KIO 1452/19 WYROK dnia 13 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1452/19 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Emil Kawa 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  09  sierpnia  2019  roku  w  Warszawie,   

odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26.07.2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  ANN-POL  Ś.  A.,  SMGL  Cleaning  D.  Ś.,  Zakład 

Usługowo  Handlowy  WAYT  T.  W.,  Zakład  Porządkowo-Budowlany  M.  W.,  Firma 

Usługowa  GREG  G.  H.,  Firma  Usługowa  PERFECT  J.  H.  Opole;  adres  pełnomocnika 

konsorcjum-   

Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole 

ul. Olsztyńska 25,  w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 

Krosno Odrzańskie, 

orzeka 

umarza 

postępowanie 

w 

zakresie 

zarzutów 

oznaczonych 

numerami 

6;7;9;17;19;22;23;24  ;27;28;29  uwzględnionych  przez  zamawiającego  i  wycofanych 

przez odwołującego, 

uwzględnia  zarzut  nr  1  i  nakazuje  zamawiającemu  dopuszczenie  możliwości 

wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność 

gospodarczą.  Jednocześnie  nakazuje  zamawiającemu  uwzględnienie  konsekwencji 

powyższych  zmian  w  pozostałych  postanowieniach  ogłoszenia  oraz  siwz  wraz  z 

załącznikami. 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

uznaje,  że  odwołujący  uzyskał  pozytywne  rozstrzygnięcie  w  zakresie  20% 

podniesionych zarzutów. 

6.  z

asądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  216,  00  (dwieście 

szesnaście)  złotych,  tytułem  zwrotu  części  poniesionych  kosztów  stosownie  do 

wyniku postępowania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  w  Zielonej Górze. 

Przewodniczący      ……………….. 

Sygn. akt KIO 1452/19 

                                                UZASADNIENIE 

44  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  (WOG),  ul.  Słubicka  10,  66-600  Krosno 

Odr

zańskie,  zwany  dalej  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  szacunkowej  powyżej  kwot 

określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych 

i 

parowych  kotłowni  sezonowych  na  paliwo  stałe  wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami 

pomocniczymi  przynależnymi  do  kotłowni  celem  zapewnienia  dostawy  energii  cieplnej  do 

odbiorców – Sprawa nr54/PN/2019. 

Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. 

Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie 

grupa  podmiotów  gospodarczych  zamierzająca  ubiegać  się  o  to  zamówienie  w  formie 

konsorcjum,  którego  liderem  jest  A.  Ś.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-  Handlowe  ANN-POL  Ś.  A.,  z/s  w  Opolu  45-260  przy  ul. 

Olsztyńskiej  25,  dalej  zwany  „Odwołującym”  wniosła  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  

Odwołujący  zarzuty  co  do  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  opisu 

przedmiotu  zamówienia  zawarł  w  30  zarzutach.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

część  zarzutów  uwzględnił  w  całości,  część  uwzględnił  w  części  oraz  11  zarzutów  nie 

uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione 

w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, 

że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego 

oczekiwania.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, 

tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie 

postępowania  w  sposób  uniemożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  przy  braku 

zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 

przepisu  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie 

ww.  postanowień  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  zasadami  współżycia 

sp

ołecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. 

Precyzując  powyższe  naruszenia  wskazał  na  nieprawidłową  treść  SIWZ  w  zakresie 

postanowień  podtrzymanych  przez  Zamawiającego  (numery  zarzutów  przeniesiono  z 

odwołania): 

rozdział  IV  pkt  1  SIWZ,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  przy  realizacji  zamówienia 

wymaga  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę 

osób  wykonujących  prace  objęte  przedmiotem  zamówienia  na  okres  trwania  umowy  (z 

wyłączeniem nadzoru), 

rozdział  IV  pkt.  4  SIWZ,  zgodnie  z  którym  „Obowiązek  zatrudnienia  na  umowę  o 

pracę  stosuje  się  do  podwykonawców  z  zastrzeżeniem,  że  świadczenia  wynikające  z  tych 

postanowień  obciążają  wykonawcę,  który  jest  zobowiązany  zawrzeć  w  umowach  z 

podwykonawcami  stosowne  postano

wienia  umożliwiające  realizację  tych  obowiązków.  W 

przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 

rozdział  IV  ust.  5  SIWZ  zgodnie  z  którym:  „Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na 

umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 

rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy 

Pzp,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  (I)  nie  podlegają 

wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki 

udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ 

dotyczące  (3)  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (2)  wykonawca  oświadczy,  że  posiada 

osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia,  które  posiadają  —  co  najmniej  1  osobę 

posiadającą  Świadectwo  Kwalifikacyjne  Serii  D  grupa  2  pkt.  I,  2,  10.-  osobę  nadzorująca 

obsługę  kotłowni,  —  co  najmniej  34  osoby  posiadające  Świadectwo  Kwalifikacyjne  Serii  E 

grupa  2  pkt.  1,  2,  10.  uprawniające  do  zajmowania  się  eksploatacją  urządzeń,  instalacji  i 

sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 

osobami  posiadającymi  aktualne  zaświadczenie  kwalifikacyjne  uprawniające  do  obsługi 

urządzeń  transportu  bliskiego,  będących  na  wyposażeniu  kotłowni  wydane  zgodnie  z 

zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w 

sprawie  sposobu  i  trybu  sprawdzania  kwalifikacji  wymaganych  przy  obsłudze  i  konserwacji 

urządzeń  technicznych  oraz  sposobu  i  trybu  przedłużania  okresu  ważności  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych, 

postanowienie  §  2  ust.  1  pkt.  4  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  przedstawienia  wykazu  osób  delegowanych  do  każdej  kotłowni  w 

