Sygn. akt: KIO 1454/19
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. w Warszawie w spr
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 r. przez
wykonawcę R. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Wielobranżowy R. P. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Rejonowy Z
arząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy R. U.,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Z. P. TRUCK-CAMPER R. U.
z siedzibą w Wieluniu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1454/19 pod stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu:
1.1 unie
ważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie z postępowania R. U., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Z.
P.
TRUCK-CAMPER
R.
U.
na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża R. U., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Z.
P.
TRUCK-CAMPER
R.
U.
z
siedzibą
w Wieluniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od R. U., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. P.
TRUCK-CAMPER R. U.
z siedzibą w Wieluniu na rzecz Odwołującego kwotę 7 500
zł stanowiącą wartość wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1454/19
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Remont sprzętu polowego”,
nr sprawy 22/VI/WGSI/19/U,
zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem
524767-N-2019. W
artość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 26 lipca 2019 r. wykonawca R. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Wielobranżowy R. P. w Bydgoszczy (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez nieuzasadnione niezastosowanie tego przepisu
i zaniechanie wykluczenia
z postępowania R. U., prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Z.
P.
TRUCK-CAMPER
R.
U.
z siedzibą w Wieluniu (dalej: Przystępujący) oraz dokonanie wyboru jego oferty,
mimo, że nie wykazał on należycie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a tym samym dokonanie wyboru oferty
wykonawcy nie dającego gwarancji
należytego wykonania zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w
związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i udzielenie zamówienia
Przystępującemu, mimo, że wybór jego oferty był niezgodny z przepisami Pzp,
w szczególności z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; tym samym Zamawiający
złamał nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
3. art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp pr
zez nieuzasadnione przyjęcie,
że Przystępujący mógł dokonać samooczyszczenia w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, jak również naruszenie art. 24 ust. 8 Pzp przez
uznanie, że Przystępujący spełnił warunki samooczyszczenia przewidziane
wymienioną regulacją;
4. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1-3 Pzp
przez zaniechanie podjęcia czynności
związanych z wezwaniem R. U. do złożenia dokumentów opisanych
w wymienionych przepisach,
art. 365 § 1 kodeksu postępowania cywilnego przez niewłaściwą wykładnię
przytoczonego przepisu polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, że Zamawiający
związany jest stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie ustaleń i oceny
stanu faktycznego sprawy zawartego w uzasadnieniu wyroku obejmującego
rozstrzygnięcie odwołania złożonego w zupełnie innym postępowaniu przetargowym
prowadzonym w ubiegłym roku przez Zamawiającego z udziałem tych samym
wykonawców (tj. R. U. i R. P. – wyrok z 1 czerwca 2018 r.,
sygn. akt. KIO 953/18);
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
przez zaniechanie zastosowania wymienionych przepisów
i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego mimo, że jego oferta nie
odpowiada
ła treści i wymogom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ)
w szczególności w zakresie obowiązku złożenia atestów określonych w treści
SIWZ;
7. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z postępowania,
mimo
że
Przystępujący
wprowadza
ł
Zamawiającego w błąd (na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa)
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w
postępowaniu – w tym również przez przemilczenie istotnych okoliczności
związanych z wykonaniem przez Przystępującego umów na rzecz Stołecznego
Zarządu Infrastruktury w Warszawie (dalej jako SZI w Warszawie) oraz
16. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim (dalej: 16 WOG),
ewentualnie
8. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z postępowania, mimo jego działań uzasadniających wykluczenie, tj. mimo
wprowadzania w błąd Zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa
Wykonawcy, co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że Przystępujący
nie wykazał należycie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp), a ponadto informacje
– oświadczenia – przedstawione przez
Przystępującego w toku postępowania, na skutek zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa (ewentualnie niedbalstwa lub lekkomyślności) wprowadzały
w błąd Zamawiającego; ewentualnie informacje przekazane przez Przystępującego
mog
ły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na skutek
lekkomyślności lub niedbalstwa i wprowadzały w błąd Zamawiającego,
co do spełnienia przesłanek wiedzy i doświadczenia warunkujących udział
w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
z uwagi na jej niezgodność z SIWZ oraz na wystąpienie przesłanek określonych
w art. 24 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Przystępujący został już raz wykluczony z postępowania, ale na mocy wyroku KIO 1151/19
Zamawiający zobligowany był do unieważnienia czynności wykluczenia.
