Sygn. akt: KIO 1447/19
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 26 lipca 2019 r. przez wykonawcę
UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale wykonawcy ZBROJOWNIA Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-
421 Piątnica
Poduchowna
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
p
rzy udziale wykonawców Kaliber Sp. z o.o., ul. M. Kolbego 16, 02-781 Warszawa;
Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. Grobickiego 23,
26-617 Radom
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w rozpatrywanym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” w rozdziale XIV w zakresie kryterium K3 – „Kompatybilność”, przy czym
pozostawiając możliwość wyboru Zamawiającemu co do zmiany:
a) albo
poprzez usunięcie wskazanego kryterium i skorygowanie wag pozostałych
kryteriów (jako czynności najdalej idącej) albo
b) poprzez
usunięcie odniesienia do: „(…) broni wprowadzonej na uzbrojenie
Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r.
w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie
na wyposażeniu funkcjonariuszy. (…)” z uwagi chociażby na uznaniowość wpisu
dokonywanego na listę prowadzoną mocą tej decyzji i w konsekwencji
dostosowanie opisu kryterium K3
– „Kompatybilność” do nakazanego usunięcia
(jako czynność będąca skutkiem ograniczonego zakresu w jakim został
rozpatrzony zarzut, podnoszony bowiem w ramach zarzutu aspekt posiadanie
przez
Zamawia
jącego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu
przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni był, w ocenie Izby,
spóźniony i nie podlegał rozpoznaniu) albo
c)
poprzez usunięcie odniesienia do: „(…) broni wprowadzonej na uzbrojenie
Po
licji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r.
w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie
na wyposażeniu funkcjonariuszy. (…)” (jak wyżej) i odniesienie opisu kryterium K3
– „Kompatybilność” stricte do cech przedmiotowych np. odnośnie
kompatybilności z posiadaną amunicją zgodną z wymogami NATO, C.I.P., SAAMI
lub innymi elementami sprzętowymi, chociażby do akcesorii, czy osprzętu takiego
jak np. celownik laserowy, oświetlenie taktyczne, wskaźnik lub oświetlenie celu,
który jest montowany na szynie montażowej o określonym standardzie, czy też
innego elementu, którego posiadanie zwiększy jego walory użytkowe i pozwoli
wykorzystać stany magazynowe Zamawiającego. Jednocześnie, w wypadku
zmiany opisu kryterium K3
– „Kompatybilność” w sposób wskazany powyżej
w sentencji lit. b lub c, Izba
nakazuje zmniejszenie wagi tego kryterium poniżej
i skorygowanie wag pozostałych kryteriów, uznając w tym zakresie, że
Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także w odwołaniu wagę tego
kryterium, nie tylko sam jego opis.
W rezultacie nakazując także zmianę treści
ogłoszenia o zamówienia w zakresie zmiany wagi tego kryterium i skorygowania
wag pozostałych kryteriów.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa na rzecz
UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka
kwotę
00 zł 00 gr
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1447/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Dostawa pistoletów samopowtarzalnych kal. 9x19 mm
Parabellum”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.07.2019 r. pod nr 125-305031 przez Skarb Państwa,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa zwanym dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 16.07.2019 r.
Zamawiający opublikował na swojej platformie elektronicznej
(https://kgpolici
a.ezamawiajacy.pl/)
modyfikacje
postanowień
Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 26.07.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) UMO Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka zwana dalej:
„UMO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wniosło odwołanie na treść modyfikacji postanowień SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał
w
tym
samym
dniu
(poprzez
platformę
elektroniczną
https://kgpolicia.ezamawiajacy.pl/
Stwierdził, że wniósł odwołanie wobec czynności
i zaniecha
ń Zamawiającego polegających na - sporządzeniu SIWZ obowiązującej
w p
ostępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po modyfikacji SIWZ
w trybie art. 38 ust 4 Pzp, z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art.
91 ust 2 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w sposób
prowadzący do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób
niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu - dokonania
zmiany zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ w sposób zgodny z żądaniami
zawartymi w treści odwołania - tj. poprzez ich usunięcie i w konsekwencji skorygowanie wag
pozostałych kryteriów przy uwzględnieniu powyższego żądania.
Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ dostawę pistoletów
samopowtarzalnych kal. 9x19
mm Parabellum w ilości 4 666 kompletów w ramach
zamówienia podstawowego (gwarantowanego) oraz do 1 000 kompletów w ramach
zamówienia opcjonalnego. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku
nr 2 do SIWZ Specyfikacja Techniczna nr 13/U/BLP/KGP/2019. Zgodnie z pierwotnym
brzmieniem SIWZ (utrzymanym jedynie w zakresie wag kryteriów w tym nazwy kryteriów)
w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamierzał zastosować następujące
kryteria oceny ofert i ich znaczenie:
Nazwa
kryterium
Kryteria przyznawania punktów
Waga
Sposób oceny
K1
Cena oferty brutto (zamówienia
po d stawo wego/ gwarantowanego)
Minimalizacj
a
K2
Okres gwarancji
Wg opisu
K3
Kompatybilność
Wg opisu
K4
Żywotność
Wg opisu
K5
Niezawodn
ość
Wg opisu
Jak wynika z powyższego zestawienia, poza kryterium kosztowym, Zamawiający
preferuje w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, warunki kontraktowe, takie jak
zaoferowany wydłużony w stosunku do podstawowego okres świadczeń gwarancyjnych oraz
parametry techniczno-
u żytko we zaoferowanych pistoletów. Odwołujący nie zgłaszał
żadnych zastrzeżeń względem powyższych kryteriów oceny, prowadzących faktycznie do
wyboru uzbrojenia o najwyższych, dostępnych na rynku uzbrojenia o przeznaczeniu
policyjnym, parametrach.
Przedmiotem zarzutu odwołania jest wyłącznie kryterium oceny
ofert określone w SIWZ jako „Kompatybilność”. Jak wynika z zestawienia wag kryteriów
oceny, znaczenie tego kryterium jest na poziomie takim samym jak suma wag kryteriów
odnosz
ących się wprost do właściwości oferowanej broni (suma kryterium „Żywotność" oraz
„Niezawodność”).
W pierwotnym brzmieniu SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach
kryterium „Kompatybilność” przewidywany był następujący sposób punktacji ofert: Sposób
obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium
„K3 - Kompatybilność” - waga 20°/o (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów).
Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni
wprowadzonej na uzbrojenie Policji w ilości ponad 900 szt.
W wyniku modyfikacji SIWZ jaka
została dokonana pismem z 16.07.2019r.
Zamawiający dokonał zmiany powyższego opisu i ostateczne, kwestionowane obecnym
odwołaniem, brzmienie SIWZ otrzymało następującą postać: Jest:
„K3 - Kompatybilność” - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów).
Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji de
cyzją nr 253 Komendanta
Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia
Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy
Zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa"
jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert
z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia
zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie
najkorzystniejszej ekonomicznie.
Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego
zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną,
właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich
użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki.
Zg
odnie z ustawą Pzp - art. 91 ust 2 Pzp:
2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne (...)
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Przywołał stanowisko doktryny - Kołecki Mikołaj, Nowicki Józef Edmund, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV: „Kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu
zamówienia będą kryteria dotyczące właściwości zamówienia (parametry techniczne,
właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, w tym efektywność
energetyczna przedmiotu zamówienia), warunków realizacji zamówienia (serwis
posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak: termin dostawy, sposób
dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji), dostępności przedmiotu zamówienia dla
osób niepełnosprawnych, uwzględniania potrzeb użytkowników, a także udziału osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli ich kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.”. Podobnie: Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany:
„Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego
uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający
zasady równego traktowania wszystkich wykonawców”. Wskazał na orzecznictwo KIO, tj.
wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1611/18, wyrok KIO z 29.06.2016 r., sygn. akt: KIO
czy też wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1611/18.