terminie  5  dni  przed  rozpoczęciem  każdego  miesiąca  dla każdej  kotłowni. Wykaz  powinien 

zawierać  nazwiska  i  imiona  osób  na  każdej  zmianie  w  okresie  miesiąca.  W  przypadku 

konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w 

terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym 

w  OPZ  p.  5.4  ppkt  3.  Nie  dostarczenie  wykazów  w  terminie  lub  praca  obsługi  kotłowni 

niezgodnie  z  dostarczonymi  wykazami  (bez  zgłoszenia  tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie 

podstawą do naliczenia kar umownych, 

8.  postanowienie § 3  pkt  6  wzoru  umowy,  zgodnie z którym  przedstawiciel  Zamawiającego 

wyznacza  terminy  rozpoczęcia  i  zakończenia  wytwarzania  energii  cieplnej  składając 

Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni 

ro

bocze  przed  rozpoczęciem  lub  zakończeniem  świadczenia  usługi.  W  tym  przypadku 

Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu 

energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi 

kotłowni  nie  należy  się  Wykonawcy  wynagrodzenie.  Decyzja  o  rozpoczęciu  wytwarzania 

energii  cieplnej  może  nastąpić  po  terminie  umownym  16.09.2019  r.  a  o  zakończeniu 

wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 

10. postan

owienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie 

na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 

11.  postanowienie  §  10  ust.  1  pkt.  2  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  0,5%  wynagrodzenia  umownego  brutto 

określonego  w  §  4  ust.  1  umowy  w  przypadku  stwierdzenia  przez  osobę  lub  osoby 

odpowiedzialne  za  prawidłową  realizację  niniejszej  umowy  ze  strony  Zamawiającego, 

zaniedbań,  uchybień  i  braku  staranności  w  wywiązywaniu  się  z  przedmiotu  umowy,  w  tym 

nieprzestrzegania  przepisów  i  zasad  BHP  lub  niestosowania  wymaganych  przepisami 

środków ochrony osobistej, 

postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  0,5%  wynagrodzenia  umownego  brutto 

określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla 

każdej  kotłowni  lub  niezgodność  obsady  obsługi  kotłowni  z  dostarczonym  wykazem,  przy 

czym  za  dostarczenie  w  terminie  uważa  się  dostarczenie  100%  wymaganych  przez 

Zamawiającego wykazów. 

postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w 

przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu 

przekroczenia  dopuszczalnych  norm  emi

sji  zanieczyszczeń  wynikłych  na  skutek 

niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę 

odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 

postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu 

przysługuje  prawo  do  odstąpienia  od  umowy  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  przedmiotu  umowy  w  szczególności  gdy  Wykonawca  narusza  przepisy  BHP, 

ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 

15.  postanowienie  §  11  ust.  1  pkt.  4  wzoru  umowy  zgodnie  z  którym,  Zamawiającemu 

przysługuje  prawo  do  odstąpienia  od  umowy  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  przedmiotu  umowy  w  szczególności  gdy  wystąpi  trzykrotne  stwierdzenie 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  odnotowanego  w  protokole  odbioru 

wykonywanej usługi, 

16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z 

wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią 

w  trakcie  trwania  ninie

jszej  umowy  oraz  uaktualniać  wykaz  pracowników  realizujących 

przedmiot zamówienia, 

18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 

20.  postanowienie  pkt.  5.4  ust.  3  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  całości,  w  którym 

Zama

wiający  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  co 

najmniej:  1  osoby  nadzorującej  obsługę  kotłowni  posiadającej  aktualne  świadectwo 

kwalifikacyjne  serii  D  grupa  II  pkt  1,2,10  uprawniające  do  zajmowania  się  eksploatacją 

urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 

34  osoby  wykonujące  obsługę  kotłowni  posiadające  aktualne  świadectwa  kwalifikacyjne  E 

grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci 

cieplnych  na  stanowisku  eksploatacji  dla  urządzeń,  instalacji  i  sieci,  w  tym  co  najmniej  4 

osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń 

transportu  bliskiego,  będących  na  wyposażeniu  kotłowni  wydane  zgodnie  z  zapisami 

Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie 

sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń 

technicznych  oraz  sposobu  i  trybu  przedłużania  okresu  ważności  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych  - 

dot.  kotłowni  nr  2  w  Czerwieńsku,  kotłowni  nr  4  w  Nowogrodzie 

Bobrzańskim: 

Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia 

zgodnie zp.5.4 ppkt 3. 

Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą 

z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). 

Wykonawca  w  terminie  5  dni  przed  rozpoczęciem  każdego  miesiąca  przedstawi 

przedstawicielowi  Zamawiającego  wykaz  osób  delegowanych  dla  każdej  kotłowni.  Wykaz 

powinien  zawierać  nazwisko  i  imię  osoby  na  każdej  zmianie  w  okresie  miesiąca.  W 

przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w 

terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 

postanowienie  pkt.  5.4.  ust.  6 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  którym 

obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego 

do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe 

(uprawnienia  do  obsługi,  aktualne  badania  lekarskie  dla  stanowiska  palacz  c.o.,  szkolenia 

bhp i ppoż.), 

postanowienie pkt. 6 ust. 1

—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia 

osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 

postanowienie pkt. 

