KIO 1445/19 WYROK dnia 8 sierpnia 2019 r.

KIO 1445/19 

Sygn. akt: KIO 1445/19 

WYROK 

z dnia 8 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lipca  2019  r.  przez  wykonawcę  Orange 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-326)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (01-748) 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą                        

w Warszawie (02-326) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  wykonawcy  Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) na 

rzecz 

zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

KIO 1445/19 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  Szamocka  3,5,  01-748  Warszawa  (dalej  „zamawiający”)                  

w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych z zakresu 

telefonii  komórkowej  i  Internetu  bezprzewodowego  oraz  zakup  telefonów  komórkowych                       

i  modemów  mobilnego  dostępu  do  Internetu  (znak  sprawy:  TZ/271/18/19)  wykonawca 

Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-

326  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył 

odwołania,  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

1.  art.  89  ust. 

1  pkt  2),  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  jej 

niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo, 

iż taka niezgodność nie zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, 

które nie zostały sformułowane w SIWZ, 

art.  93  ust.  3  pkt  1),  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  pomimo  iż  w  postępowaniu  złożona  została  oferta  niepodlegająca 

odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  uzasadnieniem  faktycznym  przedstawionym  przez 

zamawiającego jego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jeden z  zaoferowanych 

telefonów  (Nokia  9  Pureview)  „nie  posiada  rozszerzenia  pamięci  telefonu  o  kartę 

zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”. 

W  ocenie  Odwo

łującego  czynność  zamawiającego  została  dokonana  w  oparciu                     

o wymaganie dotyczące parametru, które w ogóle nie zostało określone w Opisie Przedmiotu 

Zamówienia (dalej „OPZ”). 

Podniósł,  że  zamawiający  w  SIWZ  nie  zdefiniował  w  ogóle  funkcjonalności 

„rozszerzenia  pamięci  telefonu  o  kartę  zewnętrzną  w  standardzie  co  najmniej  micro  SD”, 

którą posłużył się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.  

Wskazał, że zamawiający określił w SIWZ jedynie parametr „pamięci zewnętrznej”, do 

KIO 1445/19 

którego  odniósł  się  w  tylko  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  OPZ,  w  pkt  5,  w  siódmym  wierszu 

tabeli 

– jedyne wymaganie w zakresie „pamięci zewnętrznej”, m.in. dla I kategorii telefonów 

(w  której  został  zaproponowany  przez  odwołującego  telefon  Nokia  9  Pureview),  ma 

brzmien

ie: „co najmniej micro SD”. 

Stanął na stanowisku, że z literalnego brzmienia wymagania wynika, że zamawiający 

wymagał  zapewnienia  możliwości  obsługi  rozszerzenia  pamięci  telefonu,  poprzez 

zastosowanie pamięci zewnętrznej, przy czym telefon musiał mieć możliwość podłączenia co 

najmniej  pamięci  micro  SD.  Uznał,  że  zamawiający  nie  określił  jednak  sposobu  spełnienia 

tego wymagania, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom. 

Podkreślił,  iż  rozszerzenie  pamięci  telefonu  może  mieć  miejsce  na  skutek 

zastoso

wania  pamięci  zewnętrznej  (np.  w  standardzie  micro  SD),  która  może  być 

podłączona do telefonu na dwa sposoby: 

poprzez  czytnik  micro  SD  z  wykorzystaniem  portu  USB  telefonu,  posiadającego 

funkcjonalność OTG (ang. On the go), 

2.  poprzez  posiadany  przez  telefon  slot/gniazdo  (slot 

– gniazdo  rozszerzeń  w  układzie 

elektronicznym do podłączania kart rozszerzających możliwości danego urządzenia, 

za Słownikiem Języka Polskiego 

https://sip.pl/slot

data wejścia 24.07.2019 r.). 

Oświadczył, że spełnił wymaganie SIWZ, poprzez zaproponowanie w I kategorii m.in. 

telefonu  Nokia  9  Pureview  (jako  jednego  z  trzech  przewidzianych  dla  tej  kategorii) 

posiadającego  funkcjonalność  OTG  i  umożliwiającego  podłączenie  zewnętrznej  pamięci 

micro  SD  przez  czytnik  micro  SD  z  wykorzystaniem  portu  USB  typu  C  wobec  czego 

zaoferowany  telefon  posiada możliwość obsługi rozszerzenia pamięci  urządzenia o pamięć 

zewnętrzną micro SD. 