Zarówno pierwotnie opisane w SIWZ kryterium jak i kryterium po zmianie nie jest
w ocenie Odwołującego kryterium odnoszącym się do przedmiotu samego aktualnego
postępowania, bowiem ten obejmuje dostawy nowej broni, a tymczasem preferencja
Zamawiającego dotyczy oferowania sprzętu wcześniej już dostarczonego do Zamawiającego
a precyzyjniej:
„ (...)broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta
Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia
Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (…)”
W ocenie Odwołującego aktualne kryterium ma charakter w oczywisty sposób
naruszającego zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 Pzp - tj. zasady
równości oraz uczciwej konkurencji, preferując de facto dotychczasowych dostawców
pistoletów samopowtarzalnych do Zamawiającego, co wskazuje na podmiotowy charakter
tego kryterium oceny ofert, których stosowania zakazuje wprost art. 91 ust. 2 Pzp.
Podniósł, że jak wskazuje art. 91 ust. 2c Pzp kryteria oceny ofert są związane
z
przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą dostaw, które mają być zrealizowane w ramach
tego zamówienia, tymczasem powyższe kryterium wprost dotyczy uprzednich
zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw. W ocenie Wykonawcy kryterium to nie jest
związane z przedmiotem aktualnego zamówienia, podczas gdy takiego właśnie charakteru
kryteriów wymaga. Zgodnie z definicją słownikową pojęcia „kompatybilny” (Słownik Języka
Polskiego PWN) oznacza ono -
„odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod
każdym względem”.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyartykułował swoje wymagania
odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący w treści
Specyfikacji technicznej pistoletów Załącznik nr 2 do SIWZ. To w tym dokumencie
Zamawiający określił wymagania jakie stawia wobec oferowanych przez Wykonawców
pistoletów. Parametry te Odwołujący uznaje za faktyczny opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego określony w sposób umożliwiający dokonanie wyceny i złożenie oferty
w p
ostępowaniu. Tymczasem wskutek zastosowania kwestionowanego kryterium oceny
ofert, w sposób pomijający cechy i parametry techniczne oraz użytkowe zamawianej broni,
Zamawiający preferuje, w dodatku w sposób nieuzasadniony, broń już posiadaną przez
Policję, co istotne posiadaną w dowolnej, nawet marginalnej ilości.
Już sam opis kryterium zawarty w treści SIWZ wskazuje na asekuracyjne
uzasadnienie dla zastosowania kryterium, zgodnie z SIWZ ma być ono uzasadnione
następującymi względami:
chęć unifikacji broni posiadanej przez Policję,
- standaryzacji uzbrojenia Policji,
posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego,
personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni.
Odnosząc się do poszczególnych elementów uzasadnienia zastosowania kryterium
oceny ofert zawartych w SIWZ:
a) unifikacja
Definicja słownikowa określenia „unifikacja" wskazuje że dotyczy ujednolicenia
czegoś, sprowadzenia do jednej postaci lub do jednej normy; scalenie różnych elementów
w jedną całość; zintegrowanie, zjednoczenie. Pierwotnie Zamawiający punktował w ramach
tego kryterium na poziomie 20 pkt uprzednie dostawy do Zamawiającego na poziomie co
najmniej 900 szt. (przedmiot zamówienia z opcjami liczy sobie 5666 szt. (z opcją 1000 szt.) a
ilość ta miała się zunifikować - czy raczej preferowana była unifikacja, z bronią posiadaną już
w ilości min. 900 sztuk. Po zmianie kryterium sytuacja stała się jeszcze bardziej oczywista,
pod pozorem unifikacji w stosunku do posiadanego uzbrojenia, Zamawiający zamierza
przyznawać dodatkowe punkty z tytułu samego faktu wpisania konkretnej broni na listę
zawartą w decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji. Tym samym punktacja oparta jest
na samym fakcie wpisania określonego typu/modelu na listę i w zupełności abstrahuje od
ilości posiadanego przez Zamawiającego sprzętu wpisanego na listę. Punktacja ma
charakter zautomatyzowany -
sprzęt jest wpisany na listę= 20 pkt. Zatem nawet w przypadku
gdy broń która znajduje się na liście, jest bronią posiadaną w symbolicznych ilościach,
wykonawca taką broń oferujący uzyska dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert,
co nie ma nic wspólnego z procesem unifikacji.
b) standaryzacja uzbrojenia.
Analogicznie do powyższych wniosków, trudno uznać za standaryzację sytuację gdy
wpisana
na listę broń jest w zdecydowanie mniejszej ilości [marginalnej) niż przedmiot
aktualnego zamówienia. Nie stanowi kryterium wpisu na listę powołanej Decyzji ilość
posiadanego sprzętu. Na takiej zasadzie i kierując się takim uzasadnieniem posiadając 1
sztuk
ę broni która jest użytkowana przez funkcjonariuszy i wpisana na listę, wykonawca taką
broń oferujący w przetargu uzyskuje w kryterium 20 pkt. Można podsumować ten argument
stwierdzeniem, że z uwagi na skalę aktualnego zakupu to on wyznaczy standard uzbrojenia
policji.
c)
posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego.
Zwrócić należy uwagę na fakt, że już posiadane aktualnie przez Zamawiającego
zaplecze obsługowo - naprawcze zasadniczo pozwoli na utrzymanie, serwisowanie oraz
naprawy zarówno asortymentu już posiadanego przez Zamawiającego jak i aktualnie
zamawianego.
W przypadku materiałów eksploatacyjnych jak i części zamiennych do
zamawianej broni będą one musiały być kupowane przez Zamawiającego na tych samych
zasadach jak w przypadku posia
danej aktualnie broni i to bez względu na to jaka broń
zostanie Zamawiającemu dostarczona. Tym samym argument powyższy nie uzasadnia
zastosowanej punktacji w kryterium oceny ofert.
Dodatkowo, zgodne z Załącznikiem nr 2 do SIWZ „pistolet musi charakteryzować się
wysoką niezawodnością, odpornością na intensywne użytkowanie w trudnych warunkach
oraz nieskomplikowaną i łatwą w obsłudze konstrukcją”. Wskazał na długotrwały okres
świadczeń gwarancyjnych zarówno w zakresie wymaganym - aż 10 lat jak i ewentualnie
dodatkowo punktowanym w ramach kryterium okres gwarancji:
Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium: „K2 - Okres gwarancji na
oferowany przedmiot zamówienia” - waga 10% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać
10 punktów).
okres gwarancji 10 lat - 0,0 pkt.,
okres gwarancji 11 lat - 2,5 pkt,
okres gwarancji 12 lat - 5,0 pkt.,
okres gwarancji 13 lat - 7,5 pkt.,
okres gwarancji 14 lat - 10,0 pkt. W ten sposób Zamawiający zabezpiecza się
w zakresie trwałości i kosztów obsługi serwisowo-gwarancyjnej.
d)
posiadanie personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni.
W
zakresie szkolenia w zakresie obsługi technicznej i napraw broni - zgodnie z SIWZ, bez
względu na to jaka broń (czy już posiadana przez Zamawiającego i znajdująca się na liście
czy też nie) zostanie zaoferowana - Zamawiający wymaga aby Wykonawca zamówienia
przeprowadził szkolenie mechaników dla maksymalnie 80 osób, w zakresie napraw
warsztatowych broni. Tym samym taki sam proces szkolenia techników będzie dotyczył
każdego z wykonawców, który uzyska zamówienie i każdego z zaoferowanych produktów.
W szczególności, nie będzie zwolniony z przeprowadzenia takiego szkolenia także
wykonawca, który zaoferuje posiadany już przez Zamawiającego asortyment. Na marginesie
można dodać, że budowa i konstrukcja wymagana przez Zamawiającego w SIWZ
oferowanego pistoletu powoduje, że proces obsługi techniczno-warsztatowej każdego
z wchodzących w grę pistoletów jest na bardzo zbliżonym poziomie. W zakresie szkoleń
strzeleckich samych funkcjonariuszy, z uwagi na rodzaj wymaganej konstrukcji i jej
zunifikowane bez względu na oferowany model broni i jej producenta, obsługa broni nie różni
się istotnie i nie powoduje dodatkowych nieuzasadnionych kosztów w przypadku dostawy
nowego modelu broni.