7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w 

trakcie  realizacji  zamówienia  Zamawiający  uprawniony  jest  do  wykonywania  czynności 

kontrolnych  wobec  Wykonawcy  odnośnie  spełnienia  przez  Wykonawcę  lub  podwykonawcę 

wymogu zatrudnienia na podstawie 

umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 

1  czynności.  Zamawiający  uprawniony  jest  w  szczególności  do  żądania  wyjaśnień  w 

przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia 

kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podał,  że  z  zarzutami  Odwołującego 

Zamawiający  zgadza  się  jedynie  częściowo  podnosząc,  iż  w  zasadniczej  kwestii  jaką  jest 

posiadanie  przez  Wykonawcę  statusu  pracodawcy  w  rozumieniu  przepisów  prawa  pracy 

wobec  w

szystkich  osób  wykonujących  usługę  (z  wyłączeniem  nadzoru)  nie  uwzględnia  w 

tym  zakresie  zarzutów  dotyczących  dopuszczenia  możliwości  wykonywania  umowy  przez 

osoby  prowadzące  jednoosobowe  działalności  gospodarcze  lub  na  podstawie  umów 

zlecenia.  Zważywszy  na  ochronę  pracowniczego  rynku  pracy,  bezpieczeństwo  i  higienę 

pracy  pracowników  Wykonawcy,  należyte  wykonanie  zamówienia,  rozumiane  jako 

prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji 

i  elementów  kotłowni,  utrzymanie  właściwej  temperatury  pomieszczeń  w  ogrzewanych 

budynkach  jak  i  bezpieczeństwo  osób  w  nich  przebywających,  w  końcu  -  na  uniknięcie 

sytuacji  dyżurowania  podmiotów  gospodarczych  lub  osób  działających  na  zlecenie  tzw.” 

umowach  śmieciowych  "  nieprzerwanie  przy  obsłudze  w  jednej  kotłowni,  bez  zachowania 

pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje 

w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. 

W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że  

Zamawiający  przy  realizacji  zamówienia  wymaga  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem 

zamówienia  na  okres  trwania  umowy  (z  wyłączeniem  nadzoru)  -  wnoszącego  o  jego 

usunięcie  lub  ewentualne  nakazanie  Zamawiającemu  rozszerzenie  tego  postanowienia  o 

możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  podmioty  prowadzące  jednoosobową 

działalność  gospodarczą oraz  umowy  zlecenia do  prac  doraźnych (wywóz  szlaki,  naprawa, 

transport  opału,  konserwacja  kotłów,  prace  wykonywane  okresowo  bądź  incydentalnie)  - 

Zamawiający  nie  uznaje  zgłoszonego  zarzutu.  Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na 

dopuszczenie  realizacji  przedmiotu  umowy  przez  podmioty  prowadzące  działalność 

gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 

Kodeksu  pracy  określa  konstytutywne  cechy  stosunku  pracy:  1)  wykonywanie  pracy 

określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) 

wykonywanie  pracy  pod  kierowni

ctwem  pracodawcy  (w  pracy  palacza  występował  będzie 

obejmujący  nadzór,  obejmujący  kontrolę  prawidłowości  jego  czynności  obejmujący 

możliwość  zaingerowania  w  tym  zakresie),  3)  w  miejscu  wyznaczonym  przez  pracodawcę 

(palacz  ma  przypisane  miejsce  pracy),  4)  i  w  czasie  przez  niego  wyznaczonym  (praca  na 

zmiany  w  związku  z  koniecznością  stałej  obsługi  kotłowni  24  h/  7  dni  w  tygodniu),  a 

Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy 

Zamawiający  przyporządkował  czynności  w  zakresie  obsługi  kotłowni.  Zamawiający 

wskazuje,  że  wyspecyfikował  w  OPZ  tak  katalog  czynności  palacza,  który  poprzez  swój 

szczegółowy  opis  wyczerpuje  cechy  właściwe  dla  stosunku  pracy.  Wykonawca  ma 

obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 

dni  w  tygodniu,  z  zapewnieniem  swoim  pracownikom  zgodnie  z  przepisami  prawa  pracy 

odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i 

bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i 

psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 

191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności 

takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż 

czynności  te  są  wykonywane  przez  palaczy  w  sposób  powtarzalny,  nieincydentalny. 

Zamawiający  nie  wyobraża  sobie  sytuacji,  w  której  osoba  wykonująca  pracę  palacza  np. 

osoba  pracująca  na  umowie  zleceniu  po  12  godzinnym  dyżurze  w  kotłowni  „A",  jedzie  do 

kolejnej  kotłowni  „B"  celem  podjęcia  następnej  zmiany.  Co  więcej  Zamawiający  -  nie 

dopuszcza  wystąpienia  takiej  możliwości,  że  Przedsiębiorca  będący  Wykonawcą  osobiście 

wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania 

wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem 

snu  i  odpoczynku,  ze  zwielokrotnionym  narażeniem  na  wystąpienie  błędów  i  omyłek. 

Powstają  otwarte  pytania  :  jak  wyglądać  miałby  nadzór  nad  taką  osobą  skoro Wykonawcą 

byłaby  jednocześnie  osoba  obsługująca  kotłownie  i  samemu  sprawującą  nadzór,  lub 

zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym 

takiej  możliwości  aby  osoby  prowadzące  działalność  gospodarcza  lub  na  zlecenie 

wykonywały czynności palacza. 