Uzupełnił, że potwierdził to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych 17.07.2019 r. 

Stwi

erdził,  że  z  uzasadnieniu  odrzucenia  jego  oferty  zamawiający  wskazał  na  brak 

„rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”, co 

oznacza,  że  na  etapie  oceny  oferty  zamawiający  zmienił  wymaganie  dla  telefonów                        

z  I  kategorii  z  możliwości  obsługi  pamięci  zewnętrznej  micro  SD  na  wymóg  posiadania 

rozszerzenia pamięci przez telefon, rozumianego jako wewnętrzny slot/gniazdo telefonu dla 

dodatkowej  pamięci  zewnętrznej.  Dodatkowo  stwierdził,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu 

zmienił  wymaganie,  utożsamiając  pojęcie  pamięci  zewnętrznej  z  pojęciem  slotu  na  nośnik 

(kartę) takiej pamięci w telefonie, co – wedle odwołującego – jest nieuprawnione. 

Podniósł, że brak jest jednolitej definicji pamięci zewnętrznej wobec czego nie można 

jej utożsamiać z jednym sposobem podłączenia pamięci do telefonu.  

Uznał,  że  wymaganie  OPZ  dotyczyło  funkcjonalności,  polegającej  na  możliwości 

obsługi nośnika pamięci w określonym standardzie, a nie sposobu dostępu do tego nośnika. 

KIO 1445/19 

W  ocenie 

odwołującego  takie  postępowanie  zamawiającego  należy  ocenić  jako 

zmianę wymagań po złożeniu ofert, na etapie ich badania i oceny.  

Oświadczył,  że  nie  kwestionuje  wymagania,  aby  telefon  posiadał  funkcjonalność 

obsługi  pamięci  zewnętrznej,  natomiast  nie  można  w  żaden  sposób  uznać,  że  w  OPZ 

znajdowało się  wymaganie,  aby  telefon  posiadał  wewnętrzny  slot/gniazdo  na karty  pamięci 

co najmniej micro SD. 

Uznał  nadto,  że  odrzucenie  jego  oferty  ze  względu  na  niespełnienie  parametru 

„pamięci zewnętrznej” byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby zaoferowany telefon 

nie był w stanie odczytać danych zapisanych na karcie micro SD. 

Wskazał,  że  to  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  przygotowania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  ustawy,  w  tym  w  sposób  jednoznaczny  i  precyzyjny,                  

a oczekiwanie, że wykonawca będzie posiadał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia, gdy 

zamawiający  zaniechał  wskazania  informacji  niezbędnych  do  przygotowania  oferty  stanowi 

naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji.  W

skazał  także,  że  jakiekolwiek  wątpliwości                       

w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ 

nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy oraz, że to zamawiający ponosi ryzyko 

nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  w  przypadku,  gdy  nie  potrafi  opisać 

własnych potrzeb  właściwie,  otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał,  a nie to które 

miał intencję zamówić. 

W  uzupełnieniu  podał,  że  sposób  spełnienia  funkcjonalności  „pamięci  zewnętrznej” 

nie  wpływa  na  przydatność  dla  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  na 

zasadność  udzielenia  zamówienia,  ponieważ  zgodnie  z  Załącznikiem  2  do  SIWZ  pkt  5 

zamawiający  wymagał  „przedstawienia  w  ofercie  co  najmniej  3  różnych  modeli  telefonów 

komórkowych  dla  każdej  z  niżej  opisanych  kategorii,  z  których  w  każdej  kategorii 

Zamawiający wybierze jeden model telefonu". 

Oświadczył,  że  zaoferował  w  kategorii  I  trzy  różne  telefony,  spełniające  wymaganie 

„pamięci zewnętrznej” w różny sposób, z uwagi na to, że  żaden ze sposobów zapewnienia 

parametru  „pamięci  zewnętrznej”  nie  został  przez  zamawiającego  wykluczony  –  dwa                       

z  zaoferowanych  urządzeń  realizują  przedmiotowe  wymaganie,  poprzez  gniazdo/slot  na 

kartę pamięci, a jedno poprzez funkcjonalność OTG z wykorzystaniem czytnika micro SD.  

