  jest  możliwe  wezwanie  wybranego 
Wykonawcy do przedłożenia dokumentów spełniających prawidłowo warunki udziału, z racji 
wykorzystania  prawa  do  jednokrotnego  uzupełnienia  dokumentów  na  gruncie  art.  26  ust.  3 

Pzp.  

Zastrzegł  również,  że  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  podzieliła  poglądów 

Odwołującego  co  do  nieprawdziwych  informacji  w  treści  złożonych  przez  wybranego 
Wykonawcę dokumentów, wnioskował o rozważenie, iż przedłożone przez tego wykonawcę 
dokumenty  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  9  lipca  2019  r.  nie  potwierdzają  spełnienie 
warunków udziału w postępowaniu. 

Wskaza

ł,  że  Zamawiający  wyznaczył  wyraźnie  rozumienie  dostępności    i  realności 

zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem zamówienia.    

W  stosunku  personelu  w  ogólności,  a  w  szczególności  do  osoby  na  stanowisku 

kierownika nadzorującego prace.  

Tym samym, zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien stosować normę art. 22d 

ust. 2 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że 
wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów 

technicznych lu

b zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy 

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.  

W  przedmiotowym  przypadku,  ocena  zdolności  Wykonawcy  zgodna  z  dyspozycją 

tego  przepisu  była  ułatwiona,  gdyż  Zamawiający  miał  pełną  wiedzę  co  do  stanu 
zaangażowania  kluczowych  zasobów  wybranego  Wykonawcy,  z  racji  samodzielnego 
przeprowadzania wszystkich postępowań, w których wykonawca uzyskał zamówienie. 

Według  zapatrywania  Odwołującego  -  Wykonawca,  który  dla  potwierdzenia 

spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazuje określony potencjał, musi dysponować 
nim w realny sposób, a zatem jeśli ubiega się o udzielenie więcej niż jednego zamówienia, 
które będą realizowane w tym samym czasie, nie powinien wskazywać zasobów kadrowych 

czy  tech

nicznych,  szczególnie  w  sytuacji  ograniczenia,  które  wprowadza  wprost 

Zamawiający w warunkach postępowania.  

Z  kolei  weryfikowanie  przez  Zamawiającego  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  nie  służy  jedynie  dopełnieniu  formalności,  prowadzi  bowiem  do  wyboru 
wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia. 

Dodatkowo,  podkreślił,  iż  Zamawiający  pomimo  wystosowania  do  wybranego 

Wykonawcy  wezwania  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  otrzymał  w 
związku z tym wezwaniem nowe dokumenty (wykazy osób) i podjął się ich weryfikacji, czego 
z  kolei  nie  zabrania  mu  żaden  z  przepisów  ustawy  Pzp  i  nie  daje  podstawy  do  zwrotu 
złożonego dokumentu w takim trybie.  

Przyjmując  hipotetycznie  wolę  Zamawiającego  do  ewentualnego  ponownego 

wezwani

a wybranego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3, 

(już  pierwotnie  przedłożonych  pismem  z  dnia  15  lipca),  z  pewnością  Zamawiający  takim 
działaniem  –  w  ocenie  Odwołującego  -  naruszyłby  reguły  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji.  

Reasumując,  stwierdził,  że  wybrany  Wykonawca  nie  spełnił  warunków  udziału  w 

zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  co  do  których  wymogi  były  szczegółowo 
opisane  w  postanowieniach  SIWZ,  co  powinno  skutkować  jego  wykluczeniem  z 
postępowania. 

W dniu 2 sierpnia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  PHU  VENA  Sp.  j.  B.  i  S-ka,  ul.  Paprotna  5,  51-117 
Wrocław,  zwany  dalej  Przystępującym,  wnosząc  o  oddalenie  w  całości  zarzutów 

pr

zedstawionych w odwołaniu. 

