KIO 1449/19 WYROK dnia 13 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1449/19 

WYROK 

z dnia  13 sierpnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki  

Renata Tubisz  

Protokolant:   

Mikołaj Kraska     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  7  - 

8  sierpnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w  dniu  26  lipca  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla 

lidera konsorcjum w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1446/19);  

B. 

w  dniu  26  lipca  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w 

Warszawie (sygn. akt KIO 1449/19),   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie  

przy udziale: 

wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie Zamawiającego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19); 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.  A. 

oraz  BLEJKAN  S.  A.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Odwołującego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19); 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria 

Rzeszów  S.  A.  oraz INSTAL WARSZAWA  S.  A. z  siedzibą  dla lidera konsorcjum  w 

Rzeszowie  zgłaszających  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  (w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 1449/19) 

orzeka: 

Oddala oba odwołania;  

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w 

Warszawie  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Inżynieria  Rzeszów  S.  A.  oraz  INSTAL  WARSZAWA  S.  A.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum w Rzeszowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  40  000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących 

się tytułem wpisów od odwołań, w tym:  

A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria 

Rzeszów  S.  A.  oraz INSTAL WARSZAWA  S.  A. z  siedzibą  dla lidera konsorcjum  w 

Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;  

B)  kwotę  20  000  zł  00  gr    (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

IDS-BUD  S.  A. 

oraz  BLEJKAN  S.  A.  z  siedzibą  dla lidera konsorcjum  w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania;  

2)  zasądza  od  Odwołujących  się  kwotę  7  200  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa 

Wod

ociągów  i  Kanalizacji  z  siedzibą  w  Warszawie  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony, w tym: 

A)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Inżynieria  Rzeszów  S.  A.  oraz  INSTAL  WARSZAWA  S.  A.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum  w  Rze

szowie  zgłaszających  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

kwotę  3  600 zł  00 gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych zero groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego:  Miejskiego  Przedsiębiorstwa Wodociągów  i  Kanalizacji  z  siedzibą 

w  Warszawie 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika;  

B)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

IDS-

BUD  S.  A.  oraz  BLEJKAN  S.  A.  z  siedzibą  dla lidera konsorcjum  w Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w 

Warszawie 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198  a  i  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia  – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………….. 

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 1446/19 

Sygn. akt KIO 1449/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawa S. A. PKP prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z 

późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: 

„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II". 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. 

A.  oraz  INSTAL  WARSZAWA  S.  A.  z  siedz

ibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Rzeszowie  oraz 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN 

S.  A.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie  (zwanych  dalej  odpowiednio: 

„Odwołującym  Inżynieria  Rzeszów”  oraz  „Odwołującym  IDS”)  w  dniu  26  lipca  2019  r.  (data 

wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania – odpowiednio odnoszące 

się  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

wykluczenia  Odwołującego  IDS  –  BUD  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  Inżynieria  Rzeszów  zarzucił  Zamawiającemu:  zaniechania 

czynności  wykluczenia  BUDIMEX  z  postępowania  pomimo  faktu,  że  wykonawca  ten  na 

skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd 

przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono 

przepisy  art.  7  ust.  1,  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  oraz  zaniechania  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  postępowania  pomimo  faktu,  że  wykonawca  ten 

nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, t.j. nie udowodnił Zamawiającemu 

że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem 

z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M. 

Sp. z o.o. wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane czym 

naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z ostrożności w przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  nr  1  Odwołujący  Inżynieria  Rzeszów  zarzucił  Zamawiającemu 

zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  Budimex  S.  A.  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalających na 

realizację zamówienia pomimo faktu, że wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  M.  Sp.  z  o.o.,  bowiem  z 

treści  zobowiązania  do  udostępniania  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  nie  wynika,  że  M. 

Sp.  z  o.o.  wykona  roboty  budow

lane,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane,  t.j. 

naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2, ust. 3 i 4 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący Inżynieria Rzeszów wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

wykluczeni

e  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  postępowania,  powtórzenie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających  odrzuceniu  ofert  złożonych  przez 

wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  z  postępowania,  albo  w  przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  nr  1  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wezwania 

Budimex  S.  A.  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  wiedzę  i  doświadczenie, 

powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  z 

postępowania.  