Stwierdził,  że  jeśli  zamawiający  uzna,  że  jego  potrzebom  odpowiada  w  większym 

stopniu  sposób  podłączenia  pamięci  micro  SD,  poprzez  slot/gniazdo,  to  może  wybrać 

telefony,  które  w  ten  sposób  tą  funkcjonalność  realizują  lub  też  może  wybrać  urządzenie 

zapewniające „pamięć zewnętrzną”, poprzez funkcjonalność OTG i czytnik micro SD.  

Na zakończenie uznał, że ponieważ jego oferta nie podlegała odrzuceniu, to należy 

uznać  za  niezgodną  z  ustawą  czynność  zamawiającego,  polegającą  na  unieważnieniu 

KIO 1445/19 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie żadnej 

oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej 

Izbie  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych 

(płyta  CD)  przy  piśmie  z  dnia  1  sierpnia  2019  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia  (w  tym  złożonego  przez  odwołującego  na  wezwanie  w  trybie  art.  87                

ust. 1 ustaw

y Pzp oświadczenia  TNS Mobile International OY Sp. z o.o. Oddział w Polsce                     

z  dnia  16  lipca  2019  r.)

,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                               

7  sierpnia  2019  r. 

wraz  z  załącznikami,  Opinii  rzeczoznawcy  Polskiego  Towarzystwa 

Informatycznego  P.  B.  z  dnia  6  sierpnia  2019  r.,  a 

także  oświadczeń  i  stanowisk  stron 

zaprezentowanych w toku ro

zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedm

iotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nieprawidłowe  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  oferty 

odwołującego  –  bezpodstawne  jej  odrzucenie  oznaczałoby,  że  oferta  odwołującego  byłaby 

jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny (ofertą ważną, 

która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  jej  niezgodność  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  nadal  „SIWZ”)  pomimo,  iż  taka  niezgodność  nie 

zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, które nie zostały sformułowane 

w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził 

się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W odniesieniu do zamawianych telefonów kategorii I swoje oczekiwania – wymagania 

minimalne 

–  zamawiający  wyspecyfikował  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu 

zamówienia).  Jednym  z  wymogów  dla  telefonu  kategorii  I  było:  „Pamięć  zewnętrzną”  „Co 

KIO 1445/19 

najmniej micro SD

” (pkt 5).  

Odwołujący  zaoferował  (jako  jeden  z  trzech  modeli  telefonów  kategorii  I  – 

zamawiający  wymagał,  w  każdej  z  trzech  kategorii,  zaoferowania  3  modeli)  model  Nokia                       

9 Pureview (str. 4 Formularza oferty pkt 3.9.) 

Zamawiający  nie  przewidział,  aby  wykonawcy  załączali  do  oferty  jakiegokolwiek 

dokumenty 

na  potwierdzenie,  że  oferowane  telefony  spełniają  wymagania  minimalne 

zamawiającego. 

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się 

na  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,                        

tj.:    „Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  zaoferowany  model  telefonu  Nokia  9  Pureview 

spełnia wymagania Zamawiającego, dotyczące parametru pamięci zewnętrznej, co najmniej 

micro  SD  wraz 

z  przedstawieniem  sposobu  spełniania  przez  oferowany  telefon  wymogu 

określonego powyżej.” 

Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  pismem  z  dnia  17  lipca  2019  r.,  podając: 

„Zaoferowany  przez  Orange  telefon  Nokia  9  Preview  umożliwia  podłączenie  zewnętrznej 

pamięci micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C. Odpowiedni 

czytnik micro SD niezbędny do zapewnienia wymaganej funkcjonalności został zaplanowany 

i skalkulowany w ofercie Orange oraz  zostanie dostarczony wraz z telefonem, w przypadku 

jego wyboru przez Zamawiającego.” Do wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie z dnia 

16  lipca  2019  r.