Odnośnie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  rozdziału  IV  pkt.  4  SIWZ,  zgodnie  z  którym 

„Obowiązek  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  stosuje  się  do  podwykonawców  z 

zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który 

jest  zobowiązany  zawrzeć  w  umowach  z  Podwykonawcami  stosowne  postanowienia 

umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do 

Wykonawcy  stosuje  się  postanowienia  pkt  6”  i  w  związku  z  tym  nakazanie  usunięcia 

postanowienia  rozdziału  IV  pkt.  4  SIWZ,  zgodnie  z  którym  „Obowiązek  zatrudnienia  na 

umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające 

z  tych  postanowień  obciążają  Wykonawcę,  który  jest  zobowiązany  zawrzeć  w  umowach  z 

Podwykonawcami  stosowne  postanowienia  umożliwiające  realizację  tych  obowiązków.  W 

przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6  - 

ewentualne  nakazanie  Zamawiającemu  rozszerzenie  tego  postanowienia  jak  w  pkt  1,  tj.  o 

możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  podmioty  prowadzące  jednoosobową 

działalność  gospodarczą  oraz  umowy  zlecenie  do  prac  doraźnych  (wywóz  szlaki,  naprawa 

kotłów,  transport  opału,  konserwacja  kotłów,  prace  wykonywane  okresowo  bądź 

incydentalnie) 

–  Zamawiający  stwierdził,  ze  nie  uznaje  zgłoszonego  zarzutu  wskazując,  iż 

zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz 

przez podwykonawcę. 

Uwzględniając  po  części  zarzuty    wskazane  w  pozycji  3  i  4  Zamawiający  podał,  że 

„Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  na  pełny  okres  wykonywana 

zamówienia”  i  w  związku  z  tym  żądanie  usunięcia  postanowienia  rozdział  IV  ust.  5  SIWZ 

zgodnie  z  którym:  „Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  na  pełny  okres 

wykonywania  zamówienia”,-  Zamawiający  uznaje  zgłaszany  zarzut  w  części  i  dokona 

modyfikacji  rozdziału  IV  ust.  5  SIWZ.  który  otrzyma  brzmienie:  "Zamawiający  wymaga 

zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.”  

 Natomiast  w  zak

resie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  rozdział  VI  pkt  2  ppkt  3  ust.  2 

SIWZ  zgodnie  z  którym  wykonawca  oświadczy,  że  posiada  osoby  zdolne  do  wykonania 

zamówienia,  którzy  posiadają  —  co  najmniej  1  osobę  posiadającą  Świadectwo 

Kwalifikacyjne  Serii  D  grupa  2  pkt.  1,2,10. 

—  osobę  nadzorująca  obsługę  kotłowni,  —  co 

najmniej  34  osoby  posiadające  Świadectwo  Kwalifikacyjne  Serii  E  grupa  2  pkt.  1,  2,10 

uprawniające  do  zajmowania  się  eksploatacją  urządzeń,  instalacji  i  sieci  cieplnych  na 

stanowisku  eksploatacji  dla  u

rządzeń,  instalacji  i  sieci,  w  tym  co  najmniej  4  osobami 

posiadającymi  aktualne  zaświadczenie  kwalifikacyjne  uprawniające  do  obsługi  urządzeń 

transportu  bliskiego,  będących  na  wyposażeniu  kotłowni  wydane  zgodnie  z  zapisami 

Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie 

sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń 

technicznych  oraz  sposobu  i  trybu  przedłużania  okresu  ważności  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych  

Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ 

Zamawiający  uznaje  zarzut  w  części  i  wprowadzi  zapis  w  Rozdz.  VI  pkt  2  ppkt  3  ust.2 

SIWZ, który otrzyma brzmienie: 

„  Wykonawca  oświadczy,  że  posiada  osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia,  które 

posiadają  co  najmniej:  -  1  osobę  nadzorującą  obsługę  kotłowni  posiadającą  świadectwo 

kwalifikacyjne  seria  D  grupa  II  pkt.  1,  2,10,  oraz  jedną  osobę  na  każdą  zmianę  na  każdą 

kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa 

li 

pkt.  1,  2,10  oraz  co  najmniej  4  osoby  posiadające  zaświadczenie  kwalifikacyjne 

uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. 

Posiadanie  przez  Wykonawcę  osób  posiadających  zaświadczenie  kwalifikacyjne 

uprawniające  do  obsługi  urządzeń  transportu  bliskiego  będzie  fakultatywne  i  wymagane 

jedynie  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  będzie  korzystał  z  tych  urządzeń,  pozostających  na 

wyposażeniu każdej kotłowni.” 

Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 

1  pkt.  4  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedstawienia 

wykazu  osób  delegowanych  do  każdej  kotłowni  w  terminie  5  dni  przed  rozpoczęciem 

każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na 

każdej  zmianie  w  okresie  miesiąca.  W  przypadku  konieczności  zmian  danych  w  wykazie 

Wykonawca  zobowiązany  jest  zgłosić  je  najpóźniej  w  terminie  1  dnia  roboczego  w  formie 

elektronicznej  i  telefonicznej  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  OPZ  p,  5.4  ppkt  3.  Nie 

dostarczenie  wykazów  w  terminie  lub  praca  obsługi  kotłowni  niezgodnie  z  dostarczonymi 

wykazami  (bez  zgłoszenia  tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie  podstawą  do  naliczenia  kar 

umownych  - 

Zamawiający  nie  uznaje  zarzutu.  wskazując,  że  Odwołujący  bagatelizuje,  jeśli 

pomija  kwestie  organizacyjne  związane  z  ochroną  obiektów  wojskowych,  systemem 

przepustkowym,  koniecznością  zgłaszania  każdorazowo  wejść  na  obiekty  zamknięte, 

całodobową  ochroną  fizyczną  obiektów,  które  nakładają  na  każdego  wykonawcę 

realizującego  zamówienie  publiczne  na  rzecz  wojska  bez  względu  na  ich  rodzaj  określone 

obowiązki  wynikające  ze  specyfiki  Zamawiającego  i  jednostek  wojskowych,  które  jako 

Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  logistycznie  zaopatruje.  Stanowi  o  tym  §  8  Statutu  44 

Wojskowego  Oddzia

łu  Gospodarczego  w  Krośnie  Odrzańskim,  iż  zadaniem  Oddziału  jest 

realizacja  zabezpieczenia  finansowego  i  logistycznego  jednostek  organizacyjnych  resortu 

obrony  narodowej  przydzi

elonych  mu  na  zaopatrzenie  zgodnie  z  planem  przydziałów 

gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). 