Odwołujący IDS-BUD  wniósł odwołanie wobec czynności  wykluczenia odwołującego 

z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. 

z  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  popr

zez  jego  zastosowanie  w  wyniku  błędnego  uznania, 

pomimo  szczegółowych  wyjaśnień  Odwołującego,  iż  wskazanie  przez  Odwołującego  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu osób na stanowisku Eksperta nr 2 

–  projektant  branży  wodociągowo-kanalizacyjnej  i  Ekspert  nr  3  –  projektant  branży 

konstrukcyjnej,  które  w  ocenie  Zamawiającego  brały  udział  w  realizacji  umowy  dotyczącej 

„Opracowania  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  oraz  uzgodnienie  trasy  kolektora 

Wiślanego  na  naradzie  koordynacyjnej  w  sprawie  uzgodnienia  usytuowania  projektowanej 

sieci uzbrojenia terenu” na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia 

w postępowaniu co spowodowało zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane 

w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 1 

pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  wobec  uznania,  iż  Odwołujący  w  wyniku 

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ze 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  opisany  w  pkt  5.1.3  lit.  G)  IDW-SIWZ  w  zakresie 

dysponowania  osobą  wskazaną  na  stanowisko  Eksperta  nr  7  –  Kierownika  robót 

konstrukcyjno-budowlanych,  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalcz

aniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  jego  błędne  ich 

zastosowanie wskutek uznania, że posłużenie się przez Odwołującego W. G. i W. K. stanowi 

czyn nieuczciwej  konkurencji,  ewentualnie w  razie nieuznania  za zasadny  zarzut  określony 

powyżej, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  określonych  w 

pkt  5.1.1.3  lit  b)  i  c) 

IDW,  w  razie  nieuznania  za  zasadny  zarzut  określony  powyżej, 

naruszenie 

art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w pkt 5.1.1.3 lit. 

G)  IDW.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z 

udziału  w  postępowaniu,  unieważnieniu  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  unieważnieniu  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  powtórzenie  czynności  oceny 

ofert oraz badania przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału postępowaniu 

z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

ewentualnie  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonych  w 

pkt 5.1.1.3 lit b), c) lub g) IDW.  

Podstawą  wniesienia  niniejszych  odwołań  była  czynność  Zamawiającego  z  dnia  16 

lipca  2019  r.  t.j.  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  wykluczeni

e Odwołującego IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 19  w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a także 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

post

anowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz 

BLEJKAN  S. 

A.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie  -    jak  również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołania,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymują  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 29 lipca 2019 r.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  zgłosili  przystąpienie 

następujący wykonawcy: 

Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19); 

-  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.  A.  oraz 

BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszający przystąpienie po 

stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19); 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.  A. 

oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie zgłaszający 

przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19). 

Izba u

znała za skuteczne przystąpienia wykonawców: 

Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego  (w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1446/19  oraz  KIO  1449/19)  zwany  dalej: 

„Przystępującym Budimex”; 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.  A.  oraz 

BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie 

po stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19) zwani dalej: „Przystępującym 

IDS-BUD

”; 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A. 

oraz  INSTAL  WARSZAWA  S.  A.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Rzeszowie 

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19) 

zwani dalej: „Przystępującym Inżynieria Rzeszów”. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawa S. A. PKP prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z 

późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: 

„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II". 

Odwołanie o sygn. akt KIO 1446/19  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp.  Istotne  znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej  sprawy  miała treść warunku udziału w 

postępowaniu    zawarta  w  pkt  5.1.1.3  lit.  G)  SIWZ,  z  którego  wynikało,  że  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy  dysponujący  osobą  Ekspertem  nr  7  – 

kierownikiem  robót  konstrukcyjno-budowlanych.  Osoba    ta  miała  posiadać  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej 

wydane  na  podstawie  aktualnie  obowiązujących  przepisów  prawa  (lub  odpowiadające  im 

uprawnienia  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  prawa, 

wystarczające  do  realizacji  zamówienia).  W  ocenie  Odwołującego  Inżynieria  Rzeszów 

Przystępujący  Budimex  powinien  zostać  wykluczony  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp,  gdyż  na  skutek  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  t.j.  wykazując  się  osobą  Pana  R.  C.-K.  na  potwierdzenie  warunku  z  pkt 

5.1.1.3 lit. G) SIWZ. Według Odwołującego Inżynieria Rzeszów uprawnienia budowlane  ww. 

osoby  są  niewystarczające  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  W  ocenie  zaś 

Przystępującego Budimex nie zostały  wypełnione przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 

16 ustawy Pzp.  

Izba  zgodziła  się  z  argumentacją  przedstawioną  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego Budimex.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane dalej  „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów. 

Przepis  ten  zatem  zakłada  kwalifikowaną  postać  wprowadzenia  Zamawiającego  w 

błąd,  t.j.  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Nie  sposób  zgodzić  się  z 

Odwołującym  Inżynieria  Rzeszów,  że  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  zamierzonego 

wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd  lub  rażącego  niedbalstwa.  W  ocenie  Izby  –  w  tym 

stanie faktycznym 

– owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – opisane w przepisie 

art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

–  nie zostało w  żaden  sposób  wykazane  w  postępowaniu 

odwoławczym przed Izbą. 

Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  Odwołującego 

Inżynieria Rzeszów, że działanie Przystępującego Budimex – poprzez wskazanie w wykazie 

osoby  Pana  R.  C.-K. 