Zamawiający 24 lipca 2019 r. przesłał do Odwołującego pismo, w którym wskazał, że w jego
ocenie:
fakt opóźnienia wynoszącego 48 dni w realizacji zamówienia przez Przystępującego
na rzecz 16 WOG
nie powoduje, że wykonawca powinien zostać automatycznie
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
2. referencje wystawione przez 16 WOG na rzecz
Przystępującego były przedmiotem
oceny Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 953/18,
gdzie Izba w uzasadnieniu cytowanego wyroku miała stwierdzić, że wskazane
referencje potwierdzają fakt należytego wykonania umowy,
powołując się na brzmienie art. 365 § 1 kodeksu postępowania cywilnego (dalej: Kpc)
Zamawiający stwierdził, że nie może dokonać odmiennych ustaleń niż Krajowa Izba
Odwoławcza w przywołanym wyroku wydanym w sprawie KIO 953/18,
pogląd prawny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanej w sprawie KIO 116/16
pozwala
ł wg Zamawiającego na stwierdzenie, że naliczenie wykonawcy kar
umownych nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można
uznać za należytą.
Przystępujący w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołał
się na realizację dwóch zamówień publicznych:
na rzecz SZI w Warszawie
– na kwotę 218 488,00 zł,
na rzecz 16 WOG
na kwotę 506 000,00 zł.
Usługa zrealizowana na rzecz SZI w Warszawie nie polegała jednak na wymianie laminatów,
co Przystępujący potwierdził w toku postępowania KIO 1151/19: „zamówienie wykonane
na rzecz SZI Warszawa oczywiście nie mogło obejmować wymiany laminatów, ponieważ
remont ten nie obejmował stołów, lecz dotyczył jedynie taboretów i łóżek polowych gdzie
laminaty nie występują”. Podanie w formularzu nr 2 błędnej informacji było wynikiem omyłki
Przystępującego. Powyższe potwierdziło, że przedmiotowa usługa nie mogła być podstawą
do uznania, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący kwestionował również inne aspekty techniczne wykonanego przez
Przystępującego na rzecz SZI w Warszawie zadania, w szczególności czy obejmowało ono
wymianę elementów brezentowych wraz z elementami naciągu (sprężyny, druty).
Z kolei usługa na rzecz 16 WOG została przez Przystępującego zrealizowana
z opóźnieniem, co jest bezsporne w obliczu treści referencji złożonych przez
Przystępującego. Na okoliczność wykazania należytego wykonania zamówienia na rzecz
16 WOG
Przystępujący złożył pismo z lipca 2016 roku zatytułowane „Referencje” podpisane
przez ppłk P., oraz oświadczenie własne z dnia 4 kwietnia 2019 roku, w którym – jak
stwierdzi
ł – dokonał „samooczyszczenia” w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z SIWZ przesłanką wykazania wymogów „zdolności technicznej lub zawodowej –
doświadczenia” przez wykonawcę było należyte wykonanie usług potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W treści „samooczyszczającego”
oświadczenia R. U. z 4 kwietnia 2019 roku nie pojawiły się jednak informacje, że:
a.
opóźnienie w realizacji zamówienia na rzecz 16 WOG wynosiło 48 dni;
b. umowa na rzecz 16 WOG
miała zostać wykonana w terminie 40 dni;
Brak również informacji o konkretnych przyczynach uchybień w zakresie wykonania umowy
– wyjaśnienia Przystępującego były w tym zakresie ogólnikowe.
Bior
ąc pod uwagę powyższe nie sposób było uznać, by usługa na rzecz 16 WOG została
wykonana należycie. Wykonanie usługi przy opóźnieniu wynoszącym 120% założonego
czasu realizacji zamówienia (łącznie 88 dni z założonych 40) nie był należytą realizacją
zamówienia.
W
ywód Przystępującego dotyczący samooczyszczenia, zawarty w jego piśmie z 4 kwietnia
2019 roku
miał uzasadniać dokonanie przez tego wykonawcę samooczyszczenia w trybie
art. 24 ust. 8 Pzp. Pzp nie przewiduje jednak
możliwości samooczyszczenia w zakresie
podstaw wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp.