Jedynie  celem  bardziej  przejrzystego  zapisu  §  2  ust.  1  pkt.  4  wzoru  umowy,  Zamawiający 

wprowadzi  jego  nową  treść  (która  nie  oznacza  uwzględnienia  zarzutu),  która  otrzyma 

brzmienie: 

„  1.4.  Przedłożenie  Zamawiającemu  wykazu  osób  delegowanych  do  każdej  kotłowni  w 

terminie  5  dni  przed  rozpoczęciem  każdego  miesiąca  dla  każdej  kotłowni.  Wykaz  winien 

zawierać  nazwiska  i  imiona  osób  na  każdej  zmianie  w  okresie  miesiąca.  W  przypadku 

konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w 

terminie  1  dnia  roboczego  od  dnia  uzyskania  informacji  o  okolicznościach  wymagających 

wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym 

w  OPZ  p.  5.4  ppkt  3.  Nie  dostarczenie  wykazów  w  terminie  lub  praca  obsługi  kotłowni 

niezgodnie  z  dostarczonymi  wykazami  (bez  zgłoszenia  tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie 

podstawą do  naliczenia kar  umownych. W celu możliwości  realizacji  przedmiotu  umowy  od 

dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia 

w  miesiącu  październiku  2019r.)  Wykonawca  dostarczy  w  terminie  5  dni  roboczych  przed 

datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy."  

W  zakresie  zarzutu  zamieszczonego  pod  pkt  8  częściowo  uwzględnionego  przez 

Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. 

Odnośnie  zarzutu  10  dotyczącego  postanowienia  §  5  wzoru  umowy  dotyczącego 

zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a 

Ustawy Pzp- 

Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. 

W  kolejnym  zarzucie  dotyczącym  kar  umownych  Odwołujący  kwestionował  brak 

precyzji w  użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w 

naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 

wzoru umowy: 

„2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w 

przypadku  stwierdzenia  przez  osobę  lub  osoby  odpowiedzialne  za  prawidłową  realizację 

niniejszej  umowy  ze  strony  Zamawiającego,  zaniedbań,  uchybień  i  braku  staranności  w 

wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub 

niestosowania  wymaganych  przepisami  środków  ochrony  osobistej  ponad  przepisy 

powszechnie obowiązujące;" 

Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia 

kar,  gdyż  dokona  proponowanej  przez  Odwołującego  zmiany  argumentując,  że  ww.  kara 

umowna  ma  dyscyplinować  Wykonawcę  w  dopełnieniu  tego  obowiązku,  co  jest  istotne  z 

punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej 

w  44 WOG  i jednostkach  wojskowych 

będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że 

nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. 

Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich 

prawidłowa  eksploatacja.  Tylko  wówczas,  gdy  Wykonawca  zastosuje  opał  inny  niż 

powierzony  przez  Zamawiającego,  lub  parametry  fizyczne  procesów  spalania  będą 

nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w 

konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający 

nałoży  kary  na Wykonawcę,  po  uprzednim  stwierdzeniu uchybień  przez kontrolne  jednostki 

zewnętrzne. 

W  zarzucie  14  i  15  Odwołujący  oczekiwał  nakazania  Zamawiającemu  podania 

zamkniętego  katalogu  sytuacji  kiedy  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy.  Zamawiający 

doprecyzował  wymaganie poprzez   stwierdzenie,  że Zamawiającemu  przysługuje  prawo do 

odstąpienia  od  umowy  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  przedmiotu 

umowy,  gdy  „3)  Wykonawca  narusza  przepisy  BHP,  ppoż.,  ochrony  środowiska  i  warunki 

techniczne  realizacji  usługi  ponad  przepisy  powszechnie  obowiązujące.”  Nadto  podał,  że 

Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie 

obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. 

Zamawiający  nie  uznał  także  zarzutu  16  wskazując,  że  obowiązek  uzgadniania  z 

Zamawiającym  z  wyprzedzeniem,  co  najmniej  7  dniowym  wszelkich  zmiany  osobowych  w 

grafikach  pracy,  gdyż  istnieje  zasadnicza  różnica  pomiędzy  uzgadnianiem  a  zgłaszaniem 

incydentalnych zmian w grafikach. 

Zarzut  18  Zamawiający  uznała  na  rozprawie  i  oświadczył,  że  dokona  zmiany  oczekiwanej 

przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik 

posiada aktualne badania lekarskie. 

W  zakresi

e  zarzutu  20  Zamawiający  uwzględnił  tylko  po  części  zarzut  Odwołującego 

wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w 

tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego 

stanowisk

a Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika 

nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. 

W  zakresie  zarzutu  nr  21  Zamawiający  przychylając  się  do  argumentów  Odwołującego 

uznaje  zarzut  częściowo  w  ten  sposób,  że  usuwa  z  pkt  5.4  ust.  6  OPZ  zwrot  :  „aktualne 

badania  lekarskie  dla  stanowiska  palacz  c.o.”,  wskazując  jednocześnie,  że  w  sytuacji 

powzięcia  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  stanu  zdrowia  pracownika  Wykonawcy  będzie 

korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona 

przez  Wykonawcę  (podwykonawcę)  ma  dopuszczenie  do  pracy  przez  lekarza  medycyny 

pracy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  25  podtrzymał  swoje  stanowisko  co  do  potrzeby 

zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę.  