–  można  zakwalifikować  jako  zamierzone  działanie  lub  rażące 

niedbalstwo. Takim działaniem nie jest wskazanie ww. osoby, biorąc pod uwagę okoliczności 

tej  sprawy.  Odwołujący  Inżynieria  Rzeszów  nie  wykazał,  że  Przystępujący  Budimex 

rozumiejąc  warunek  przez  siebie  wskazany  –  swoim  działaniem  wypełnił  przesłanki 

wynikające  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  nie  można  zgodzić  się  z 

Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że Przystępujący Budimex wprowadził Zamawiającego w 

błąd przy przedstawianiu wykazu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia. 

Jak  wskazał  Zamawiający  oraz  Przystępujący  Budimex  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  rozróżniał  wymagania  co  do  niektórych  ekspertów,  żądając  uprawnień  bez 

ograniczeń,  w  innych  sytuacjach  rezygnując  z  tego  wymagania.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający 

zrezygnował w niniejszym postępowaniu z wymagania uprawnień bez ograniczeń w zakresie 

Eksperta  nr  7,  uznając  –  co  podobnie  zostało  zinterpretowane  przez  Przystępującego 

Budimex 

–  że  wystarczające  jest  posiadanie  uprawnień  w  ograniczonym  zakresie  –  skoro 

Zamawiający  tego  wymogu  wyraźnie  nie  wyartykułował  w  specyfikacji  oraz  ogłoszeniu  o 

zamówieniu.  Logicznym  jest,  że  skoro  Przystępujący  Budimex,  inaczej  niż  Odwołujący 

Inżynieria  Rzeszów  oraz  zbieżnie  z  Zamawiającym  dokonał  interpretacji  postawionych 

wymagań,  to  nie  można  mu  przypisać  zamierzonego  działania  oraz  rażącego  niedbalstwa 

swoim  działaniem  w  niniejszym  postępowaniu.  Izba  przychyliła  się  to  stanowiska 

prezentowanego  przez  Zamawiającego  –  co  niejednokrotnie  podkreślano  również  w 

orzecznictwie  KIO 

–  że  jakiekolwiek  wątpliwości  w  interpretacji  warunków  i  wymagań 

Zamawia

jącego  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy,  a  wykluczenie 

wykonawcy,  z  uwagi  na  kwalifikowaną  postać  złożenia  nieprawdziwych  informacji  w 

postępowaniu może wyłącznie nastąpić na podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ 

oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu,  gdyż  sankcją  jest  eliminacja  z  dalszego  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby  

badanie  ww.  warunku  w  sposób  wskazany  przez  Odwołującego  Inżynieria  Rzeszów,  to 

powinien  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  wyartykułować  swoje  wymagania  w  SIWZ,  tak 

aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym 

postępowaniu.  

W  konsekwencji 

–  wobec  możliwości  przyjęcia  odmiennej  interpretacji  wymagania 

postawionego  w  pkt  5.1.1.3. 

lit  G)  SIWZ  przez  uczestników  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  –  zgodzić  należało  się  z    Zamawiającym  oraz  Przystępującym  Budimex,  że 

Odwołujący  Inżynieria  Rzeszów  nie  wykazał  spełnienia  przesłanek  wynikających  z  art.  24 

ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp. 

W  konsekwencji  bez  znaczenia  pozostawały  złożone  przez 

Odwołującego  Inżynieria  Rzeszów  dowody,  wskazujące  na  niewykazanie  przez 

Przystępującego Budimex spełniania warunku udziału z pkt 5.1..1.3 lit. G) SIWZ jak również 

wskazujące  na  brak  aktywności  zawodowej  Pana  R.  C.-K.,  gdyż  Odwołujący  Inżynieria 

Rzeszów  w  złożonym  w  dniu  26  lipca  2019  r.  odwołaniu  postawił  –  w  zakresie  uprawnień 

przedstawionych  przez  Pana  R.  C.-K.  - 

wyłącznie  zarzut  odnoszący  się  do  przesłanek 

wynikających  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  Wobec  tego  wyłącznie  tak  postawiony 

zarzut mógł być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Ponadto  wobec  wycofania  przez  Odwołującego  Inżynieria  Rzeszów  zarzutu 

nieudowodnienia  Zamawiaj

ącemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  M.  Sp.  z  o.o.,  z  uwagi  na  treść  tego  zobowiązania,  zarzut  nie  był 

przedmiotem  rozpoznania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym.  

Odwołanie o sygn. akt KIO 1449/19  

W pierwszej kolejności w ocenie Izby podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 24 

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  5  marca  2019  r.  wezwał  Odwołującego  IDS-BUD  na 

podstawie art. 24 

ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Jak 

wskazał  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  oferty  jako  jeden  z  podwykonawców  została 

wskazana  firma  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  Ponadto  zgodnie  z  treścią  załączonego 

zobowiązania  ww.  firma  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  udostępniła 

swój  potencjał  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  wskazał  również,  że  firma 

SWECO  Consulting  Sp.  z  o.o.,  zgodnie  z  zawartą  z  Zamawiającym  umową,  dokonała 

aktualizacji  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  m.  in.  W  zakresie  zadawanych  przez 

wykonawców  pytań  i  jest  nadal  związana  umowami  z  Zamawiającym.  Ponadto  przed 

wszczęciem  postępowania  firma  ta  dokonała  również  aktualizacji  wartości  szacunkowej. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  udowodnienia,  iż  udział  ww.  podmiotu  trzeciego  (na 

zasoby, którego Odwołujący powołał się w złożonej ofercie) w przygotowaniu postępowania 

nie zakłóci konkurencji. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego również na podstawie 

art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust. 