–  jak  podał  na  rozprawie:  dystrybutora  –  przedstawiciela  producenta                   

(w  samym  piśmie  z  dnia  17  lipca  2019  r.  odwołujący  podał,  że  jest  to  oświadczenie 

producenta), w którym, w odniesieniu do parametru „Pamięć  zewnętrzna”, przytoczono, jak        

w SIWZ: „Co najmniej micro SD” oraz w kolumnie charakteryzującej model Nokia 9 Pureview 

podano: „Chmura; pamięć zewnętrzna/USB OTG”. 

Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu 

jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  przedstawiając  następujące 

uzasadnienie faktyczne: „W złożonej ofercie w I kategorii telefonów, Wykonawca zaoferował 

trzy modele telefonów, z których model: Nokia 9 Pureview nie posiada rozszerzenia pamięci 

telefonu  o  kartę  zewnętrzną,  w  standardzie  co  najmniej  micro  SD.  W  oparciu  o  informacje 

pozyskane  prz

ez  Zamawiającego  oraz  wyjaśnienia  Orange  Polska  S.A.,  Zamawiający 

stwierdził, że zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview nie jest wyposażony w pamięć 

zewnętrzną,  co  najmniej  micro  SD,  w  związku  z  czym  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Isto

tnych  Warunków  Zamówienia.  Dołączenie  do  telefonu  adaptera 

umożliwiającego podłączenie pamięci zewnętrznej (USB OTG) lub wykorzystanie możliwości 

składowania  danych  „w  chmurze”  nie  powoduje  spełniania  przez  telefon  Nokia  9  Pureview 

wymagań stawianych przez Zamawiającego.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

KIO 1445/19 

Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem          

art. 87 ust. 2 pkt 3;

” 

Tytułem  wstępu  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że odwołujący  nie  wskazywał,  iżby 

zamawiający,  przed  odrzuceniem  oferty  odwołującego,  zobowiązany  był  w  okolicznościach 

sprawy do poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) 

ustawy Pzp, konsekwentnie utrzymując, że zaoferował w kategorii I model Nokia 9 Pureview 

w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do pamięci zewnętrznej 

telefonu. 

Skład orzekający Izby żadnych podstaw do poprawy oferty odwołującego nie znalazł. 

Przechodząc  do  kwestii  kluczowej,  tj.  sposobu  rozumienia  wymagania  minimalnego                 

z  pkt.  5  załącznika  nr  2  do  SIWZ,  poczynić  należy  w  pierwszej  kolejności  dwie  uwagi 

odnośnie do treści SIWZ. 

Po pierwsze, brak w SIWZ prze

dmiotowego postępowania definicji odnoszącej się do 

rozszerzenia  pamięci  zewnętrznej    („Pamięć  zewnętrzna”  „Co  najmniej  micro  SD”),  nie 

oznacza  wadliwości  tego  dokumentu,  ale  tyle,  iż  tak  zamawiający,  jak  i  wykonawcy  winni 

odwołać  się  do  tego,  jak  jest  to  rozumiane  powszechnie  w  branży  teleinformatycznej  / 

telekomunikacyjnej 

– przede wszystkim jak rozszerzenie pamięci zewnętrznej jest rozumiane 

przez 

producentów opisujących swoje telefony (smartfony) oraz bazujących na tych opisach 

dystrybutorów czy sprzedawców – sposób ten referuje to telefonu jako urządzenia.  

W 

przedmiotowym postępowaniu było to uzasadnione tym bardziej, iż wykonawcy nie 

składali żadnych dokumentów na potwierdzenie cech oferowanych telefonów, wobec czego 

oczywistym  jest,  że  zamawiający  mógł  przy  własnej  weryfikacji  cech  zaoferowanych  przez 

wykonawców  modeli  telefonów  oprzeć się na  ogólnie dostępnych opisach,  podanych przez 

producentów poszczególnych modeli telefonów, a dopiero w przypadku wątpliwości kierować 

zapytania do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Po  drugie,  w  sytuacji,  gdy  wszystkie  smartfony 

(takie  telefony  są  przedmiotem 

niniejszego  postępowania)  mają  możliwość  rozszerzenia  pamięci  zewnętrznej  telefonu,                         

a „jedynie” różni je to, czy będzie to możliwe przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu 

USB  telefonu,  posiadającego  funkcjonalność  „OTG”  albo  przez  slot/gniazdo  telefonu,  to 

stawianie  w  SIWZ  wymogu  odnośnie  do  pamięci  zewnętrznej,  przy  braku  preferencji 

zamawiającego co do tego sposoby byłoby zbędne.  