Natomiast  odn

osząc  się  do  zarzutu  nr  26  podał,  że  przywołany  zapis  przez  Odwołującego 

dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest 

sytuacja,  w  której  realizacja  przedmiotu  zamówienia  odbywać  by  się  miała  beż  możliwości 

spraw

owania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie    i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  chociaż  nie  podzieliła  

zasadności większości podniesionych zarzutów 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu 

o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.  

Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na 

brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne 

postanowienia  SIWZ  które  utrudniają  mu  złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp 

oferty. Z

godnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. 

Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. 

Uprawnienie  to  przysługuje  każdemu  wykonawcy  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o 

udzi

elenie  tego  zamówienia.  Na  tym  etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie 

hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ  które  może 

utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym  samy  wystarczająca  jest  dla  uznania 

interesu  dane

go  wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego 

zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes 

wykonawcy  jest  interesem  faktycznym  w  szerokim  tego  słowa  znaczeniu.  Jednakże  nie 

można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się 

tylko  od  czynności  bądź  ich  zaniechania  przez  Zamawiającego,  jeżeli  czynności  te  są 

niezgodne  z  przepisami  ustawy.  Tym  samym  ocena  zasadności  podniesionych  zarzutów  i 

żądań  następuje  nie  tylko  przez  pryzmat  utrudniania  danemu  wykonawcy  możliwości 

złożenia  oferty,  ale  także  poprzez  pryzmat,  czy  stosowny  zapis  SIWZ  jest  naruszeniem 

prawa przez Zamawiającego. 

Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość 

i  zbieżność  tematyczną.  Tym  samym  niejednokrotnie  stanowisko  Zamawiającego  co  do 

zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w 

dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał 

podniesione  i  nie  cofnięte  zarzuty  łącząc  je  w  trzy  bloki  tematyczna:  tj.  1)możliwość 

wykonywania  zamówienia  także  przez  samych  wykonawców  wchodzących  w  skład 

konsorcjum,  a  więc  nie  będących  zatrudnionymi  na  podstawie  umowy  o  pracę,  2)  kwestie 

dotyczące  zasadności  i  możliwości  naliczania  kar  umownych,  oraz  3)  możliwości 

swobodnego  dysponowania  pracownikami  przez  wykonawcę  poprzez  nakazanie 

Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów.  

Zasadnym  jest  także  podkreślenie,  że  wykonywanie  przedmiotowego  zamówienia 

będzie  miało  miejsce  na  terenie  jednostek  wojskowych,  gdzie  obowiązują  szczególne 

unormowania  co  do  zachowania  względów  bezpieczeństwa,  a  także  potrzeby  sprawdzenia 

przez  odpowiednie  służby  osób,  które  będą  wykonywały  zamówienie.  Każda  osoba 

wchodząca  na  teren  jednostki  musi  być  zweryfikowana  przez  służby  wojskowe  i  ten 

obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym 

według  Zamawiającego  nie  jest  możliwe    wprowadzania  na  dyżury  osób  wcześniej  nie 

zgłoszonych i niezweryfikowanych. 

Dodać  należy  także,  że  wymagania  Zamawiającego  wobec  wykonawcy  stanowią 

odniesienie  do  warunków  pracy  jakie  występując  w  kotłowniach  Zamawiającego. 

Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od 

zatrudnionych  palaczy  odpowiedniej  sprawności  psychofizycznej,  a  to  jest  możliwe  do 

osiągnięcia  tylko  poprzez  zapewnienie  zachowania  odpowiedniego  czasu  pracy 

pracowników. 

Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez 

osoby  prowadzące  jednoosobową  działalność  gospodarczą  lub  na  podstawie  umów 

zlecenia,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  niezasadnie  ograniczył  możliwość  osób  - 

przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą  do  brania  osobistego  udziału  w 

wykonywaniu  zamówienia.  Zdaniem  Izby  Zamawiający  niezasadnie  założył,  że  wyrażając 

zgodę  na  wykonywanie  umowy  przez  osoby  nie  będące  zatrudnionymi  na  umowę  o  pracę 

spowoduje  sytuację,  że  osoby  takie  będą  wykonywały  czynności  odpowiadające  np.  1,5 

etatu,  co  z  kolei  umożliwiałoby  pracę  codziennie  po  9  godzin,  kosztem  snu  i  odpoczynku, 

skutkującym  zwielokrotnionym  narażeniem  na  wystąpienie  błędów  i  omyłek  przy 

wykonywaniu  czynności  palacza.  Izba  zgodziła  się  w  pełni  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w 

wyr

oku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba 

prowadząca  działalność  gospodarczą  nie  jest  w  stanie  spełnić  wymogu  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę,  a  więc  nie  może  wziąć  udziału  w  przetargu.  Z  drugiej  jednak 

st

rony,  trudno  dyskryminować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą. 

Artykuł  29  ust.  3a  ustawy  Pzp,  dotyczy  stosunków  między  wykonawcą  a  pracownikami.  W 

powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą 

sa

modzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak 

jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. 

Osoba  fizyczna  wykonująca  działalność  gospodarczą  to  najprostsza  forma  prowadzenia 

dzi

ałalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna 

może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do 

CEIDG. 

Izba  wskazuje,  że  niniejsze  uwzględnienie  zarzutu  odwołania  dotyczy  tylko 

umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji 

zamówienia.  Taka  osoba  nie  ma  możliwości  zawarcia  umowy  o  pracę  (sama  z  sobą). 