W  piśmie  z  dnia  12  sierpnia  2019r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sp

rawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Przystępującego,  pisma 
Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r. wzywającego do złożenia dokumentów, złożonych w 
następstwie  wezwania  Zamawiającego  przez  Przystępującego  wykazów  osób,  które  będą 
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 9 lipca 2019r., do 

wyj

aśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2019 r. wraz załączonymi wykazami osób, które 

będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,  pisma Przystępującego z dnia 30 lipca 2019r, 
odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  12  sierpnia  2019  r.,  jak  również  na 
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z 

art.22 ust.1b pkt 3 i art.22d ust.2 ustawy Pzp oraz art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem 
odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w 

rozdziale  VII  2.3.3  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ 
Zamawiający wymagał, iż wykonawca spełni warunek zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że 

dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zam

ówienia:  

a) 

kierownika  prac  - 

dla  Zadań  3  i  6  (położonymi  na  obszarze  wpisanym  do 

rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz 
restauratorskimi  prowadzonymi  przy  zabytkach  będących  parkami  wpisanymi  do  rejestru 
zabytków; 

d)         

ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6), 

e) 

pracownika  z  ukończonym  szkoleniem  w  zakresie  stosowania  środków 

ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem 
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych. 

Izb

a stwierdziła również, że Zamawiający  w SIWZ uczynił uwagę, że nie dopuszcza 

aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na więcej niż jednej części.  

Jednocześnie,  Zamawiający  zastrzegł,  że  dla  pozostałych  osób  –  można  się  nimi 

posługiwać, wspólnie dla wybranych maksymalnych trzech części. 

Izba  ustal

iła również, że Przystępujący  na trzy części(2, 4, 5) zadeklarował te same 

osoby  na  funkcję  ogrodnika(  A.  H.)  i  pracownika  z  ukończonym  szkoleniem  w  zakresie 

stosowania  środków  ochrony  roślin  przy  użyciu  sprzętu  naziemnego  do  stosowania  tych 
środków (K. P.) w ramach zasobu własnego. 

Dodatkowo,  poza  sporem  była  okoliczność,  że  powyższe  osoby  obecnie  realizują 

dwa  inne  zamówienia:  pn.  „Kompleksowa  konserwacja  zieleni  przyulicznej  we  Wrocławiu” 

(znak  p

ostępowania  ZP/PN/10/2019/DZZ)  i  pn.  „Kompleksowa  konserwacja  parków  i 

zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ). 

Na  tle  powyższego  stanu  faktycznego,  a  także  przyznania  Odwołującego,  że 

„…wybrany wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu”, Izba doszła 
do  przekonania,  że  brak  jest  dostatecznych  podstaw  do  uznania  niespełniania  przez 
Przystępującego spornego warunku. 

Istota  sporu  wymagała  przede  wszystkim  przesądzenia,  czy  Zamawiający  miał 

obowiązek  zastosowania  przepisu  art.22d  ust.2  ustawy  Pzp,  mając  wiedzę,  że  powyższe 
osoby są zaangażowane w realizację innych zamówień. 

Stosownie do brzmienia powyższego przepisu Zamawiający może, na każdym etapie 

postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli 
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Według  zapatrywania  Izby  -  powyższy  przepis  ma  charakter  fakultatywny  i  jego 

u

ruchomienie  jest  uzależnione  od  posiadania  przez  Zamawiającego  pewnej  i  obiektywnej 

wiedzy,  że  realizowane  zamówienie  może  być  zagrożone  przez  inne  przedsięwzięcie,  w 
którym te same osoby już występują. 

Zgromadzony 

w sprawie materiał dowodowy w postaci referencji dla Przystępującego 

za  lata  2001 

–  2019,  które  zostały  załączone  do  odpowiedzi  na  odwołanie  potwierdzają  - 

według  uznania  Izby,  że  Zamawiający  miał  wiedzę  odnośnie  wielokrotnych,  prawidłowych 
realizacji  podobnych  zamówień  przez  Przystępującego,  w  warunkach  świadczenia  przez 
niego w tym samym czasie różnych części zamówień podobnych. 