Ustalając  sposób  rozumienia  wymogu  z  pkt  5  załącznika  2  stwierdzić  stanowczo 

należy,  że  skoro  to  wymaganie  minimalne  (jak  i  pozostałe  wymagania  z  tabeli)  zostało 

KIO 1445/19 

wskazane przez zamawiającego „wobec” telefonu  – aparatu/urządzenia o zamknietej bryle, 

to  zasadnym  jest  wniosek,  iż  rozszerzenie  pamięci  zewnętrznej  winno  być  możliwe  w  taki 

sposób, aby tej bryły „nie naruszać” np. poprzez dołączanie innych urządzeń, akcesoriów itp. 

Uwzględniając  powyższe  „ograniczenie  bryły  telefonu”  oraz  fakt,  że  rozszerzenie 

pamięci  zewnętrznej  telefonu następuje poprzez  zewnętrzną  kartę  pamięci  należy  dojść  do 

wniosku,  że  spełnienie  wymagania  jest  możliwe  poprzez  wsunięcie  karty  zewnętrznej  do 

dedykowanego  slotu  telefonu  (karta  „nie  wychodzi”  poza  bryłę  telefonu),  ale  nie  poprzez 

dołączenie do telefonu, czy to poprzez kabel, czy adapter z wykorzystaniem portu USB OTG, 

takiej  karty,  ponieważ  takie  rozwiązania  bryłę  telefonu  narusza  (abstrahując  od  tego,  które                    

z  tych  rozwiązań  w  większym  stopniu  narusza  bryłę  telefonu,  ponieważ  stopień  tego 

„naruszenia bryły” pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania). 

Takie  naruszające  bryłę  telefonu  rozwiązanie  zaoferował  odwołujący  –  zaoferował 

rozszerzenie 

pamięci 

zewnętrznej 

telefonu 

poprzez 

d

ołączenie 

do 

telefonu                                     

(z wykorzystaniem portu USB z funkcjonalnością „OTG”) czytnika kart micro SD. 

Zamawiający  uprawdopodobnił  także,  poprzez  załączone  do  Odpowiedzi  na 

odwołanie wydruki, przy braku przeciwdowodu ze strony odwołującego, że kabel USB typ C 

umożliwiający  odczytywanie kart  SD kwalifikowany  jest  jako akcesoria dodatkowe telefonu, 

co jednocześnie oznacza, że takie rozwiązanie nie jest rozumiane jako pamięć zewnętrzna 

samego  telefonu

.  Pamięć  zewnętrzna  telefonu  (bez  akcesoriów)  opisywana  jest  jako:  dual 

SIM,  obsługa  karty  SD,  obsługa  micro  SD,  dual  SIM  Hybrydowy  –  w  taki  właśnie  sposób 

opisywany  jest  parametr  pamięci  zewnętrznej  telefonów  w  ogólnie  dostępnych  materiałach                    

i tak wskazał zamawiający w SIWZ („Co najmniej micro SD”). 

Nie umknęło także uwadze składu orzekającego Izby, że odwołujący nie wyjaśnił, nie 

podał  żadnych  racjonalnych  powodów,  dla  których  jedynie  w  przypadku  telefonu  Nokia  9 

Pureview zdecydował się na zaoferowanie urządzenia o innym rozwiązaniu niż w przypadku 

pozostałych 8 modeli.  

Nie  zaprezentował  także  odwołujący  powszechnie  dostępnych  opisów  modeli 

telefon

ów  Nokia (producenta, dystrybutora, sprzedawców) prezentujących normalny, typowy 

sposób  opisywania  sposobu  osiągnięcia  rozszerzenia  pamięci  tego  modelu  (jak                              

w rozwiązaniu odwołującego). 