Wskazał także, że z uwagi na wymóg wyposażenia pistoletu w szynę
montażową - dla akcesoriów (oświetlenie taktyczne, wskaźnik laserowy itp.) z systemem
mocowania wg. standardu Picatinny MIL-STD-
1913, odnośnie wskazanych akcesoriów do
broni, mogą być montowane i używane do oferowanej w przetargu broni akcesoria
uniwersalne -
tj. bez względu na ich producenta. Tym samym zakup odmiennego pistoletu
niż posiadane aktualnie, nie spowoduje, że akcesoria od już posiadanej broni nie będą mogły
być używane z nowymi pistoletami. Podkreślił, że z uwagi na charakter powyższego
parametru jako kryterium oceny ofert, stanowi ono jedynie wyraz preferencji Zamawiającego,
innymi słowy Zamawiający liczy się i godzi z tym, że zostanie zaoferowany asortyment, który
nie był wcześniej dostarczony i nie znajduje się na liście, a mimo to akceptuje taką sytuację.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że kryterium to w swoim skutku nie prowadzi do
założonego efektu. Wskazał, że mamy do czynienia z bardzo dużym jednostkowym zakupem
asortymentu dla Policji, która z pewnością chciałaby użytkować z jednej strony sprzęt
nowoczesny i o najwyższych dostępnych parametrach, a z drugiej, preferuje jednak
rozwiązania które takimi nie są, bowiem za zaoferowanie właśnie takie sprzętu można
uzyskać maksymalną dostępną punktację. W realiach postępowania można wręcz
stwierdzić, że Zamawiający zamiast otwierać się na nowe technologie i nowe produkty
możliwości, w sposób zupełnie nieuzasadniony zamyka się na nie. Podkreślił, że analizując
ceny rynkowe asortymentu będącego przedmiotem zamówienia, ceny tej klasy broni są
zbliżone. Tym samym preferencja zawarta w kryterium oceny ofert powoduje, że udział
w postępowaniu i realne konkurowanie ze sprzętem spełniającym wymagania i kryteria
techniczne nawet w maksymalny premiowany w pozostałych kryteriach sposób, jednak nie
stosowanym uprzednio w Policji w dowolnej ilości, jest działaniem bezcelowym
i pozbawionym ekonomicznego uzasadnienia.
Odnosząc się do określonego w SIWZ
uzasadnienia zastosowania kryterium, w ocenie Wykonawcy, uzasadnienie to jest pozorne
a w rzeczywistości jedynym jego uzasadnieniem jest preferowanie dotychczasowych
wykonawców i dostarczonego przez nich asortymentu. Wskazał ponadto, że przedmiot
zamówienia obejmuje ukompletowanie zawierające m.in. magazynek - 2 szt., zestaw do
czyszczenia i konserwacji [co najmniej: wycior, szczoteczka) 1 szt., pudełko transportowe.
Dodatkowo broń jest użytkowana z zastosowaniem standardowej amunicji posiadanej przez
Zamawiającego [9x19 mm Parabellum), stąd zmiana produktu nie powoduje bezużyteczności
zastosowania posiadanych stanów magazynowych amunicji czy jej zamienności i możliwości
wykorzystania w posiadanych j
uż pistoletach.
Odnośnie decyzja nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r.
w sprawie ustalenia wzo
rów i typów uzbrojenia Policji. Stwierdził, że jak wynika ze
zmodyfikowanego brzmienia opisu kryterium, podstawą uzyskania dodatkowej punktacji ma
być sam fakt wpisania oferowanej w przetargu broni na listę stanowiącą załącznik do Decyzji
Komendanta.
Odnośnie samej listy i wpisu na nią określonego uzbrojenia, sama Decyzja nr
253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów
i typów uzbrojenia Policji ze zmianami, została wydana na podstawie § 2 rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 28 listopada 2014 r. w sprawie uzbrojenia Policji (Dz.
U. poz. 1738). Wskazane Ro
zporządzenie z kolei zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji.
Rozporządzenie wskazuje, że: § 1. Na
u
zbrojenie Policji składają się: 1) broń palna bojowa: pistolety; rewolwery, strzelby, pistolety
maszynowe, karabinki, karabiny, karabiny maszynowe, granatniki;
zaś zgodnie z § 2 tego
Rozporządzenia - wzory i typy uzbrojenia, o którym mowa w § 1 pkt 1-ustala Komendant
Główny Policji. Z kolei zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161, 125, 1091) Minister właściwy do spraw wewnętrznych określa,
w drodze rozporządzenia: uzbrojenie Policji. Stwierdził, że nie ulega w świetle powyższe jak
również w świetle faktu, że wpis na listę to jedynie podstawa do uzyskania punktacji
w ramach kryterium oceny ofert, nie warunkuje możliwości użytkowania broni przez
funkcjonariuszy. W szczególności, występuje na stanie uzbrojenia funkcjonariuszy Policji
broń, która nie jest wymieniona na liście jak również przypadki, gdy broń jest na liście, ale nie
jest użytkowana. Jak pokazuje przypadek jednej z ostatnich zmian na liście - Decyzją Nr 349
z dnia 13 listopada 2018 r. zmieniająca decyzję w sprawie ustalenia wzorów i typów
uzbrojenia Policji dodano nowy pistolet: "12) REX Zerol - we wszystkich odmianach.".
Powyższe było konsekwencją rozstrzygniętego w 2018r. przetargu na dostawy pistoletów
w wyniku którego dokonano zakupu tej właśnie broni. Co istotne przy części pozycji z listy
występuje dopisek - we wszystkich odmianach - zatem nie jest istotne o jaką odmianę
sprzętu chodzi.
Z kolei jak wynika z samego faktu, że Zamawiający pierwotnie w przedmiotowym
przetargu w ogóle nie powoływał się na Decyzję i ani nie warunkował złożenia oferty od tego
aby pistolety znajdowały się na liście - to czy broń na liście znajduje się czy też nie w fazie
przetargu (ani później) nie ma znaczenia dla możliwości jego eksploatacji w służbie policji.
Konsekwentnie w odniesieniu do kryterium oceny ofert po modyfik
acji, Zamawiający
dopuszcza także broń, która na liście się nie znajduje.
Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, że powołane przepisy ani nie określają podstawy
do wpisu na listę ani nie warunkują użytkowania broni od wpisu ani też nie wskazują wprost,
że sam fakt wpisu musi mieć związek z faktem posiadania/czy też zamiaru posiadania
określonego typu broni. Podsumowując, mając powyższe na względzie, uznał, że wpis na
listę określonej broni wraz z faktem użytkowania wpisanej na listę broni (w dowolnej ilości)
nie
powinien być podstawą preferencyjnego traktowania w procedurze przetargowej,
w dodatku przetargu nieograniczonym.
Sam fakt tego, że na dzień dzisiejszy lista obejmuje
12 pozycji nie oznacza, że jest podstawą do uznania, że mamy do czynienia
z konkurencyjnością, jaki jest bowiem powód nie uzyskania tak znacznej (w naszej ocenie
przesądzającej o wyniku postępowania) punktacji w zakresie kryterium sprzętu poza listą,
a który spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym wszystkie wymagania techniczno-
jakościowe.
W
ocenie Odwołującego, kryterium kwestionowane powyżej jako naruszające wprost
Pzp, winno być z SIWZ usunięte, tylko bowiem w ten sposób przywrócona zostanie
zgodność postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a dodatkowo, tylko w taki
sposób Zamawiający dokona w postępowaniu czynności wyboru oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit a) Pzp
zgodnie z którym - najkorzystniejsza
oferta -
to oferta która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się przedmiotu do zamówienia publicznego. Jak wskazuje opinia prawna
Prezesa UZP:
"Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście
wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia"
podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art 91 ust 2 Pzp określone przez zamawiającego kryteria
oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż Zamawiający nie
może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej
usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Na marginesie wskazał, że sytuacja dotycząca
kwestionowanego,
zmodyfikowanego
kryterium,
przypomina
poszukiwanie
przez
Zamawiającego właściwego narzędzia dla uzasadnienia powodu punktacji, a nie wynika
z uzasadnionych obiektywnych przyczyn.