Przyjmując nawet,
że art. 24 ust. 8 Pzp miałby w tej sprawie zastosowanie, samo zapłacenie kar umownych
oraz ogólnikowe oświadczenie Przystępującego o wprowadzeniu zmian polegających na:
zwiększeniu stanu zatrudnionych w firmie;
przeprowadzenie remontu maszyn i dokupienie nowych;
wprowadzeniu dwuzmianowego systemu pracy,
bez poparcia stosownymi dokumentami, nie spełnia wymogów samooczyszczenia
przewidzianego przepisami Pzp.
W toku
postępowania nr 16/2016 prowadzonego przez 16 WOG Przystępujący złożył ofertę
wykonania usługi w terminie 40 dni. Okoliczność tę potwierdza oświadczenie
Przystępującego na Formularzu nr 2, gdzie niezgodnie z prawdą wskazano, że usługa
na rzecz 16 WOG rea
lizowana była w dniach 31 marca 2016 r. – 10 maja 2016 r. Faktycznie
jednak ww.
okres liczący łącznie 40 dni był wyłącznie założonym, a nie rzeczywistym
czasem wykonania umowy przez
Przystępującego. Tym samym deklarując datę rozpoczęcia
i zakończenia usługi – odpowiednio na dzień 31 marca 2016 roku i 10 maja 2016 roku
Przystępujący wprowadzał w błąd Zamawiającego, skoro usługa została wykonana
z opóźnieniem i sfinalizowana została dopiero w lipcu, 88 dni od terminu jej zawarcia i 48 dni
po
założonym terminie wykonania. Informacja o długości opóźnienia wynikała
z korespondencji prowadzonej między Zamawiającym, a Komendantem 16 WOG, w sprawie
wykonania przedmiotowej usługi przez Przystępującego. Odwołujący powziął wiedzę
o opisanej
wyżej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym, a 16 WOG z pisma
Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2016 roku, które zawierało rozstrzygnięcie przetargu
prowadzonego z udziałem Odwołującego i Przystępującego w 2016 roku. Przystępujący
w
piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku skierowanym do Zamawiającego przyznał, że poniósł
konsekwencje z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotowej usługi na rzecz 16 WOG
w postaci zapłaty naliczonego odszkodowania na rzecz Zamawiającego (przy czym jednak
nie podał kwoty odszkodowania, ani czasu trwania opóźnienia). Przystępujący
w przedmiotowym piśmie wskazał przy tym na powody opóźnienia takie, jak: „zwolnienie się
pracownika” oraz „awaria sprzętu”. Trudno uznać jednak, aby były to usprawiedliwione
powody tak znacznego opóźnienia w realizacji usługi. Tym bardziej nie sposób uznać,
aby przedmiotowa usługa została wykonana należycie.
Zamawiający powołując się na brzmienie art. 365 § 1 Kpc stwierdził, że w zakresie referencji
dot. realizacji ww. usługi przez Przystępującego nie może dokonać odmiennych ustaleń
niż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 953/18. Izba w tym wyroku
wskaz
ała, że „Złożone w tym zakresie przez wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia
16 kwietnia 2018 r.) potwierdzają, że termin wykonania prac na rzecz 16. Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim nie został dotrzymany, ale wykonawca
zrekompensował straty zamawiającego w postaci odszkodowania finansowego”.
Co najwa
żniejsze jednak – Izba stwierdziła dalej, że „Z punktu widzenia treści omawianego
w tym miejs
cu warunku udziału w postępowaniu, powyższa usługa nie ma istotnego
znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału, gdyż usługa wskazana przez
wykonawcę w pkt 2 wykazu w pełni potwierdza wymagania Zamawiającego, ze względu
na wartość przekraczającą 200 000,00 zł”.
Odwołującemu nie jest znany przepis, który pozwalałby na stosowanie w trakcie
postępowania przetargowego przed złożeniem odwołania do KIO przepisów Kpc.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej treści SIWZ
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązał wykonawcę, którego oferta zostanie
oceniona najwyżej, do złożenia w określonym terminie atestów potwierdzających,
że oferowane materiały (produkty) odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego. Przedmiotowe dokumenty winny obejmować:
„- atest producenta na tkaninę użytą do wykonania leżyska oraz na materiał użyty do płyty
blatu stołu polowego, z datą ważności co najmniej rok licząc od dnia realizacji przedmiotu
zamówienia;
atest Państwowego Zakładu Higieny lub Świadectwo Jakości Zdrowotnej dopuszczające
na płyty blatu stołu do kontaktu z żywnością̨;
-
atest producenta na taśmę polipropylenową TP 508 czarną o szer. 60mm na wytrzymałość
min. 340 daN (+/- 5 da
N) oraz na TP 204 czarną o szer. 30mm na wytrzymałość
min. 230 daN (+/- 5 daN).