8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy do wyjaśnień. 

Zamawiający wskazał również że w złożonym przez Odwołującego wykazie osób w poz. Nr 4 

na  stanowisko  Eksperta  nr  7,  t.j.  kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych  wskazany 

został  Pan  M.  P.  oraz  jako  podstawa  do  dysponowania:  „dysponowanie  bezpośrednie”. 

Zamawiający  powziął  informację,  z  której  wynikało  że  nie  był  uprawniony  do  wskazania  w 

treści oferty osoby Pana M. P. jako Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, z uwagi na 

to że Pan M. P. definitywnie zakończył współpracę z IDS-BUD z dniem 31 stycznia 2019 r. 

oraz nie zamierza jej kontynuować w żadnej formie zatem nie podstawy do dysponowania tą 

osobą.  

Odwołujący  IDS-BUD  pismem  z  dnia  11  marca  2019  r.  złożył  odpowiedź  wobec 

wezwania go przez Za

mawiającego, jednocześnie dołączył do złożonych wyjaśnień dowody 

potwierdzające – w jego ocenie – zasadność swojego stanowiska.  

Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD na 

podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt 19 ustawy Pzp do wyjaśnienia oraz zmiany 

podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści  „Opisu  doświadczenia  osób 

wyznaczonych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia”  wynika,  iż  na  wykazanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.1.1.3  B)  i  5.1.1.3.  C) 

IDW  wskazane  zostały  odpowiednio  Pan  W.  G.  oraz  Pani  W.  K.,  a  ponadto  z  informacji  o 

podstawie  do  dysponowania  wynika,  dysponowanie  bezpośrednie  tymi  osobami  na 

podstawie  umowy  zlecenia.  Wyżej  wymienione  osoby  brały  udział  w  realizacji  umowy 

dotyczącej  „Opracowania  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  oraz  uzgodnienie  trasy 

kolektora  Wiślanego  na  naradzie  koordynacyjnej  w  sprawie  uzgodnienia  usytuowania 

projektowanej  sieci  uzbrojenia  terenu”  na  podstawie,  której  opracowany  został  Opis 

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  IDS-BUD  do  udowodnienia,  iż  udział  ww.  osób,  które  brały  udział  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Ponadto 

Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z 

o.o.  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązania  Odwołującego  IDS-BUD  do 

osobistego 

wykonania tej części zamówienia oraz  wykazania spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 B) IDW.  

W  wyroku  KIO  z  dnia  14  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  765/19   

Izba  przesądziła 

zasadność  wezwania  Odwołującego  IDS-BUD  na  podstawie  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  do 

wyjaśnień w zakresie ww. osób uczestniczących w przygotowaniu postępowania.  

Pismem  z  dnia  23  i  24 

kwietnia  2019  r.  Odwołujący  IDS-BUD  złożył  odpowiedź  na 

wezwanie do wyjaśnienia i złożenia dokumentów.  

Ponadto  w  dniu  7  cze

rwca  2019  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

zawiadomienie  o  dokonaniu  czynności,  zgodnie  z  orzeczeniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

oraz  wezwanie  do  zmiany  podmiotu  trzeciego,  t.j.  o  unieważnieniu  czynności  wezwania  z 

dnia  15  kwietnia  2019  r.  oraz  o  dokon

aniu  ponownej  oceny  wyjaśnień  Odwołującego  IDS-

BUD z dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO) w 

przygotowaniu postępowania. Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6 

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO 

innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego 

wykonania  tej  części  zamówienia  oraz  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 C) IDW.  

Orzeczeniem  z  dnia 3 lipca  2019  r.  Krajowa Izba  Odwoławcza podtrzymała decyzję 

Zamawiającego  odnosząca  się  do  wezwania  Odwołującego  IDS-BUD  z    dnia  7  czerwca 

2019 r. zmiany podmiotu trzeciego, oddalając wniesione odwołanie. 

Pismem  z  dnia  16  lipc

a  2019  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  w  zw.  z  art.  24  ust.  10 

ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  odrzucając  ofertę 

Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  -  oceniaj

ąc  zarzut  dotyczący  niezasadnego  wykluczenia  wykonawcy 

Odwołującego  IDS-BUD  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  z  uwagi,  że  osoby 

skierowane 

przez  ww.  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  brały  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  (wskazane  uprzednio  przez  podmiot  przygotowujący  postępowanie  SWECO 

Consulting  Sp.  z  o.o.)  - 

uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się  w  zebranym  przez  Izbę 

materiale dowodowym.  

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  IDS-BUD,  uznając  że  osoby  Pan  W.  G.  oraz 

Pani  W.  K. 

zostały  wskazane  uprzednio  przez  podmiot  przygotowujący  postępowanie,  tj. 