Zamawiający w dniu 29.07.2019 r. wezwał (e-miałem oraz na platformie
elektronicznej -
https://kgpolicia.ezamawiajacy.pl/) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 29.07.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) –
ZBROJOWNIA Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-
421 Piątnica zwana dalej:
„ZBROJOWNIA Sp. z o.o." albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niewątpliwie
Zbrojownia Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla UMO Sp. z
o.o., gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp, interes
Zbrojownia Sp. z
o.o. doznaje uszczerbku, bowiem w szczególności naruszający zasady
udzielenia
zamówienia
publicznego
sposób
określania
przez
zamawiającego
kwestionowanego kryterium oceny ofert, utrudnia Zbrojownia Sp. z o.o. z naruszeniem Pzp,
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i w praktyce powoduje, że złożenie
w nim oferty jest czynnością nieuzasadnioną ekonomicznie. Broń jaką zamierza zaoferować
Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu Zbrojownia Sp. z o.o., spełnia wszystkie
wymagania
graniczne jak również pozwala na uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach
pozostałych przedmiotowych kryteriów oceny ofert, a wyłączenie w skutek zastosowania
przez zamawiającego powołanego kryterium oceny ofert, a wyłącznie w skutek zastosowania
przez Za
mawiającego powołanego kryterium, pozbawiony jest realnej możliwości
konkurowania w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia, bowiem pomimo możliwości
uzyskania punktacji w ramach wszystkich kryteriów poza cenowych, Wykonawca nie
zniweluje zaoferowaną ceną asortyment, różnicy pomiędzy ofertami wynikającej z kryterium
kompatybilności.
W dniu 31.07.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) – Kaliber Sp. z o.o.,
ul. M. Kolbego 16, 02-781 Warszawa zwana dalej:
„Kaliber Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zamawiający wskazał w SIWZ kryteria przyznawania punktów w sposób
zgodn
y z przepisami prawa, wyczerpująco przedstawiając ich znaczenie, w szczególności
w zakresie kryterium „Kompatybilności”. Zamawiający dokonał zmiany opisu kryterium
„Kompatybilności” w celu wyeliminowania wątpliwości z tym związanych, które mogły
powstać przy pierwszym opisie tego kryterium. Niewątpliwie istotne jest, aby Zamawiający
dążył do unifikacji broni posiadanej przez Policję. SIWZ przedmiotowego przetargu preferuje
swoimi wymaganiami pistolet nowoczesny, ergonomiczny i bezpieczny, Wbrew temu, co
twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie pomija cech i parametrów technicznych i użytkowych
zamawianej broni, ani nie preferuje broni już posiadanej przez Policję. Zamieszczona
w kryteriach oceny „Kompatybilność” w połączeniu z wymogami SIWZ w zakresie
specyfikacji technicznej preferuje zakup nowoczesnej broni na wzór broni używanej w Policji
przez ponad 80 % personelu wg informacji zamieszczonej na stronie:
Zamawiający zasadnie wskazuje, że kryterium „Kompatybilności” ma znaczenie dla
następnych zakupów broni nie tylko ze względu na specyfikację techniczną broni, ale także
ze względów ekonomicznych. Policja posiada odpowiednie zaplecze obsługowo - naprawcze
i posiada personel przeszkolony w zakresie obsługi technicznej i napraw broni. Ze względu
na powyższe zasadne jest wprowadzenie kryterium, które pozwoli wykorzystać ten potencjał.
Ponadto, wbrew temu, co sugeruje Odwołujący, Zamawiający wprowadził jednoznaczne
zapisy odnośnie broni znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, wskazując na
decyzję nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia
wzorów i typów uzbrojenia Policji. Trudno w tej sytuacji uznać, że Odwołujący się ma
problem z ustaleniem, jakie wzory i typy uzbrojenia znajdują się aktualnie na wyposażeniu
Policji i w związku z tym ma wątpliwości co do tego, jaki wzór i tym broni ma zaoferować, aby
była ona zgodna z bronią znajdującą się aktualnie na wyposażeniu Policji. Kryterium
„Kompatybilności” nie narusza zasady równości i konkurencyjności, nie daje też podstawy do
preferencyjnego traktowania w procedurze przetargowej. Zamawiający ustalił obiektywne
kryteria, które odnoszą się do wszystkich oferentów w taki sam sposób. Nie można czynić
zasadnego zarzutu w zakresie kryterium „Kompatybilności", skoro obiektywnie kryterium to
może spełnić każdy oferent, w tym Odwołujący. Uwzględniając okoliczność, że Zamawiający
oczekuje dostawy broni nowoczesnej (od wielu lat konstrukcja broni i jej technika oraz
technologia produkcji broni i ergonomia tej broni, szczególnie pistoletów, nie uległy
zasadniczej zmianie) i bez narus
zenia zasad określonych w Pzp wskazał kryteria, jakimi
będzie się kierował przy wyborze oferty, nie można uznać, że Zamawiający przy
sformułowaniu kryteriów przyznawania punktów w zakresie kryterium „Kompatybilności”
dopuścił się naruszenia art. 7 Pzp czy art. 91 Pzp.
W dniu 01.08.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) – Fabryka Broni „Łucznik"
- Rad
om Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. Grobickiego 23, 26-617 Radom zwana dalej:
„Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że
zgodnie z tr
eścią art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a je
żeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Terminy do wniesienia odwołania w postępowaniu odwoławczym,
zastrzeżone w art. 182 PZP mają zatem charakter terminów zawitych, co oznacza, że
w przypadku ich przekroczenia nie podlegają one przywróceniu (przedłużeniu). Dochowanie
terminu przy wnoszeniu odwołania podlega badaniu z urzędu przez skład orzekający KIO.
Wniesienie odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje
odrzuceniem odwołania. W realiach niniejszej sprawy Odwołujący w dniu 26.07.2019 r.
wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: sporządzeniu
SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po
modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp
. Abstrahując od faktu, że Odwołujący w treści
swojego odwołania nie wskazał żadnej czynności, której w niniejszym postępowaniu
zaniechał Zamawiający (a więc w tym zakresie odwołanie należy uznać za całkowicie
bezprzedmiotowe), to jednocześnie wskazał czynność, która w jego ocenie naruszyła
przepisy Ustawy tj. wskazał na (rzekome) „sporządzenie SIWZ obowiązującej
w Postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po modyfikacji SIWZ
w trybie art. 38 ust. 4 Pzp
, z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący wyraźnie więc wskazał w treści swojego odwołania, że tą czynnością, niezgodną
rzekomo z zasadami udzielania zamówień publicznych jest sporządzenie SIWZ
obowiązującej w postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", a nie
modyfikacja przedmiotowego kryterium dokonana prze
z Zamawiającego w dniu 16.07.
2019 r.
Potwierdza to nie tylko literalne brzmienie sformułowanej czynności, w stosunku do
której zostało złożone odwołanie, ale także zarzuty odwołania oraz jego wnioski. Wskazał, że
w treści odwołania zostało zarzucone Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 91 ust. 2 Pzp
poprzez „określenie kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w sposób
prowadzący do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób
niepowiązany z przedmiotem zamówienia". Znamienne jest przy tym to, że Odwołujący
zredagował swój zarzut w sposób identyczny, jak w treści odwołania wniesionego w dniu
2019 r., co tylko potwierdza, że kwestionuje pierwotne postanowienia specyfikacji
i kryterium „Kompatybilność", jako całość, a nie dokonaną w dniu 16.07.2019 r. modyfikację
SIWZ. Ponadto, nie wskazał na naruszenie przepisów Pzp (art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91
ust. 2 Pzp
) poprzez zmodyfikowanie kryterium „Kompatybilność", o ile modyfikacja ta
prowadzić mogła do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji, a po raz kolejny
(tak jak w treści odwołania z 12.07.2019 r.) nawiązał do przyjętego pierwotnie kryterium
i jego uzasadnienia.