Natomiast,  w  ocenie  Izby  - 

Odwołujący  nie  posiada  dostatecznej  wiedzy,  co  do 

organizacji  pracy  u  Przystępującego,  co  potwierdziły  jego  wyjaśnienia  przedstawione  na 

rozprawie. 

Dodatkowo,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  uczynił 

jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie równolegle innych zadań 

przez  te  same  osoby  na  kontraktach  nie  wymienionych  w  przetargu,  a  także  nie  określił 

jaki

egokolwiek  harmonogramu  czasowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  z  którego 

wynikałoby  zaangażowanie  zasobów  osobowych  w  realizację  zamówienia  w  ściśle 
określonych przedziałach czasowych. 

W  przekonaniu  Izby 

–  Odwołujący  nie  przeprowadził  żadnego  dowodu  na 

okoliczność,  że  wykonywanie  innych  zadań  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 
zamówienia, poza wskazaniem, że Przystępujący realizuje również inne podobne zadania. 

Natomiast, Zamawiający wykazał, że specyfika konserwacji zieleni przyulicznej (vide: 

ZP/PN/10/2019/DZZ

)  jest  mniej  złożona  i  pracochłonna  dla  kierownika  prac,  co  może 

usprawiedliwiać możliwość realizacji różnych zamówień przez tą samą osoby. 

Jednocześnie, funkcja pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania 

środków  ochrony  roślin  przy  użyciu  sprzętu  naziemnego  do  stosowania  tych  środków,  z 
wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych nie wymaga – w opinii Izby – 
większego zaangażowania osobowego z racji niezbyt częstego dokonywania oprysków. 

Nie  wzbudziły  również  wątpliwości  Izby  wyjaśnienia  Zamawiającego  i 

Przystępującego,  z  których  wynika,  że  jest  możliwe  połączenie  funkcji  kierownika  i 

ogrodnika,  bowiem  oso

by  wykonujące  te  czynności  mają  jedynie  obowiązki  natury 

organizacyjno-

koordynacyjnej, które w zasadzie nie obejmują prac technicznych. 

Z  powyższych  względów  –  Izba  nie  mogła  podzielić  argumentacji  Odwołującego 

przedstawionej w odwołaniu. 

Jeżeli, chodzi o zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, to wykluczenie 

Przystępującego  z  przetargu  wymagałoby  enumeratywnego  spełnienia  przesłanek 
określonych w tych przepisach. 

Zgodnie  z  art.24  ust.1  pkt  16  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 
wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 
wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawi

ć wymaganych dokumentów, zaś w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 
lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W ocenie Izby Odwołujący istnienia powyższych okoliczności, o których mowa w tym 

przepisie  nie  udowodnił,  a  zatem  odwołanie  w  tym  zakresie  nie  mogło  być  również 
uwzględnione. 

Nadto,  Zamawiający  –  zdaniem  Izby  –  miał  pełny  obraz  zaproponowanego  przez 

Przystępującego zasobu osobowego dedykowanego do wykonania przedmiotu zamówienia, 
w  tym  również  w  aspekcie  realizacji  przez  ten  zespół  również  innych  zadań  już 

prowadzo

nych  u  Zamawiającego,  a  wobec  tego  nie  można  przyjąć,  że  informacje 

Przystępującego wpisane do wykazu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. 

Ostatecznie,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Przystępujący  mógł  samodzielnie 

poprawić  złożone  dokumenty  z  wykazem  osób,  w  warunkach  ich  oceny  przez 
Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  możliwość  zastosowania  przepisu  art.26  ust.3  ustawy 

Pzp 

byłaby bezprzedmiotowa. 

Reasumując, Zamawiający nie miał podstawy do skorzystania z przepisu art.24 ust.1 

pkt 12 

ustawy Pzp, który stanowi, że

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 
zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:……………………………..