Natomiast  brak  jest  zdaniem  Izby  przeszkód  w  postawieniu  wymagań,  aby  każda  osoba  

wy

konująca  przedmiotowe  zamówienie  była  zobowiązana  do  takich  samych  obowiązków 

jakie  dotyczą  zespołu  zatrudnionego  w  kotłowni.  Zamawiający  może  ustalić  sposób 

wykonywania  zamówienia  tak,  aby  wszystkie  osoby  -  czy  to  pracownicy  zatrudnieni  na 

umowę  o  pracę  czy  też  przedsiębiorcy  wykonujący  samodzielnie  zamówienie  byli 

zobowiązani  do  przestrzegania  ustalonych  reguł  w  tym  i  czasu  pracy.  Tym  samym  osoba 

prowadząca  działalność  gospodarczą  tak  samo  jak  osoba  zatrudniona  na  umowę  o  pracę 

winna  posiadać,  stosowne  uprawnienia,  badania  lekarskie,  była  zgłaszana  w  grafikach 

miesięcznych,  przestrzegała  ustalonej  normy  czasy  pracy  dla  palaczy  c.o.,  itd.  Nie  jest 

zasadne  utożsamianie  w  każdym  przypadku  możliwości,  dopuszczalności  wykonywania 

określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w 

tym  zakresie.  To  Zamawiający  biorąc  pod  uwagę  uzasadnione  jego  potrzeby  w  zakresie 

spełniania  warunków  prawidłowej  realizacji  zamówienia  może  ustalać  i  kształtować  sposób 

jego wykonywania. Nadto Zama

wiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej 

zmianie  w  kotłowni  nie  może  być  w  składzie  zmiany  więcej  niż  np.  jedna  czy  dwie  osoby 

prowadzące  działalność  gospodarczą.  Podobne  odniesienie  należy  także  zdaniem  Izby 

odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia 

usług grzewczych. 

Izba  nie  kwestionuje  stanowiska  Odwołującego,  że  osoby  prowadzące  działalność 

gospodarczą  na  własny  rachunek  nie  są  związane  normami  czasu  pracy  wynikającymi  z 

Kodeksu Pracy, co 

oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 

1,5  etatu  pracownika.  Jednakże  są  to  tylko  uprawnienia  takich  osób,  ale  jeśli  dana  osoba 

prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się 

stosować  do  zasadnych  obostrzeń  postawionych  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie. 

Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych 

prowadzących  samodzielną  działalność  gospodarczą,  którzy  pomimo  dowolności  co  do 

formy wykonywania d

ziałalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy.  

Swoboda działalności  gospodarczej  na którą  wielokrotnie  powoływał  się Odwołujący 

dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo 

przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie 

działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy 

rozgraniczyć  swobodę  w  prowadzeniu  działalności  gospodarczej  od  sposobu  jej 

wykonywania  w  konkretnym  z

amówieniu,  np.  świadczenia  usług,  który  to  sposób  może 

ustalić Zamawiający. 

Reasumując  powyższe  Izba  uznaje  dopuszczalność  osobistego  wykonywania 

zamówienia  przez  podmiot  –  osobę  prowadzącą  działalność  gospodarczą  na  podstawie 

wpisu  do  ewidencji,  jednakże  powyższe  w  żadnej  mierze  nie  uprawnia  takiej  osoby  do 

narzucania  zamawiającemu  sposobu  i  formy  realizacji  zamówienia.  Tym  samym 

Zamawiający  nie  może  wymagać  od  tych  osób  wykazania  się  zatrudnieniem  na  umowę  o 

pracę,  natomiast  ma  prawo  ustalić  uzasadnione  swoimi  potrzebami  reguły  wykonywania 

zamówienia. 

W  zakresie  drugiej  grupy  zarzutów  odnoszących  się  do  możliwości  naliczania  kar 

umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła.  

Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji 

poniesionej  szkody  jako  surogatu odszkodowania.  Sama kara umowna,  stanowiąc swoistą, 

zryczałtowaną  formę  naprawienia  szkody  nie  wymaga  stwierdzenia  i  ustalenia  wysokości 

szkody,  jest  więc  od  niej  o  tyle  niezależna.  Konsekwencją  tego  jest,  że  dopiero 

jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za 

sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara 

umowna  ma  pełnić  zarówno  funkcję  kompensującą  straty  zamawiającego  jak  i  funkcję 

dyscyplinująca  skłaniającą  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  umową.  Kara 

umowna  zastępuje  odszkodowanie  za  niewykonanie  bądź  nienależyte  wypełnienie 

warunków umowy.  

W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie 

braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć 

karę  na  wykonawcę  oraz,  kiedy  będzie  mógł  odstąpić  od  umowy  z  powodu  naruszeń  w  jej 

wykonywaniu.  W  szczególności  podkreślał,  że  użyte  w  SIWZ  stwierdzenie  „braku 

staranności”,  jako  podstawy  do  nałożenia  kary  umownej  jest  pojęciem  niedookreślonym, 

mogącym  zawierać  każdą  sytuacje  uznaną  przez  Zamawiającego,  jako  zasłużoną  na 

udzielenie  kary.  Stwierdził,  że  przypadki  w  których  możliwe  jest  naliczenie  kar  umownych, 

powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w 

których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i 

prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy.  

Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z 

powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonywania  zamówienia.  Podał,  że  w  takim 

przypadku  Zamawiający  powinien  wyraźnie  określić  przypadki  w  których  ma  możliwość 

odstąpienia  od  umowy,  a  nie  odwołać  się  do  ogólnych  przepisów  BHP,  ppoż.,  ochrony 

środowiska  lub  warunków  technicznych  realizacji  usługi,  które  umożliwiają  Zamawiającemu 

naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 

Natomiast  w  zakresie  możliwości  nałożenia  kar  finansowych  na  Zamawiającego  przez 

uprawnione  organy  administracyjne  z  tytułu  przekroczenia  dopuszczalnych  norm  emisji 

zanieczyszczeń  wynikłych  na  skutek  niewłaściwej  obsługi  kotłowni,  podał,  że  nie  może 

ponosić  odpowiedzialności  z  tego  tytułu  gdyż  kotły  są  własnością  Zamawiającego, 

Zamawiający  również  dostarcza  opał,  którego  jakość  determinuje  możliwość  powstania 

przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. 

Izba  oddaliła przedmiotowe zarzuty  uznając,  że zastrzeżenia Odwołującego  dotyczą 

sytuacji  czy

sto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę 

kar.  Trudno  nie  przyznać  racji  Zamawiającemu,  który  wskazał  iż  wykonawcy  mają 

zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości 

realizacji  umowy. 

Każdy przypadek  będzie dokumentowany  pisemnie i  również  wykonawca 

uzyska  w  tym  zakresie  pisemne  stanowisko  Zamawiającego,  które  będzie  mógł 

zakwestionować.    Nadto  Izba  uznała,  że  brak  jest  możliwości  enumeratywnego  wyliczenia 

sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za 

przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie 

tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. 

Izba  nie  stwierdziła  w  oparciu  o  stanowisko  Odwołującego,  że  wskazana  możliwość 

naliczenia  kar  umownych  w  jakikolwiek  sposób  ograniczałaby  wykonawcy  możliwość 

skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły 

związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie 

powyższych  zarzutów  Zamawiający  po  części  uwzględnił  rację  Odwołującego  i  dokonał 

częściowych  zmian  postanowień  SIWZ  w  tym  zakresie.  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

Zamawiający  ustalając  przypadki  w  których  będzie  możliwe  nałożenie  na  wykonawcę  kary 

umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. 

W  zakresie  trzeciej  grupy  zarzutów  dotyczącej  tego,  że  Zamawiający  wprowadza  w 

SIWZ  zapisy  dotyczące  kontroli  pracowników  Wykonawcy  i  obowiązku  przekazywania 

danych  osobowych  pracowników  w  zakresie  sprzecznym  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami  prawa.  Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  w  tym  zakresie  dokonał  zmiany 

Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za 

idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie 

wykazał  sprzeczności  z  prawem  postawionych  przez  Zamawiającego  wymagań.  Podkreślić 

należy,  że  zarzutami  odwołania  mogą  być  objęte  Odwołujący  nie  wykazał  sprzeczności  z 

prawem  postawionych  przez  Zamawiającego  wymagań.  Podkreślić  należy,  że  zarzutami 

odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego 

pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy.  

Odnosząc  się  także  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  139 

ustawy  Prawo zamówień publicznych  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

oraz  w  zw.  z  art.  58  i  3531  Kodeksu  Cywilnego  przez  sformułowanie  ww.  postanowień  w 

sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrymi 

obyczajami  i  w  związku  z  tym  nieważnymi,  Izba  uznaje  niezasadność  takiego  zarzutu 

wskazując,  iż  nie  zostało  wykazane  naruszenie  tych  przepisów,  a  w  szczególności  ich 

swobody  kontraktowania.  Za  wyrokiem  SO  Sygn.  akt:  X

XIII Ga 924/14  wskazać należy,  że 

”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku 

zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu.  Uprzywilejowana 

pozycja  zamawiającego  sprawia,  że  w  przypadku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  wynika  wprost  z  przepisów  p.z.p.,  które  zastrzegają  określone 

uprawnienia  dla  zamawiającego,  m.in.  w  świetle  p.z.p.  treść  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  musi  być  podporządkowana  specyfikacji  istotnych  warunków  zmówienia 

wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania 

o  istotnych  postanowieniach  umowy,  która  zostanie  zawarta  w  drodze  przetargu 

publicznego,  co  czym  go  niewątpliwie  stroną  silniejszą.  Zauważyć  należy,  że  przewaga 

zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter 

umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” 

Również  niezasadne jest  przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, 

gdyż  jest  to  instytucja  wyjątkowa  na  gruncie  prawa  cywilnego.  Wskazać  należy  na 

orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym  

Sąd  wskazał,  że  norma  zawarta  w  tym  przepisie  ma  charakter  wyjątkowy  i  może  być 

stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie 

można  zabezpieczyć  interesu  osoby  zagrożonej  wykonaniem  prawa  podmiotowego  przez 

inną osobę  oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień 

wynikających  z  przepisów  prawa  prowadziłoby  do  skutku  nie  aprobowanego  w 

społeczeństwie  ze  względu  na  przyjętą  w  społeczeństwie  zasadę  współżycia  społecznego. 

Zasady  współżycia  społecznego  to  pojęcie  niedookreślone,  nieostre,  a  powoływanie  się  na 

sprzeczność  z  zasadami  współżycia  społecznego  powinno  wiązać  się  z  konkretnym 

wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na 

czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. 

W  zakresie  kosztów  Izba  orzekła  biorąc  pod  uwagę  przepis    art.  192  ust.10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała – biorąc pod uwagę wzajemne powiązania 

pomiędzy  zarzutami,  iż  Odwołujący  wygrał  sprawę  w  20%,  co  skutkowało  procentowym 

rozliczeniem  kosztu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i 

zakwaterowania  pełnomocników Zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  rozważania  Izba  orzekła  jak  w  sentencji 

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1  ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Minist

rów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący ………………………