Na to, że Odwołujący we wniesionym w dniu 26.07.2019 r. odwołaniu
kwestionuje pierwotne postanowienia specyfikacji i kryterium „Kompatybilność", jako całość,
a nie
dokonaną w dniu 16.07.2019 r. modyfikację SIWZ, wskazuje m.in.:
- fakt powielenia (przekopiowania w zasadzie)
zdecydowanej większości argumentacji
dotyczącej zasadności samego zastrzeżenia w SIWZ kryterium oceny ofert
„Kompatybilność",
stanowisko Odwołującego, że „przedmiotem zarzutu odwołania jest wyłącznie kryterium
oceny ofert określone w SIWZ jako „Kompatybilność" - vide: uzasadnienie odwołania z dnia
26 lipca 2019 r. str. 5,
a więc kryterium jako całość, a nie jego modyfikacja (I),
stanowisko Odwołującego, że „w wyniku modyfikacji SIWZ jaka została dokonana pismem
z 16.07.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany powyższego opisu i ostatecznie,
kwestionowane obecnym odwołaniem, brzmienie SIWZ [a nie brzmienie jedynie
w zmodyfikowanej części specyfikacji - przyp. autora] otrzymało następującą postać:..." -
vide: uzasadnienie odwołania z dnia 26 lipca 2019 r. str. 5,
stanowisko Odwołującego, że „zarówno pierwotnie opisane w SIWZ kryterium jak
i kryterium po zmianie nie jest w ocenie Odwołującego kryterium odnoszącym się do
przedmiotu samego aktualnego postępowania, bowiem ten obejmuje dostawy nowej broni,
a tymczasem preferencja Zamawiającego dotyczy oferowania sprzętu wcześniej już
dostarczonego do Zamawiającego" - vide: uzasadnienie odwołania z dnia 26 lipca 2019 r.
strona 8,
a przecież punktacja za „zaoferowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie
Policji"
była już w pierwotnym brzmieniu specyfikacji i nie została zmodyfikowana przez
Zamawiającego. Dlatego nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska, aniżeli to, że
argumentacja
i sformułowane przez Odwołującego zarzuty odwołania, nie nawiązują ani
bezpośrednio, ani nawet pośrednio do dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji
kryterium, a ponownie (tak
, jak w treści odwołania z 12.07.2019 r.) zmierzają do
zakwestionowania ujętego pierwotnie w treści SIWZ punktowania w ramach kryterium
„Kompatybilność" broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji oraz wskazanej przez
Zamawiającego potrzeby unifikacji posiadanej broni, standaryzacji uzbrojenia Policji,
posiadania przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego czy personelu
przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni (a to było już kwestionowane
w ramach uprzednio wniesionego odwołania, które zostało cofnięte przez Odwołującego
w całości, co oznacza, że na obecnym etapie nie tylko nie może on kwestionować przyjętego
przez Zamawiającego kryterium „Kompatybilność", ale także nie może powoływać się na
rzekomą sprzeczność tego postanowienia z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp). Nie
można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że pierwotne brzmienie SIWZ
utrzymane zostało jedynie w zakresie wag kryteriów, w tym nazwy kryteriów, bowiem już
z samego porównania brzmienia spornego kryterium sprzed i po modyfikacji wynikają
wnioski wprost przeciwne:
Brzmienie kryterium „Kompatybilność" sprzed modyfikacji:
„K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów).
Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez
Za
mawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji
w ilości 900 sztuk.
Brzmienie kryterium „Kompatybilność" po modyfikacji:
„K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów)
Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji
decyzją nr 253 Komendanta
Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia
Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy.
Zarówno zatem sam fakt, że w ramach kryterium „Kompatybilność" punktowane
będzie zaoferowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji, jak również waga tego
kryterium i uzasadnienie dla jego wprowadzenia w
Postępowaniu pozostały bez zmian, a
zmianie uległa jedynie „podstawa" wprowadzenia broni na uzbrojenie, poprzez dodatnie
decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia
wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy,
zamiast precyzowania ilości 900 szt.
Całość podniesionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej:
przedmiotu zarzutu odwołania, jakim jest kryterium oceny ofert określone w SIWZ jako
„Kompatybilność" - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 5,
uzasadnienia kryteriów oceny ofert w Prawie europejskim oraz PZP - vide: uzasadnienie
odwołania z 26.07.2019 r. str. 6, 7 i 8,
naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji poprzez preferowanie
d
otychczasowych dostawców pistoletów samopowtarzalnych do Zamawiającego - vide:
uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 8,
wymagań Zamawiającego co do kompatybilności sprzętu, chęci unifikacji broni posiadanej
przez Policję, standaryzacji uzbrojenia w Polsce, posiadania przez Zamawiającego zaplecza
obsługowo - naprawczego, personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej
i napraw broni -
vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 8,
- uzasadnienia zastosowanego kryter
ium oceny ofert, które w ocenie Odwołującego jest
pozorne -
vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 12,
potwierdza tylko i wyłącznie, że Odwołujący nie kwestionuje dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 16.07.2019 r. modyfikacji SIWZ, a w rzeczywistości kwestionuje jej
pierwotne brzmienie tj.
punktowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji oraz
uzasadnienie dla wprowadzenia kryterium „Kompatybilność" (na co dobitnie wskazuje
w szczególności identyczna i tożsama argumentacja odwołania, zarzuty i wnioski zawarte
w piśmie z 12.07.2019 r. oraz z 26.07.2019 r.), a tym samym wniesione odwołanie jest
spóźnione i dlatego podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na
wyroku KIO z 29.07.2013, sygn. akt: KIO 1718/13,
Niezależnie od powyższego, nawet przy przyjęciu bardziej liberalnego poglądu,
można, co najwyżej uznać, że w przypadku zmiany treści ogłoszenia lub treści SIWZ
przewidziane w art. 182 ust. 2 Pzp
terminy na wniesienie odwołania biegną od początku, ale
tylko w zakresie objętym dokonaną zmianą. W zakresie niezmienionej treści ogłoszenia lub
treści SIWZ terminy biegną od dnia wskazanego w tym przepisie - a zatem od daty publikacji
ogłoszenia w pierwotnym zakresie/od dnia zamieszczenia treści specyfikacji na stronie
internetowej Zamawiającego (tak Komentarz do art. 182 PZP red. Jaworska 2019, wyd. 8/M.
Jaworska). Potwierdza to przy
kładowo wyrok KIO z 07.05.2013 r., sygn. akt: KIO 898/13,
zgodnie
z którym wobec nowej, odrębnej materialnoprawnej czynności zamawiającego, jaką
jest modyfikacja postanowienia SIWZ, służy odwołanie, a w dalszej kolejności skarga do
sądu, co wynika wprost z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zaskarżyć można
jednak tylko zmieniony fragment specyfikacji i tylko w zakresie w jakim dokonano zmiany.
Odmienna interpretacja jest niedopuszczalna, bowiem prowadziłaby do możliwości
kwestionowania każdorazowo wszelkich postanowień SIWZ w przypadku jej jakiejkolwiek
modyfikacji. Byłoby to sprzeczne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej
i prowadziłoby to do przywrócenia terminu na kwestionowanie czynności już
„uprawomocnionych" (tak również wyrok KIO z 08.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2301/11).
Oznacza to więc, że tylko powołując się na element nowości wykonawca mógłby wnieść
odwołanie od zmienionej treści SIWZ. Odwołanie przysługuje bowiem tylko w zakresie
zmienionej treści SIWZ, formalnie zatem skarży się w takim wypadku nie treść SIWZ,
a czynność zamawiającego dotyczącą zmiany treści SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący mógłby więc (ewentualnie) wnieść skutecznie
przedmiotowe odwołanie, ale jedynie wtedy, gdyby zaskarżył dokonaną modyfikację SIWZ
i tylko w zakresie zmiany, a nie całe postanowienie dotyczące „Kompatybilności", jako
kryterium oceny ofert. Tak się jednak w realiach niniejszej sprawy nie stało, na co wyraźnie
wskazuje sformułowanie czynności od której zostało złożone odwołanie, czy zarzutów
odwołania, a także treść wniosków Odwołującego (o usunięcie całego kryterium
„Kompatybilność" i w konsekwencji skorygowanie wag pozostałych kryteriów, a nie
o usunięcie wprowadzonej przez Zamawiającego dokonanej modyfikacji SIWZ).