Uznając,  że  zarzut  się  nie  potwierdził  skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę 

fakt, 

że  akceptacja  sposobu  rozumienia  pamięci  zewnętrznej  telefonu  jak  u  odwołującego 

oznaczałaby  jednocześnie,  co  podnosił  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  (str.  7                     

pkt 3) ograniczenie funkcjonalności telefonu, ponieważ zajęcie portu USC telefonu  micro SD 

KIO 1445/19 

nie pozwoliłoby na jednoczesne wykorzystanie tego portu w innych celach, czyniłoby także 

telefon mniej ergonomicznym.  

Za nietrafny uznać należy argument odwołującego z odwołania (str. 4, czwarty akapit) 

dotyczący tego, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej” nie wpływa na 

przyda

tność  dla  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym    na  zasadność 

udzielenia  zamówienia,  ponieważ  argument  ten  opiera  się  na  błędnym  założeniu  (o  czym 

była  mowa  powyżej),  że  zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  sposobu  rozszerzenia  pamięci 

zewnętrznej.  Innymi  słowy,  założenie  jest  takie,  że  z  SIWZ  nie  wynika,  jaki  telefon  jest  dla 

zamawiającego przydatny co do rozszerzenia pamięci zewnętrznej. 

Za nietrafny uznał nadto skład orzekający Izby argument odwołującego z odwołania 

(str.  4,  piąty  akapit)  dotyczący  tego,  iż  zamawiający,  nawet  kwestionując  zgodność  cech 

telefonu  Nokia  9  Pureview,  nadal  ma  zagwarantowany  wybór  (dwa  inne  modelu  telefonów                  

z  kategorii  I  nie  zostały  zakwestionowane),  ponieważ  ograniczenie  możliwości  wyboru 

zamawiającego z 3 do 2 telefonów byłoby wprost niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego 

w  tym  zakresie 

(zamawiający  wymagał  przedstawienia  w  Formularzu oferty  –  w  pkt.  3.9.  –               

3  modeli  telefonów  komórkowych  dla  każdej  z  trzech  kategorii  telefonów,  zastrzegając  dla 

siebie wybór z jednego z trzech modeli  w każdej kategorii. 

Skład  orzekający  Izby  za  nietrafny,  w  kontekście  ustalenie  sposobu  rozumienia 

spornego  wymogu,  uznał  argument  zamawiającego  w  zakresie  zamkniętego  katalogu 

akcesoriów producenta wymaganych przez zamawiającego, ponieważ nie sposób doszukać 

się w SIWZ zakazu oferowania urządzeń / akcesoriów dodatkowych oraz z tego względu, iż 

zamawiający nie przewidział w opracowanych przez siebie wzorach dokumentów wskazania 

takich  dodatkowych  elementów,  ograniczając  swoje  oczekiwanie,  w  pkt.  3.9.  Formularza 

oferty,  do  podania  producenta  i  modelu 

dla każdego z  trzech  modeli  w  trzech kategoriach. 

Jak wskazywał odwołujący na rozprawie, ów katalog winien był odczytywany wyłącznie jako 

obowiązkowy katalog minimalny. 

Za  wiarygodne  uznał  skład  orzekający  Izby  wyjaśnienia  zamawiającego  w  zakresie 

sposobu sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

w  którym  zamawiający  oczekiwał  od  odwołującego  podania  sposobu  spełnienia  spornego 

wym

ogu  (co  zawierało  założenie,  że  możliwy  jest  więcej  niż  jeden  sposób),  ponieważ 

zamawiający  wskazał,  że  pamięć  zewnętrzna  telefonu  (bez  naruszania  bryły  telefonu,  bez 

akcesoriów)  –  może być  obsługiwana bądź  przez  slot  w  telefonie,  w  którym  umieszcza się 

zewn

ętrzną  kartę  pamięci,  bądź  przez  standard  Hybrid  dual  system,  w  przypadku  którego 

istnieje możliwość jednoczesnego umieszczenia jednej karty SIM i jednej karty pamięci. 