SWECO Consulting Sp. z o.o. jako kluczowi eksperci skierowani do realizacji umowy z dnia 

11  lipca  2017  r.  dotyczącej  postępowania  na  „Opracowanie  dokumentacji  geologiczno-

inżynierskiej  oraz  uzgodnienie  trasy  kolektora  Wiślanego  na  naradzie  koordynacyjnej  w 

sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”.  

Dokonując  oceny  niniejszego  stanu  faktycznego  w  pierwszej  kolejności  Izba  wzięła 

pod  uwagę  treść  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba 

wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o 

świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie wykonaw

cy z udziału w postępowaniu. 

Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w 

trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej 

sytuacji  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu. 

Wykluczenie  wykonawcy  za  udział  w  przygotowaniu  postępowania  należy  do 

obligatoryjnych  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp). 

Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 

24  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

w  tym  również  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  - 

zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp, 

zgodnie 

z  którym  w  przypadkach  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  19, przed  wykluczeniem 

wykonawcy,  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji. 

Zamawiający  wskazuje  w  protokole  sposób  zapewnienia  konkurencji.  Zatem  Zamawiający, 

aby  wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy Pzp 

w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące 

przesłanki.  Po  pierwsze  Zamawiający  musi  stwierdzić  istnienie  udziału  w  przygotowaniu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  osoby  w  postaci  Pana  W.  G.  oraz  Pani  W.  K.  zostały 

wskazane    w  wykazie  jako  osoby 

–  kluczowi  eksperci  do  realizacji  zamówienia  na 

opracowanie  dokumentacji  i  osoby  te  dalej  pozostają  w  dyspozycji  Zamawiającego.  Nie 

dochodziło również do zmiany kluczowych ekspertów, a zmiana wskazanych osób w wykazie 

jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  -  wymagałaby  zmiany  umowy,  osoby  te  zaś  dalej 

pozostają  w  dyspozycji  Zamawiającego,  co  wskazuje  na  rażący  konflikt  interesów.  Dlatego 

też  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  IDS-BUD  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  24  ust.  10 

ustawy Pzp, a orzeczeniem Izby z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 7

65/19 Izba oddaliła 

zarzut  bezpodstawnego  wezwania  Odwołującego  IDS-BUD  do  ww.  wyjaśnień,  uznając  że 

„czynność ta była prawidłowa i  znajdowała  oparcie  w  informacjach,  którymi  Zamawiający  – 

jako odbiorca 

usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w 

treści  wezwania  z  15  kwietnia  2019  r.  wątpliwość  –  dysponował  w  dacie  podejmowania 

zaskarżonej  przez  Odwołującego  czynności.  Na  wniosek  taki  naprowadza  fakt,  że  sporne 

osoby  zostały  wskazane  zarówno  w  wykazie  osób,  które  będą  uczestniczyć  (podkreślenie 

Izby)  w  wykonaniu 

zamówienia  na  opracowanie  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej 

(dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami 

tymi  dysponował  (umowa  –  dowód  B6),  jak  i  w  złożonym  w  Postępowaniu  wykazie  osób 

(dowód  B2).  Chociażby  z  uwagi  na  te  okoliczności  w  dacie  kwestionowanego  wezwania 

istniała  potrzeba  wyjaśnienia,  czy  w  sprawie  nie  zachodzą  przesłanki  do  zastosowania  art. 

24  ust.  1  pkt  19  Pzp. 

Odwołujący  niewątpliwie  złożył  w  tej  kwestii  wyjaśnienia  i  załączył 

dowody (pisma z 23 

i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w 

ramach  Postępowania.  Stąd,  w  omawianym  zakresie,  Izba  poddała  merytorycznej  kontroli 

jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 

w  zw.  z  art.  24  ust.  1 

pkt  19  Pzp,  nie  stwierdzając  ich  naruszenia  przez  Zamawiającego  i 

oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku)”.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  oświadczenie  SWECO  Consulting  Sp.  z 

o.o. z dnia 3 sierpnia 2019 r. 

złożone na rozprawie wskazuje, że „Według stanu faktycznego, 

do  tej  pory  nie  było  czynnego  udziału  ww.  osób  w  realizacji  I  i  II  etapu  umowy  nr 

744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17

”.  Powyższe  oświadczenie  nie  wyklucza,  że  ww.  osoby  - 

Pan  W.  G.  oraz  Pani  W.  K. 

nie  brały  w  ogóle  udziału  w  realizacji  umowy  na  opracowanie 

dokumentacji  geologiczno-

inżynierskiej.  To,  że  osoby  te  nie  brały  czynnego  udziału  nie 

oznacza,  że  nie  wykonywały  żadnych  czynności,  wobec  powyższego  Izba  –  za 

Zamawiającym – nie dała wiary oświadczeniom złożonym przez Pana G. oraz Panią W. K. . 