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu.
W zakresie wniosku Zamawiającego oraz Przystępujących po jego stronie
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała że podlega w/w
wniosek oddaleniu
. Należy wskazać, za Odwołującym w odwołaniu, że wobec pierwotnego
opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Kompatybilność" Odwołujący wniósł w dniu
12.07.2019 r.
odwołanie, jednak Zamawiający przed wyznaczeniem przez Izbę terminu
rozprawy w sprawie sygn. akt: KIO 1327/19, doko
nał czynnością z dnia 16.07.2019 r.
modyfikacji postanowień SIWZ w odpowiedzi na pytanie Odwołującego zadane w trybie art.
38 ust 1 Pzp w zakresie kwestionowanego odwołaniem kryterium i jego opisu. Modyfikacja ta
polegała na całkowitym zastąpieniu dotychczasowego opisu nowym. W tej sytuacji
Odwołujący czynnością z 17.07.2019 r. dokonał czynności wycofania odwołania jako
bezprzedmiotowego w tej sytuacji. W ramach uzasadnienia
wycofania odwołania w sprawie
sygn. akt: KIO 1327/19
stwierdził, że: „Czynność wycofania odwołania miała bezpośredni
związek z czynnością Zamawiającego z 16.07.2019r. w postaci odpowiedzi na pytanie
Odwołującego nr 1 do SIWZ w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert „Kompatybilność"
będącego podstawą zarzutów oraz żądań odwołania. Jak wynika z treści czynności,
Zamawiający działając na podstawie art 38 ust 4 Pzp, dokonał zmiany w rozdziale XIV SIWZ
w zakresie kryterium K3 -
„Kompatybilność" i określił sposób oceny ofert w ramach tego
kryterium w zupełnie inny niż dotychczasowy sposób. Tym samym zarzuty odwołania
dotyczące treści SIWZ i kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w jego pierwotnym
brzmieniu stały się bezprzedmiotowe wobec modyfikacji SIWZ w tym zakresie i staną się
przedmiotem odrębnego odwołania Wykonawcy wnoszonego wobec zmodyfikowanej treści
SIWZ w zakresie tego kryterium w ustawowym terminie na jego wniesienie
”.
Izba wzięła powyższe okoliczności pod uwagę, a nadto, „(…) że jeśli KIO wyda
orzeczenie o umorzeniu postępowania lub odrzuceniu skargi, a sąd w postępowaniu ze
skargi na to orzeczenie obejmie rozpoznaniem najpierw przesłanki decydujące
o dopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego, a następnie - po
zweryfikowaniu postanowienia KIO i stwierdzeniu, że zostały w nim błędnie ocenione - istotę
sprawy, żadna ze stron postępowania nie będzie uprawniona do dalszego zaskarżenia
wyroku sądowego wydanego w następstwie rozpoznania odwołania i skargi.” (za uchwałą
Sądu Najwyższego z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17).
Jednocześnie uznając, że wprowadzenie w opisie kryterium K3 – „Kompatybilność”
odniesienia do decyzji 253
Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie
ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
funkcjonariuszy -
w sposób istotny zmienia opis i daje podstawę do uznania aktualnego
odwołania za podlegające rozpatrzeniu w zakresie wskazanym w dalszej części
uzasadnienia. Izba w tym wypadku
, kierowała się również tym, że Zamawiający nie był
w stanie wykazać, że wszystkie rodzaje bronie wymienione w tej decyzji zostały
wprowadzone na uzbrojenie Policji w ilości ponad 900 szt. Niniejsze wobec przeciwnego niż
Zamawiającego oświadczenia w tym zakresie złożonego na posiedzeniu przez
Odwołującego oraz Przystępującego po stronie Odwołującego (ten ostatni dystrybutorem na
Polskę broni typu CZ). Powyższe także w kontekście pierwotnej treści: „w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji
w ilości ponad 900 szt.”. Dodatkowo
Izba podkreśla, że Przystępujący po stronie Zamawiającego (Fabryka Broni „Łucznik" -
Radom Sp. z o.o.) p
rzedstawił w swoim przystąpieniu interpretacje treści odwołania, którą
Izba nie podzieliła, w szczególności co do tego odnośnie od jakiej czynności jest wnoszone
odwołanie i czego dotyczy. Nadto, sam Przystępujący po stronie Zamawiającego (Fabryka
Bro
ni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o.) - dopuścił w przypadku zmiany treści ogłoszenia lub
treści SIWZ, że terminy na wniesienie odwołania biegną od początku, ale tylko w zakresie
objętym dokonaną zmianą. Stwierdził także, że: „(…) Oznacza to więc, że tylko powołując się
na element nowości wykonawca mógłby wnieść odwołanie od zmienionej treści SIWZ.
Odwołanie przysługuje bowiem tylko w zakresie zmienionej treści SIWZ, formalnie zatem
skarży się w takim wypadku nie treść SIWZ, a czynność zamawiającego dotyczącą zmiany
treści SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący mógłby więc (ewentualnie) wnieść skutecznie
przedmiotowe odwołanie, ale jedynie wtedy, gdyby zaskarżył dokonaną modyfikację SIWZ
i tylko w zakresie zmiany, a nie całe postanowienie dotyczące „Kompatybilności", (…)”.
W ocenie Izby, taka sytuacja ma miejsce
w przedmiotowych okolicznościach sprawy.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zama
wiającego na płytce CD.
Odnośnie trzech opinii prywatnych (z 04 i 07.08.2019 r. oraz opinia z 04.08.2019 r.
eksperta w zakresie broni i amunicji będącego biegłym sadowym dla Sadu Okręgowego
w Warszawie)
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą,
że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu
w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia
sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10
grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód
w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na
polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22
/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie
prywatne stanowią stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie
dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.
Izba w poczet mate
riału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
1) opracowanie własne Odwołującego złożone celem wykazania niezasadności
ekonomicznej ewentualnego złożenia oferty na broń nie znajdującą się na przywołanej liście;
dokumenty dotyczące broni, którą zamierza ewentualnie zaoferować Zamawiającemu
w niniejszym przetargu tj. pistoletu APX BERETTA, tj. a)
krótkie oświadczenie producenta
w zakresie pistoletu marki Beretta z tłumaczeniem, b) wydruk karty katalogowej, c) wydruk
instrukcji obsługi pistoletu Beretta. Z wyłączeniem złożonej: d) autoryzacje producenta
w j
ęzyku angielskim z uwagi na brak tłumaczenia na język polski [§ 19 ust. 3 zd. 1
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm. Dz.U.
z 2018 r., poz. 1992):
„Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”.].
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego
po stronie Odwołującego na rozprawie:
dokumenty mające zobrazować model broni CZ P-10 C, który zamierza zaoferować
w swoim przypadku w przetargu
Przystępującego po stronie Odwołującego, tj. karty
katalogowe
z instrukcją obsługi i użytkowani broni, upoważnienie producenta w języku
polskim oraz
pisemne oświadczenie własne Przystępującego po stronie Odwołującego
w zakresie niezawodności swojej broni.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odw
ołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 2 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert
„Kompatybilność" w sposób prowadzący do naruszenia zasady równości oraz
uczciwej konkurencji oraz w s
posób niepowiązany z przedmiotem zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i przystąpień. Przywołując dla porządku
Brz
mienie kryterium „Kompatybilność" sprzed modyfikacji:
„K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20
punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji
w ilości 900 sztuk.
Brzmienie kryterium „Kompatybilność" po modyfikacji:
„K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20
punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku
zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji
decyzją nr 253 Komendanta
Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia
Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy.
Zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2 art. 91 Pzp określono otwarty
katalog kryteriów oceny ofert, które winny być związane z przedmiotem zamówienia. (1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty
społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2,
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3)
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty
innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji).
Według art. 91 ust. 2c Pzp - Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być
zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet
jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d
Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych
przez wykonawc
ów. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy,
a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust.