atest Państwowego Zakładu Higieny na leżyska łóżek oraz płyty blatu stołu polowego
z dokładnym określeniem, że mogą być stosowane w koszarach wojskowych i kontenerach
wojskowych. Atest ma określać że tkanina brezentowa jest impregnowana przeciwgnilnie,
jest wodoodporna i posiadać wytrzymałość́ osnowy na zrywanie 230daN (+/- 10 daN),
atest wytrzymałości i bezpieczeństwa użytkowania leżyska brezentowego w badaniach
na
rozłożonym łóżku polowym WP 5-2 (atest wytrzymałości i bezpieczeństwa użytkowania
rozłożonego łóżka polowego WP 5-2 z zamontowanym leżyskiem brezentowym – traktowany
jako tożsamy) winien być wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot zajmujący
się badaniem jakościowym wyrobów – z tym, że podmiot ten nie musi posiadać akredytacji
PCA, Zamawiający dopuszcza również Atesty wystawione przez system kontroli jakości
Wykonawcy jeżeli Wykonawca przedstawi aktualny certyfikat ISO 9000/9001 potwierdzający
rzetelność przeprowadzonych badań jakościowych.”
Przystępujący złożył następujące dokumenty:
a) Karta wyrobu
– atest – wystawiony przez Holtex – Energoserwis M.J. D.
Sp. j. z siedzibą w Starej Gadce, wydany dnia 10 marca 2018 roku, obejmujący tkaninę
„agro”; Atest nie wypełniał cech atestu wymaganego zgodnie z SIWZ, wystawionego przez
producenta „na tkaninę użytą do wykonania leżyska” (SIWZ pkt III.6 ppkt 2 tiret pierwsze),
bowiem firma Holtex
– Energoserwis M.J. D. sp. j. nie jest producentem tkaniny agro. Jak
wynika z wpisu w
Krajowym Rejestrze Sądowym dla spółki Holtex – Energoserwis
M.J. D.
Sp. J. z siedzibą w Starej Gadce (Numer KRS: 0000303920) wymieniona spółka nie
prowadzi działalności polegającej na produkcji tkanin. W KRS w dziale 3, rubryce 1
wymienionej spółki jako jej przedmiot działalności wymienia się wyłącznie:
naprawa, konserwacja i instalowanie maszyn i urządzeń,
- roboty budowlane specjalistyczne,
- handel hurtowy, z
wyłączeniem handlu pojazdami samochodowymi,
handel detaliczny, z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami samochodowymi
transport drogowy towarów.
Tym samym
Przystępujący nie złożył atestu producenta na oferowaną tkaninę, ale atest
wystawiony przez hurtownię sprzedającą tą tkaninę. Nadto Przystępujący w ogóle nie złożył
atestu producenta na materiał użyty do płyty blatu stołu polowego.
b) Atesty wystawione przez Pa
ństwowy Zakład Higieny, w tym:
świadectwo jakości zdrowotnej B-BŻ-6071-0021/18/C z 6 lutego 2018 roku
na wysokociśnieniowe laminaty dekoracyjne HPL-CGS wystawione dla IZO-ERG S.A.
z siedzibą w Gliwicach (z tego, co jest wiadome Odwołującemu Przystępujący nie był
uprawniony d
o posługiwania się tym atestem - został on wystawiony na rzecz podmiotu
trzeciego),
świadectwo jakości zdrowotnej B-Bż-6071-0186/18/C z 27 września 2018 roku na blat
stołu, taboret z płyty HPL-CGS ze stelażami (stoły i siedziska taboretów, polowe, koszarowe
i kontenerowe)
– atest potwierdzał, że produkty w nim wyszczególnione nie stanowią
zagrożenia dla zdrowia człowieka; w treści dokumentu widnieje informacja, że atest został
wystawiony dla
Przystępującego;
W omawianym powyżej zakresie Przystępujący złożył wraz z ofertą atesty nie spełniające
wymogów określonych na str. 7 SIWZ, co uzasadniało zastosowanie wobec jego oferty
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, albowiem treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ, a nie wystąpił
wyjątek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania, w tym:
dokumentów składanych przez Przystępującego w toku postępowania;
korespondencji prowadzonej między Odwołującym i Zamawiającym;
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu odwołania, w szczególności na
okoliczność:
zaistnienia
przesłanek
obligatoryjnego
wykluczenia
Przystępującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty;
nie wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tak w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej w
tym doświadczenia wykonawcy, jak i w zakresie przedłożenia dokumentów –
atestów określonych w SIWZ;
nie wykazania przez Przystępującego samooczyszczenia w trybie przewidzianym
przepisami Pzp;
odrzucenia oferty Przystępującego jako sprzecznej z ustawą oraz nie
odpowiadającej treści SIWZ.