KIO 1445/19 

Odnosząc się do złożonej przez odwołującego opinii, skład orzekający Izby wskazuje, 

że  została  ona  oceniona  jako  stanowisko  własne  odwołującego.  Skład  orzekający  Izby 

wskazuje  przy  tym  na  oczywistą  omyłkę,  jaka  wkradła  się  na  str.  4  w  zdaniu:  „Analizę 

przeprowadzono  pod  katem  zgodności  oferty  Zamawiającego  we  wskazanym  przez  niego 

zakresi

e,  złożonej  w  wyżej  wymienionym  postępowaniu,  z  zapisami  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (SIWZ)”  –  oczywistym  bowiem  jest,  że  to  nie  zamawiający  składa 

ofertę w prowadzonym przez siebie postępowaniu. 

Zauważyć  należy,  że  nie  wszystkie  okoliczności,  na  potwierdzenie  których  opinia 

została  złożona  były  sporne.  Nie  było  bowiem  sporne  to,  że  zaoferowany  przez 

odwołującego telefon  Nokia 9 Pureview  obsługuje funkcjonalność  USB OTG (potwierdził  to 

zamawiający na rozprawie – str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy), ale to, czy rozwiązanie 

takie spełnia sporne wymaganie. 

Odnosząc się do pozostałych pytań/odpowiedzi z opinii: 

  opinia potwierdza brak ścisłej definicji pojęcia „pamięć zewnętrzna” („Pojęcie pamięci 

zewnętrznej  nie  posiada  ścisłej  definicji.”  –  str.  4),  co  uzasadnia  sięgnięcie  do 

sposobu rozumienia tego pojęcia przez rynek, o czym była już mowa, 

  opinia  wskazuje  dwa  rodzaje  pamięci  zewnętrznej,  tj.  karty  pamięci  umieszczane                   

w  slotach  znajdujących  się  w  bryle  telefonu  oraz  inne  nośniki  umieszczane                        

w  zewnętrznym  czytniku  za  pośrednictwem  standardowego  złącza  USC  – 

urządzenie (telefon) musi obsługiwać tryb hosta USB  – OTG („Oprócz wbudowania 

w  telefon  czytnika  kart  pamięci  np.  w  formie  slotu,  istnieje  także  możliwość 

podłączenia różnych nośników, w tym kart pamięci umieszczonych w odpowiednim, 

zewnętrznym czytniku, za pośrednictwem standardowego złącza USP. W telefonach 

są  to  obecnie  najczęściej  złącza  typu  micro  USC  lub  USB-C.  Warunkiem 

koniecznym jest obsługa przez urządzenie trybu hosta USB określanego też skrótem 

OTG (On-

The_Go)” – str. 5); kwestia ta także nie była sporna, 

  informacje dotyczące wariantów kart SD i ich parametrów (str. 5-6), co nie wnosiło nic 

w zakresie kwestii spornych (spór nie dotyczył samych kart SD), 

  opinia  pominęła,  że  oczekiwanie  zamawiającego  co  do  sposobu  podłączenia  kart 

wynikało  z  opisu  cech  telefonu  –  urządzenia  jako  takiego  o  konkretnej,  zamkniętej 

bryle,  w konsekwencji  błędnie odczytując sporny  wymóg  jako taki, który dopuszcza 

p

odłączenie karty pamięci micro SD do telefonu z naruszeniem bryły tegoż telefonu. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że 

zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy 

Pzp 

–  zaoferowany  telefon  Nokia 9  Pureview  nie posiada pamięci  zewnętrznej co najmniej 

KIO 1445/19 

micro SD jak wymagał zamawiający w pkt. 5 załącznika 2 do SIWZ. 

Zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż 

w  postępowaniu  złożona  została  oferta  niepodlegająca  odrzuceniu,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Art.  93  ust.  1  pkt  1)  brzmi:  „Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (…)” 

Zarzut  został  postawiony  w  konsekwencji  zarzutu  odrzucenia  oferty  odwołującego                      

z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Wobec  uznania  p

rzez  skład  orzekający  Izby,  że  zarzut  odrzucenia  oferty 

odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził, skład 

orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.  

Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą zobowiązany 

był  unieważnić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93                 

ust.  2  pkt  1)  ustawy  Pzp,  co  uczynił.  Przypisanie  zamawiający  w  takich  okolicznościach 

naruszenia wskazanego przepis

u nie może się ostać. 

Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak 

w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1445/19 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący   ………………………………..