3 Pzp). Stosow
nie zaś do art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Do dalszych kwestii
Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego
zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała, że zarzut odwołania w zakresie podlegającym rozpoznaniu,
a w konsekwencji całe odwołanie należy uwzględnić.
W tym wypadku Izba rozpoznała zarzut w zakresie - broni wprowadzonej na
uzbr
ojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r.
w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji (D.U. KGP z 2016 r., poz. 49 ze zm.
w szczególności ze zm. z 2018 r., poz. 115) znajdującej się aktualnie na wyposażeniu
funkcjonariuszy.
Inaczej mówiąc Izba odniesie się - do kwestii unifikacji i standaryzacji
w kontekście tej decyzji, która jest w ocenie Izby nieuzasadniona z uwagi na okoliczności
przywołane w dalszej części uzasadnienia.
Izba uznała za spóźnioną i nie podlegającą rozpoznaniu - kwestie unifikacji
i standaryzacji w kontekście posiadanego przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-
naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie ob
sługi technicznej i napraw broni.
Analiza bowiem pierwotnego odwołania, jak i aktualnego odwołania daje podstawę do
uznania, że tak przed modyfikacją, jak i po modyfikacji postanowień SIWZ z 16.07.2019 r.,
argumentacja, jak i sam zarzut w tym zak
resie sprowadzał się do tego samego.
W konsekwencji Izba nie może rozpatrzeć zarzutu w tym zakresie i nie może odnieść się do
szerokiej argumentacji przedstawionej w tej materii przez obie strony podczas rozprawy,
a dotyczącej naprawy broni, w tym napraw gwarancyjnych, szkoleń rusznikarzy, szkoleń
funkcjonariuszy Policji, sprawdzania broni po naprawie, zdarzającej się zawodności amunicji,
umiejscowienia manipulatorów, części zamiennych, ani też zając stanowiska co do
występowania jednego z pełnomocników Odwołującego w podwójnej roli zarówno
pełnomocnika, jak i eksperta.
Względem samego kryterium K3 – „Kompatybilność”, Izba zgadza się co do istoty ze
stanowiskiem wyrażonym w przywołanym na rozprawie przez Zamawiającego wyroku
z 22.07.2019r., sygn. akt: KIO 1271/19
, że: „(…)Ustalone przez zamawiającego kryteria
pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego,
ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone
kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu
zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym
ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia,
celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie
kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie,
wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na
obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby
zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok Trybunału
z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia 27
października 2005 r. (C-234/03) Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być
stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu
publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą
i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. (….)”.
Niewątpliwie też z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert
prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
Z
amawiającego.
Na kwestie ekonomicznego, jakościowego i racjonalnego zmierzania
do
w
yboru oferty najkorzystniejszej w kontekście art. 91 Pzp w zakresie, w jakim został on
ustanowiony w celu wyb
oru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, jak również zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości
postępowania (art. 7 ust. 1 Pzp) wskazuje też wyrok KIO z 30.06.2017 r., sygn. akt: KIO
1265/17. Nadto, zgodnie z wyrokiem z 04.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1211/14, sygn. akt: KIO
1221/14, sygn. akt: KIO 1222/14:
„(…) choć zamawiającemu w myśl art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp pozostawiono pewną dowolność w zakresie formułowania kryteriów oceny ofert
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, to jednak jego swoboda nie pozostaje
nieograniczona. Również w tym zakresie obowiązuje bowiem nakaz takiego przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, które zapewni zachowanie
uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia wspomnianej zasady sformułowanie kryterium oceny
ofert, które wprawdzie ogranicza szanse niektórych podmiotów w uzyskaniu zamówienia, ale
znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Rolą kryteriów oceny
ofert, odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest bowiem premiowanie takiego
rozwiązania, które z jakichś, określonych i obiektywnych przyczyn jest dla zamawiającego
korzystniejsze niż parametry bezwzględnie wymagane.(…)”.
Nadto
, zasadnie należy podkreślić, iż
ocena potrzeb Zamawiającego wyrażonych
m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być oceniana każdorazowo w
okolicznościach danej sprawy.
W ocenie Izby,
właśnie w okolicznościach niniejszej sprawy, w rozpoznanym
zakresie
, Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe
„kompatybilność” będzie służyło wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym
postępowaniu, do tego z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie
wykazał żadnym dowodem, że koszt utrzymania broni która znajduje się w dyspozycji
Zamawiającego, czyli na liście prowadzonej na mocy Decyzji Nr 253 jest niższy niż
w wypadku broni
która nie jest na jego stanie. Nie wykazał także generalnie żadnym
dowodem, że broń z listy jest opłacalna w jego sytuacji ekonomicznej. Ani jak należy
rozumieć w tym kontekście jego sytuację ekonomiczną. Samo przedstawienie motywów
swojego działania w kontekście przywołanego przez Odwołującego ubiegłorocznego
postępowania w efekcie którego Zamawiający nabył model broni REX, to zbyt mało.
Zamawiający nawiązał co prawda do kwestii każdego aspektu i cyklu życia produktu, ale nie
rozwinął tej kwestii w rozpatrywanym zakresie. Izba odebrała ją z tych względów, jako
odnosząca się raczej generalnie do kryterium kompatybilności, jako dopuszczalnego, jako
takiego.
Izba podkreśla też, że w przywołanym przez Zamawiającego na rozprawie wyroku
z 22.07.2019r., sygn. akt: KIO 1271/19 uznano:
„(…)Za kluczową w okolicznościach
niniejszej spraw
y i jednocześnie przesądzającą o dopuszczalności zastosowania kryterium
„kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego Izba uznała specyfikę
przedmiotow
ego zamówienia sprowadzającą się do dostawy sprzętu (broni) dla wysoce
wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy
z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161), Centralny
Pododdział
Kontrterrorystyczny Policji ,,BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterrorystyczne Policji
stanowią
służbę
kontrterrorystyczną,
odpowiedzialną
za
prowadzenie
działań
kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach
szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz
specjalistycznej taktyki działania (…)” (str. 23 uzasadnienia). Inne kwestie miały w tym
orzeczeniu
charakter drugorzędny i marginalny (str. 25 uzasadnienia). Przy czym także
w tym wyroku zwracano uwagę na kwestie podtrzymywanie przez poszczególnych
Z
amawiających dotychczasowych praktyk zakupowych, co w okolicznościach danej sprawy,
mogłoby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Tak czy inaczej, ocena kryterium pozacenowego
„kompatybilność” wynikająca z tego
orzeczenia,
nie może mieć zastosowania, czy też zerojedynkowego przełożenia
w realiach niniejszej sprawy. W tym wypadku bowiem utrzymanie kryterium
„kompatybilność”
spowoduje niebezpieczeństwo de facto daleko idącego zmonopolizowania rynku poprzez
dokonany zakup, w efekcie dokonany zakup,
z uwagi na docelową ilość, sam w sobie
wyznaczy standard uzbrojenia Policji. Nadto, kwestia unifikacji i standaryzacji
w kontekście
decyzji
nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia
wzorów i typów uzbrojenia Policji jest wątpliwa.
Po pierwsze, dlatego, że unifikacja i standaryzacja uzbrojenia miałaby miejsce
z uwagi na
sam wpis na prowadzoną mocą tej decyzji listę, nie z uwagi na ilość posiadanego
sprzętu przez Policję (może być to nawet tylko 1 sztuka). Wpis zaś dokonywany jest nie na
podstawie ilości, ale samego zakupu broni (dotychczasowa praktyka). Zamawiający nie
kwestionował tego, ani nie twierdził, że było i jest inaczej. Automatyzm, zaoferowanie sprzętu
znajdującego się na liście, a zakupionego nawet w ilości jedynie 1 sztuki dawałoby 20 pkt.
Po drugie, z uwagi na uznaniowy charakter dokonywanego wpisu, de facto bowiem to
kierownik Zamawiającego decydowałby poprzez wpis kto może uzyskać zamówienie.