Zamawiający 2 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący 8 sierpnia 2019 r. złożył pisemny sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego, wskazując ponadto:
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Decyzja Zamawiającego w zakresie uwzględnienia była sprzeczna z dotychczasowymi
oświadczeniami Zamawiającego oraz rozstrzygnięciami Izby zapadłymi w sprawie o sygn.
akt: KIO 953/18 oraz o sygn. akt: KIO 1151/19.
Powyższy zarzut był chybiony i był już
przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia KIO w sprawie o sygn. KIO 953/18, w której
przedmiotem rozstrzygnięcia była ta sama referencja 16 WOG. Zaistnienie powagi rzeczy
osądzonej na skutek istnienia w obrocie prawnym orzeczenia KIO 953/18, obligowało Izbę
do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W
przedmiotowej sprawie obowiązuje res iudicata, bowiem w niniejszym stanie faktycznym
zaistniała tożsamość przedmiotowa rozstrzygnięć. Wyrok KIO 953/18 obejmował zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w
oparciu o przedmiotową referencję 16 WOG. Zatem
rozstrzygnięcie Izby z 1 czerwca 2018 r. dotyczyło tego samego zarzutu, który jest
przedmiotem niniejszego postępowania.
Dalej, Izba ustaliła w wyroku z 1 czerwca 2018 r., że „Wykonawca Truck-Camper złożył
na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2018 r. Formularz nr 2 Informacja
o doświadczeniu wykonawcy, w którym zawarł dwie zrealizowane usługi oraz odpowiednio -
referencje z lipca 2016 r. wystawione przez 16 Woj
skowego Oddział Gospodarczy
w Drawsku Pomorskim oraz protokoły odbioru usług przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury
w Warszawie wraz z fakturami
”. Były to dokładnie te same referencje, które są przedmiotem
niniejszego postępowania. Wyrok KIO 953/18 dotyczył zatem tego samego,
co w przedmiotowej sprawie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i oparty
był
na identycznych okolicznościach faktycznych, tj. referencjach wystawione przez 16 WOG
oraz protokołach odbioru usług przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie.
Przystępujący działa w zaufaniu do prawomocnych rozstrzygnięć Izby. Skoro Izba
przesądziła już określone kwestie prawne w oparciu o tożsamy stan faktyczny,
w tym tożsame dokumenty - niesłuszna i sprzeczna z pewnością obrotu prawnego byłaby
sytuacja, gdzie KIO dokonałby odmiennej oceny dokumentów i oświadczeń, którymi
Przystępujący posługuje się w bieżącym postępowaniu.
2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
Z
arzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp były już
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w ramach przedmiotowego postępowania - wyrok KIO z
dnia 5 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1151/19
. Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia
przepisów wskazanych powyżej, które Zakład Wielobranżowy R. P., zgłosił w tym
postępowaniu jako Przystępujący po stronie Zamawiającego, a Zamawiający w oparciu
o te przepisy wykluczył Przystępującego i odrzucił jego ofertę. Stąd, powielanie zarzutów
przez Odwołującego w kolejnym odwołaniu, mimo iż zostały one już rozstrzygnięte wyroku
KIO 1151/19
, uznać należało za chybione i na podstawie art. 365 § 1 k.p.c. podlegające
oddaleniu.
Ponadto, stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołujący nie może
powoływać się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego.