Osoby  te 

–  jak  wskazał  Zamawiający  –  nie  zostały  zwolnione  z  pełnienia  swych  funkcji  a 

Zamawiający  ma  w  każdej  chwili  możliwość  skorzystania  z  potencjału  tych  osób  wobec 

szerokiego 

zakresu  świadczonej  umowy.  Jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  Budimex 

podstawą  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  jest 

wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem postępowania, przepis 

ten  nie  odnosi  si

ę  w  żaden  sposób  do  czynnego  udziału  tych  osób  w  przygotowaniu 

postępowania.  

Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym  Budimex,  że  Odwołujący  IDS-BUD 

bagatelizuje  udział  wskazanych  osób  należących  do  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów, 

twierdząc  że  osoby  te  jedynie  podpisywały  bądź  parafowały  dokumenty  będące  wytworem 

pracy projektantów. Zgodzić należało się, że fakt podpisania dokumentacji projektowej przez 

inną  osobę  nie  wyklucza  udziału  ww.  osób  w  przygotowaniu  postępowania  oraz  pełnienia 

funkcji nadzorczych. 

Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma 

znaczenia 

czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności 

bezpośrednich  czy  pośrednich.  Istotne  znaczenie ma  w  ogóle  sam  udział  w  przygotowaniu 

postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce. 

Bez  znaczenia  pozostaje  również  fakt,  że  osoby  te  –  jak  twierdził  Odwołujący  IDS-

BUD 

–  nie  były  pracownikami  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  Istotne  jest  to,  że  osoby  te 

działały  w  imieniu  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  Zauważenia  wymaga,  że  Ustawodawca  w 

sposób  szeroki  określił  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania,  uznając  że 

wykluczeniu  podlega 

wykonawca,  który  samodzielnie  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego 

postępowania,  ale  również  wykonawca  którego  pracownik  bądź  inna  osoba  wykonująca 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług  wykonywała  takie  czynności  na  rzecz  Zamawiającego  –  co  miało  właśnie  miejsce  w 

niniejszym stanie faktycznym. Zatem 

– biorąc pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy Pzp 

– stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z tego artykułu 

nie  ma  znaczenia  rodzaj 

łączącego  wykonawcę  stosunku  umownego  z  osobą  wykonującą 

takie  czynności,  co  zostało  w  sposób  bezpośredni  wyartykułowane  przez  Ustawodawcę  w 

niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego 

postępowania odwoławczego. 

Poza sporem jest 

również to, że Odwołujący IDS-BUD złożył ofertę w przedmiotowym 

postępowaniu.  Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawca  wskazał  Pana  W.  G.  (Ekspert  nr  2  – 

projektant  branży  wodociągowo-kanalizacyjnej)  i  Panią  W.  K.  (Ekspert  nr  3  –  projektant 

branży  konstrukcyjnej).  Wykonawca  w  złożonym  wykazie  osób  oświadczył,  że  dysponuje 

ww.  osobami  bezpośrednio  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych.  Niewątpliwie  zatem  Pan 

W.  G.  oraz  Pani  W.  K. 

–  wobec  wykonywania  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

postępowania  po  stronie  Zamawiającego  –  posiadają  wiedzę  stawiającą  osoby  te,  a  tym 

samym  wykonawcę  z  którym  łączy  ją  umowa  cywilnoprawna  w  sytuacji  uprzywilejowanej, 

wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. 

Jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  Budimex  wykonawca  wobec  wezwania  go  w 

trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp powinien wykazać, że udział wskazanych osób nie zakłóci 

konkurencji. 

Odwołujący  IDS-BUD  wobec  wezwania  Zamawiającego  przedstawił  polemikę, 

uznając że wskazane przez niego osoby nie brały udział w przygotowaniu postępowania. W 

ocenie  Izby 

dokonując  analizy  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  można  dojść  do 

wniosku

, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie 

biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać 

domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania.  Powyższe 

oznacza,  że  wykonawca  powinien  wykazać,  że  udział  Pana  W.  G.  oraz  Pani  W.  K.  nie 

zakłóci  konkurencji.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  IDS-BUD  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie 

wykazał, że udział ww. osób nie zakłóci konkurencji, a składanie dowód w dniu rozprawy nie 

może  być  przez  Izbę  zaakceptowane,  gdyż  obowiązek  wezwania  w  trybie  art.  24  ust.  10 

ustawy  Pzp  należy  do  Zamawiającego  i  powyższa  czynność  powinna  mieć  miejsce  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  na  etapie  postępowania 

odwoławczego. W konsekwencji wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu 

w to

ku postępowania i na tym etapie wykonawca powinien wykazać, że udział wskazanych 

osób nie zakłóci konkurencji. Powyższe stanowisko potwierdza – w ocenie Izby treść art. 24 

ust.  10  ustawy  Pzp,  z  którego  wynika  że  Zamawiający  wskazuje  w  protokole  sposób 

zapewnienia konkurencji. 