Po trzec
ie, dlatego że, dotychczasowa praktyka powodowała, iż najpierw
dokonywano zakupu,
a następnie wpisywano na listę, sama decyzja ani przepisu regulujące
jej wydanie nie określają wprost - ani podstawy do wpisu jako takiego na listę ani nie
warunkują wpisu na listę od jej użytkowania. W tym zakresie mamy do czynienia z niejasnym
zasadami.
Po czwarte, Izba wskazuje że w odróżnieniu od Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1271/19
, w przedmiotowej sprawie tak Odwołujący, jak i Przystępujący po jego stronie
poprzez złożone dowody na rozprawie potwierdzili, że na rynku istnieją inne produkty
(pistolety APX BERETTA, CZP-10C) o parametrac
h technicznych odpowiadających
potrzebom Zamawiającego lub spełniający je w sposób wyższy. Inaczej rzecz biorąc
Odwołujący, jak i Przystępujący po jego stronie wykazali, że realizacja celu zakładanego
przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która obecnie
znajduje się na uzbrojeniu Policji, tzn. niż ta która znajduje się na liście prowadzonej decyzją
nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów
i typów uzbrojenia Policji. Izba podkreśla, że sam Zamawiający oświadczył na rozprawie, że:
„(…)nie neguje aspektów technicznych uzbrojenia Odwołujący i Przystępujący po jego
stronie, a każdorazowo dąży do tego aby jak największy zakres wykonawców mógł brać
udział w jego postępowaniu (…)”. Jak ustaliła Izba na liście znajdują się m.in. starsze
modelu, takie jak: BERETTA 950 B oraz CZ
– 75 i CZ-85, które nie przystają jednakże do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie twierdził na rozprawie, że jest inaczej.
Po piąte, na samej liście mimo, że znajduje się docelowo 12 modeli broni, część
z nich ma charakter historyczny, a
de facto tylko dwa modele z listy odpowiadają
przedmiotowi zamówienia (na co wskazywał Odwołujący na rozprawie – GLOCK 17 oraz P-
99). Zamawiający, ani obaj Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli powyższym
twierdzeniom Odwołującego (w zakresie tego, iż tylko te dwa modele broni z listy spełniają
wymogi przedmiotu zamówienia).
Izba także podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowód w postaci opracowania
własnego, gdzie wykazał niezasadność ekonomiczną ewentualnego złożenia oferty na broń
nie znajdującą się na przywołanej liście. Ani Zamawiający, ani obaj Przystępujący po jego
stronie nie przedłożyli w tym zakresie żadnego dowodu przeciwnego, a wyrażana na
rozprawie argumentacja przeciwna
nie została poparta żadnym dowodem (np. że przywołana
w opracowaniu cena dotyczy przetargu z zaoferowanym modelem GLOCK 17 w specjalnej
opcji z tłumikiem) i nie może być uznana za wiarygodną.
Z tych przyczyn, I
zba stwierdziła że, choć to kryterium co do zasady jest
dopuszczalne, to nie w aktualnym brzmieniu z uwagi na jego powiazanie z
decyzją nr 253
Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów
uzbrojenia Policji, skutkuje to bowiem daleko
idącą preferencją i ograniczeniem rynku, które
nie zostało uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a przynajmniej nie zostały one
wykazane przez Zamawiającego w kontekście tej decyzji. Przy czym, należy podkreślać, że
niniejs
ze ma miejsce w kontekście rozpatrywanego zakresu i nie odnosi się do kwestii, które
nie mogły być przedmiotem rozpoznania, z uwagi na ich spóźniony charakter.
Z tych względów, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ
w rozdziale XIV w zakresie kryterium K3
– „Kompatybilność”, przy czym pozostawiając
możliwość wyboru Zamawiającemu co do zmiany:
a) albo poprzez usunięcie wskazanego kryterium i skorygowanie wag pozostałych kryteriów
(jako czynności najdalej idącej) albo
b) poprzez usunięcie odniesienia do: „(…) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją
nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów
i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (…)”
z uwagi chociażby na uznaniowość wpisu dokonywanego na listę prowadzoną mocą tej
decyzji i w konsekwencji dostosowanie opisu kryterium K3
– „Kompatybilność” do
nakazanego usunięcia (jako czynność będąca skutkiem ograniczonego zakresu w jakim
został rozpatrzony zarzut, podnoszony bowiem w ramach zarzutu aspekt posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego
w zakresie obsługi technicznej i napraw broni był, w ocenie Izby, spóźniony i nie podlegał
rozpoznaniu) albo
c) poprzez usunięcie odniesienia do: „(…) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją
nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów
i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (…)”
(jak wyżej) i odniesienie opisu kryterium K3 – „Kompatybilność” stricte do cech
przedmiotowych np. odnośnie kompatybilności z posiadaną amunicją zgodną z wymogami
NATO, C.I.P., SAAMI lub innymi elementami sprzętowymi, chociażby do akcesorii, czy
osprzętu takiego jak np. celownik laserowy, oświetlenie taktyczne, wskaźnik lub oświetlenie
celu, który jest montowany na szynie montażowej o określonym standardzie, czy też innego
elementu, którego posiadanie zwiększy jego walory użytkowe i pozwoli wykorzystać stany
magazynowe Zamawiającego. Jednocześnie, w wypadku zmiany opisu kryterium K3 –
„Kompatybilność” w sposób wskazany powyżej w sentencji lit. b lub c, Izba nakazuje
zmniejszenie wagi tego kryterium poniżej 10% i skorygowanie wag pozostałych kryteriów,
uznając w tym zakresie, że Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także w odwołaniu
wagę tego kryterium, nie tylko sam jego opis. W rezultacie nakazując także zmianę treści
ogłoszenia o zamówienia w zakresie zmiany wagi tego kryterium i skorygowania wag
pozostałych kryteriów. Izba jedynie dla porządku przypomina, że jest związana zarzutem,
czy też zarzutami odwołania, ale nie wnioskami zawartymi w odwołaniu.
Względem nakazanej zmiany wagi kryterium w wypadku zmiany opisu kryterium K3 –
„Kompatybilność” w sposób wskazany, w szczególności, powyżej w sentencji lit. b lub c, Izba
podkreśla, że po pierwsze sam Zamawiający w sposób pośredni przyznał na rozprawie taką
konieczność, choć twierdził, że nie było to przedmiotem zarzutu (za protokołem: „Co do
złożonych dowód, to w ocenie Zamawiającego mają one na celu służyć temu, iż mimo
pewnych różnic w broni, którą zamierza zaoferować Odwołujący, czy też Przystępujący to
ewentualne koszty z tym związane nie są zbyt duże. Zamawiający uważa, że może to
jedynie być elementem uznania, że waga kryterium jest zbyt duża, a nie podstawą
kwestionowania opisu samego kryterium. Waga zaś nie była jako taka przedmiotem
zarzutu.”). Po drugie, Izba uznała, że Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także
w odwołaniu wagę tego kryterium, nie tylko sam jego opis. Podnosił bowiem wyraźnie
w odwołaniu: „(…) że analizując ceny rynkowe asortymentu będącego przedmiotem
zamówienia, ceny tej klasy broni są zbliżone. Tym samym preferencja zawarta w kryterium
oceny ofert powoduje, że udział w postępowaniu i realne konkurowanie ze sprzętem
spełniającym wymagania i kryteria techniczne nawet w maksymalny premiowany
w pozostałych kryteriach sposób, jednak nie stosowanym uprzednio w Policji w dowolnej
ilości, jest działaniem bezcelowym i pozbawionym ekonomicznego uzasadnienia.(…)”. Po
trzecie, Odwołujący podczas rozprawy przedłożył dowód w postaci opracowania własnego
celem wykazania niezasadności ekonomicznej ewentualnego złożenia oferty na broń nie
znajdującą się na przywołanej liście. Powyższe, należy uznać jako przejaw kwestionowania
na rozprawie przez Odwołującego wagi kryterium K3 – „Kompatybilność”, co także w ten
sposób, jak wynika z przytoczonego powyżej fragmentu protokołu, odczytał sam
Zamawiający. Izba jedynie uznaje, że stanowiło to kontynuację tego, co było już
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"