Co do pozostałych zarzutów odwołania Przystępujący wskazał, że Odwołujący w żaden
sposób ich nie udowodnił (np. teza o braku uprawnienia Przystępującego do posługiwania
się atestem IZO-ERG SA w Gliwicach, czy bezzasadne kwestionowanie atestu firmy
HOLTEX
— Energoserwis M. J. D. Sp. j.). W pozostałym zakresie powielił tę samą
argumentację i zarzuty, które były przedmiotem jego pism (jako Przystępującego)
w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1151/19. Stąd mając na względzie przepis art. art. 189
ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 365
§ 1 k.p.c. ww. zarzuty powinny zostać oddalone, z uwagi na to,
iż były już przedmiotem dwóch postępowań przed Izbą - KIO 879/19 oraz KIO 1151/19,
co powinno skutkować umorzeniem postępowania w tym zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie.
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych
przez
nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania.
Zarzuty nr 1 - 3
Izba ustaliła, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający ustanowił
(cz. III.1.3 SIWZ) warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców
w brzmieniu:
„Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej dwie usługi na kwotę
min. 75 000,0
0 zł brutto – każda z nich lub co najmniej jedną usługę na kwotę
min.
150 000,00 zł brutto – polegające na remoncie sprzętu kwaterunkowego którego zakres
obejmował piaskowanie elementów metalowych, malowanie proszkowe elementów
metalowych, wymianę elementów z laminatów oraz wymianę elementów brezentowych wraz
z elementami na
ciągu (sprężyny, druty) wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty
wykonania i podmiotu na rzecz
którego została wykonana, oraz załączeniem dowodów
określających czy powyższa usługa została wykonana należycie”.
W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
byli zobowiązani „dołączyć do oferty, aktualne na dzień składania ofert, oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu” (cz. III. 3
SIWZ). Zgodnie z Cz. III. 4 SIWZ -
Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca
składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu
„Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, Zamawiający wezwie do złożenia
w terminie 5 dni aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu tj.:
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane –
Formularz nr 2 (o
ryginał podpisany przez Wykonawcę), z załączeniem dowodów
określających czy usługi te zostały wykonane należycie (oryginał lub kopia
dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Dowodami
o którym mowa wyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługa została wykonywana. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów,
do oferty należy załączyć oświadczenie Wykonawcy wraz z uzasadnieniem przyczyn,
o których mowa wyżej”.
Na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp Zamawiający, 1 kwietnia 2019 r. wezwał Przystępującego
do złożenia wykazu usług, o którym mowa powyżej. W dokumencie tym Przystępujący
wskazał wykonanie następujących zadań:
Naprawa sprzętu kwaterunkowego polowego wraz z ich odbiorem i dostawą
do magazynu Zamawiającego, zrealizowana na rzecz SZI w Warszawie. Zakres
usługi wg treści Formularza nr 2 złożonego przez Przystępującego obejmować miał
piaskowanie
elementów metalowych, malowanie proszkowe elementów metalowych,
wymianę elementów z laminatów oraz wymianę elementów brezentowych wraz
z elementami naciągu.
Remont sprzętu kwaterunkowego polowego i koszarowego na rzecz 16 WOG. Zakres
zadania obejmował piaskowanie elementów metalowych, malowanie proszkowe
elementów metalowych, wymianę elementów z laminatów oraz wymianę elementów
brezentowych wraz z elementami naciągu.
W toku postępowania odwoławczego o sygn. akt 1151/19 Przystępujący przyznał,
że pierwsze z dwu zadań, tj. zadanie zrealizowane na rzecz SZI w Warszawie nie
obejmowało wymiany elementów z laminatów. W tej sytuacji Izba uznała za bezsporne,
że przedmiotowe zadanie nie odpowiadało wymogom Zamawiającego określonym
w przytoczonych
wyżej cz. III.1.3 i III.4 SIWZ, co za tym idzie nie może stanowić podstawy
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Wątpliwości nie budzi także fakt, że druga z wskazanych w Formularzu nr 2 Przystępującego
usług została zrealizowana nieterminowo. Jednak wbrew twierdzeniu Przystępującego wyrok
Izby o sygn. akt. KIO 953/18 nie zawiera
ł pozytywnej oceny referencji dotyczących tego
zadania.