Powyższe  stanowisko  potwierdzone  zostało  również  w  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE,  który  zwrócił  uwagę,  że  sytuacja,  w  której  jeden  z  wykonawców  który 

przygotował  dokumentację  przetargową  następnie  bierze  udział  w  postępowaniu  na 

wykonanie  robót  budowlanych,  które  mają  być  zrealizowane  na  jej  podstawie,  może 

naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, 

na  której  spoczywał  obowiązek  wykonania  prac  o  celach  badawczych,  eksperymentalnych, 

naukowych  lub rozwojowych 

związanych z  zamówieniem publicznym na roboty budowlane, 

dostawy  lub  usługi  (zwana  dalej  „osobą  wykonującą  niektóre  prace  przygotowawcze”) 

niekoniecznie  znajduje  się,  w  odniesieniu  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  tego 

za

mówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, 

osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze 

znajdować  się  w  korzystniejszej  sytuacji  przy  sporządzaniu  swojej  oferty  z  powodu 

in

formacji,  które  mogła  uzyskać  w  przedmiocie  danego  zamówienia  publicznego  w  trakcie 

wykonywania  wspomnianych  prac  przygotowawczych.  Wszyscy  oferenc

i  powinni  mieć 

jednakowe  szanse 

przy  sporządzaniu  treści  ich  ofert.  Po  drugie,  wspomniana  osoba  może 

się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak 

słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu 

publicznym  może  ona,  nawet  w  sposób  niezamierzony,  wywrzeć  wpływ  na  jego warunki  w 

sensie  dla  niej 

korzystnym.  Sytuacja  taka  prowadziłaby  do  zniekształcenia  konkurencji 

pomiędzy  oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości  UE  z  3 marca 2005  r. w  sprawach 

połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie).  

W  konsekwencj

i  Zamawiający  zasadnie  wykluczył  Odwołującego  IDS-BUD  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, uznając 

jednocześnie  że  w  niniejszym  postępowaniu  zaistniały  również  podstawy  do  odrzucenia 

oferty  ww.  wykonawcy  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  złożenie  oferty 

przez  tego  wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 

16 ustawy Pzp w ocenie Izby zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak nie miał on wpływu 

na  wynik  tego  postępowania,  gdyż  –  jak  wskazano  powyżej  zasadnym  było  wykluczenie 

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.  

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  IDS-BUD  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp  uznając,  że  ziściły  się  przesłanki  wynikające  z  tego  przepisu.  Zamawiający 

wskazał, że wykonawca oświadczył, że w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu z 

pkt  5.1.1.3  lit  C)  SIWZ  na  stanowisko  Eksperta  nr  7  kierownika  robót  konstrukcyjno-

budowlanych dysponuje osobą o wymaganych kwalifikacjach, tj. Panem M. P. wskazując go 

w  wykazie  osób.  Wskutek  wątpliwości,  jakich  nabrał  Zamawiający  wobec  tej  informacji,  w 

toku wyjaśniania stanu faktycznego, okazało się, że w dacie składania oferty wykonawca nie 

dysponował ww. osobą. W ocenie Zamawiającego jak wynikało z oświadczenia Pana M. P., 

znajdującego się wśród załączników do protokołu postępowania, że Pan M. P. nie pozostaje 

w dyspozycji wykonawcy, gdyż umowa o pracę, która wiązała te strony została rozwiązana 

ze skutkiem na dzień 31 stycznia 2019 r., t.j. 14 dni przed terminem składania ofert. Według 

Zamawiającego  -  jak  wynikało  z  oświadczenia  Pana  P.  nie  zobowiązywał  się  on  w  żaden 

sposób  do  współpracy  z  wykonawcą, która miałaby  mieć miejsce po rozwiązaniu umowy  o 

pracę. Za pozostające w sprzeczności z oświadczeniem Pana P., a tym samym niemożliwe 

do  uwzględnienia,  Zamawiający  uznał  złożone wskutek  wezwania  do  wyjaśnień  w  piśmie z 

dnia 11 marca 2019 r. oświadczenia wykonawcy oraz osób zatrudnionych u wykonawcy, iż 

Pan  M.  P. 

deklarował  kontynuowanie  współpracy  w  toku  rozmowy  telefonicznej.  W  ocenie 

Zamawiającego zatem wykonawca nie dysponował ww. osobą na dzień składania ofert.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  niezasadnie  wykluczył  Odwołującego  IDS-BUD  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie ziściły się przesłanki wynikające z tego 

przepisu.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,  że nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów. 

Przepis  ten 

–  jak  wskazano  powyżej  -  zakłada  kwalifikowaną  postać  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  tj.  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Nie  sposób 

zgodzić  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym  Budimex,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

doszło do zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W 

ocenie Izby 

– w tym stanie faktycznym – owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – 

opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

– nie zostało w żaden sposób wykazane 

w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. 