Fragment uzasadnienia przedmiotowego wyroku dotyczący spornych referencji
brzmi: „W odniesieniu do referencji wystawionych na rzecz Przystępującego przez 16
Wojskowego Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z lipca 2016 r., Izba zważyła, że
pomimo,
iż zawierają informację o niedotrzymaniu terminu realizacji umowy, jednocześnie
jednak potwierdzają fakt należytego wykonania umowy. Złożone w tym zakresie przez
wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 16 kwietnia 2018 r.) potwierdzają, że termin
wykonania prac na rzecz 16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim
nie został dotrzymany, ale wykonawca zrekompensował straty zamawiającego w postaci
odszkodowania finansowego. Z punktu widzenia treści omawianego w tym miejscu warunku
udziału w postępowaniu, powyższa usługa nie ma istotnego znaczenia dla wykazania
spełnienia warunku udziału, gdyż usługa wskazana przez wykonawcę w pkt 2 wykazu
w pełni potwierdza wymagania Zamawiającego, ze względu na wartość przekraczającą 200
000,00 zł”. Izba w wyroku KIO 953/18 poczyniła zatem ustalenie dotyczące terminowości
realizacji usługi w pełni zgodne z treścią referencji wystawionych przez 16 WOG na rzecz
Przystępującego, ale nie rozstrzygnęła, czy przedmiotowa usługa może zostać uznana
za wykonaną należycie na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(„powyższa usługa nie ma istotnego znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału”).
W ocenie Izby referencje
wystawione przez 16 WOG ponad wszelką wątpliwość
potwierdzają należytą realizację umowy, ale tylko co do jakości. Nie mogą jednak zostać
uznane za świadectwo należytej realizacji umowy. Trudna za taką bowiem uznać realizację
z ponad dwukrotnym przekroczeniem zakładanego terminu. Celem ustanowienia obowiązku
spełniania przez wykonawców warunku doświadczenia jest wybór wykonawcy, który nie tylko
dysponuje fachową wiedzą techniczną na temat sposobu właściwej realizacji powierzonego
mu zadania, ale również posiada niezbędne zdolności logistyczne i organizacyjne, których
przejawem jest między innymi umiejętność terminowej realizacji zamówienia. Z tego względu
referencje wystawione przez 16 WOG nie mogą zostać uznane za potwierdzenie należytej
realizacji umowy. Przystępujący nie wykazał tym samym, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia
. Wobec wypełnienia się przesłanek zawartym w tym przepisie
Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie da się ustalić, czy Zamawiający potraktował wyjaśnienie złożone
przez Przystępującego na okoliczność nieterminowej realizacji usługi na rzecz 16 WOG jako
dokonanie przez wykonawcę samooczyszczenia. Zamawiający dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego niewątpliwie uznał, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu. W dokumentacji tego postępowania brak jednak
jakichkolwiek dokumentów pozwalających na odtworzenie procesu prowadzącego do tego
wyboru, w szczególności do ustalenia powodów, jakimi kierował się Zamawiający uznając
przywołane przez Przystępującego w Formularzu nr 2 usługi, za prawidłowe dla wykazania
przez tego wykonawcę spełniania warunków. Z tego względu Izba nie była w stanie ocenić
słuszności zarzutu nr 3 – pisemna dokumentacja z postępowania nie zawiera podstaw
do uznania, że Zamawiający treść wyjaśnienia Przystępującego potraktował jako skuteczne
samooczyszczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
Potwierdził się natomiast zarzut nr 2 jako wynikowy wobec zarzutu nr 1. Zamawiający
na skutek zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wy
konawców, ponieważ w efekcie udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp.
Zarzuty nr 4-8
Biorąc pod uwagę fakt, że na zarzuty powyższe składały się twierdzenia Odwołującego,
które w żaden sposób nie zostały przez niego udowodnione Izba uznała, że nie sprostał
on w tym zakresie ciężarowi dowodu określonemu w art. 190 ust. 1 Pzp („Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”). Ponadto, wobec uwzględnienia zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Izba na podstawie art. 192 ust. 2
Pzp
oddaliła zarzuty nr 4-8 uznając, że nie mają one istotnego wpływu na wynik
postępowania.
W zakresie zarzutów nr 7 i 8 Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania,
że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Okoliczności związane z usługami
wskazanymi w formularzu nr 2 Przystępującego zostały wyjaśnione na etapie postępowania
odwoławczego o sygn. akt 1151/19 (usługa nr 1) oraz w treści referencji i załączonego
do nich wyjaśnienia Przystępującego (usługa nr 2). Wobec powyższego brak jest podstaw
faktycznych do uznania,
że zostały wypełnione przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………