Jak  wskazał  Odwołujący  IDS-BUD  miał  on  zgodę  na  umieszczenie  Pana  M.  P.  w 

wykaz

ie  osób  –  w  konsekwencji  Odwołujący  dysponował  zgodą  Pana  M.  P.  na  udział  w 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  uzyskał  potwierdzenie  jego  gotowości  do 

uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia.  Powyższe  potwierdza  oświadczenie  Pana  A.  M.  – 

Kierownika Wycen s

półki IDS-BUD S. A. z dnia 11 marca 2019 r., z którego wynika, że odbył 

rozmowę  telefoniczną  z  Panem  M.  P.,  podczas  której  Pan  M.  P.  potwierdził  gotowość  do 

uczestnictwa w realizacji zamówienia, dla której prowadzone jest postępowanie w przypadku 

wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Pan M. P. 

wyraził zgodę na wskazanie go 

jako  kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych  w  ofercie  wykonawcy  składanej  w 

postępowaniu.    Powyższe  oświadczenie  potwierdzają  również  zeznania  Pana  A.  M.,  z 

których  wynika,  że  Pan  M.  P.  nie  wnosił  sprzeciwu  do  poczynionych  ustaleń,  nie 

kwestionował też uprawnień Pana A. M. do prowadzenia takich rozmów, zawierania umów. 

Dodatkowo  także  niniejszą  okoliczność  potwierdzają  zeznania  Pana  M.  P.,  który  zeznał,  iż 

prowadził jedną rozmowę telefoniczną z Panem A. M. Jak wynikało z zeznań świadka Pana 

M. P. 

wyraził on zgodę na umieszczenie go w wykazie osób. Zatem nie ziściły się przesłanki 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  w  związku  z  rażącym  niedbalstwem  wykonawcy  – 

skoro  zapewnienie 

współpracy  Odwołujący  IDS-BUD  otrzymał.  Pan  M.  P.  jest  osobą, 

posiadającą bogate doświadczenie zawodowe oraz niejednokrotnie pełnił funkcję kierownika 

robót konstrukcyjno-budowlanych, zatem musiał zdawać sobie sprawę z tego, że godząc się 

na  umieszczenie  j

ego  osoby  w  wykazie  osób,  które  będą  realizowały  zamówienie  w 

przyszłości  zgodził  się  na  realizację  tego  zamówienia  oraz  miał  świadomość,  że 

postępowania  takie  trwają  nawet  kilka  lat.  Izba  nie  dały  wiary,  aby  wyrażenie  zgody  przez 

Pana M. P. 

miało ograniczenie czasowe, gdyż logika oraz doświadczenie życiowe wskazują, 

że  udział  w  takich  postępowaniach  wiąże  się  z  gotowością  do  przystąpienia  do  realizacji 

zamówienia.  Odnosząc  się  do  oświadczeń  Pana  M.  P.  z  dnia  25  lutego  2019  r.  zauważyć 

należy,  że  oświadczenia  te odnoszą się do  daty  składania ofert czyli  13  lutego 2019 r,  a z 

zeznań świadków wynika że Pan M. P. wyraził zgodę na umieszczenie jego osoby w wykazie 

osób skierowanych do realizacji zamówienia, a tym samym wyraził wolę dalszej współpracy 

z  Odwołującym  IDS-BUD.  Ponadto  zauważenia  wymaga  również  okoliczność  -  skoro  taka 

umowa  nie  została  zawarta  przez  strony  -  że  Pan  M.  P.  nie  interesował  się  –  wobec 

umieszczenia  jego  osoby  w  wykazie  osób  –  niniejszą  kwestią,  nie  próbował  wyjaśniać 

niniejszych  okoliczn

ości  z  Odwołującym  IDS-BUD,  co  potwierdza,  że  wyraził  gotowość  do 

dalszej  współpracy  z  ww.  podmiotem.  Trudno  zatem  przypisać  Odwołującemu  IDS-BUD 

rażące  niedbalstwo  skoro  –  co  jest  bezsporne  –  współpraca  z  Panem  M.  P.  dotychczas 

przebiegała  pozytywnie,  a  Pan  M.P.  –  będąc  osobą  zaufaną  -  nie  został  zwolniony  z 

obowiązku  świadczenia  pracy  wobec  rozwiązania  umowy  o  pracę.  Powyższe  okoliczności 

nie wskazywały na konieczność sformalizowania umowy zawartej z Panem M. P. . 

W ocenie Izby

, aby wykluczyć wykonawcę z  postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  16  ustawy  Pzp  muszą  zaistnieć  okoliczności  niebudzące  żadnych  wątpliwości  oraz 

kumulatywnie wystąpić przesłanki wynikające z ww. przepisu, czego nie można powiedzieć o 

okolicznościach niniejszej sprawy – w szczególności nie można w okolicznościach niniejszej 

sprawy  przypisać  Odwołującemu  IDS-BUD  rażącego  niedbalstwa,  wobec  wyrażenia  zgody 

przez Pana M. P. na umieszczenie go w wykazie a tym samym zgody 

na dalszą współpracę. 

Jednocześnie wobec ziszczenia się przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy Pzp naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik 

tego postępowania a odwołanie podlegało oddaleniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  po

stępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. N

r 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:   

…………………… 

……………………. 

…………………......