KIO 1442/19 WYROK dnia 9 sierpnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1442/19 

WYROK 

z dnia 9 sierpnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  sierpnia  2019  roku,  w  Warszawie,  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lipca  2019  roku  przez 

wykonawcę OK System Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Tauron  Polska  Energia  spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  Tauron  Wytwarzanie  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w  Jaworznie,  Tauron  Dystrybucja  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  Tauron  Ciepło 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Tauron Sprzedaż spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  Tauron  Sprzedaż  GZE  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna 

z  siedzibą  w  Jaworznie,  Tauron  Obsługa  Klienta  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Tauron  Ekoenergia  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Jeleniej  Górze,  Tauron  Dystrybucja  Serwis  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Tauron  Dystrybucja  Pomiary  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie,  Bioeko  Grupa  Tauron  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Stalowej  Woli,  Kopalnia  Wapienia 

Czatkowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowicach, Wsparcie 

Grupa  Tauron  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie,  Tauron 

Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno 

Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie  

przy  udziale  wykonawcy  Benefit  Systems  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1442/19  

po stronie Zamawiającego 

orzeka 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  OK  System  Polska  spółka  akcyjna  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

OK  System  Polska  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt: KIO  1442/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Tauron  Polska  Energia  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach 

działający  we  własnym  imieniu  oraz  na  podstawie  udzielonych  pełnomocnictw  działając  

w  imieniu  i  na  rzecz  następujących  spółek  należących  do  Grupy  Tauron:  Tauron 

Wytwarzanie  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Jaworznie,  Tauron  Dystrybucja  spółka  akcyjna  z 

siedzibą  w  Krakowie,  Tauron  Ciepło  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Katowicach,  Tauron  Sprzedaż  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Krakowie,  Tauron  Sprzedaż  GZE  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna  z  siedzibą  w  Jaworznie, Tauron 

Obsługa Klienta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Tauron 

Ekoenergia  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jeleniej  Górze,  Tauron 

Dystrybucja  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

Tauron  Dystrybucja  Pomiary  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Tarnowie,  Bioeko  Grupa  Tauron  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Stalowej  Woli,  Kopalnia  Wapienia  Czatkowice  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Krzeszowicach,  Wsparcie  Grupa  Tauron  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie,  Tauron  Serwis  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  Nowe  Jaworzno  Grupa  Tauron  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  –  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  społeczne  i  inne  szczególne  usługi, 

zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11 

ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  pod  nazwą 

Usługi  rekreacyjno-sportowe  na  podstawie  pakietów  abonamentowych  dla  pracowników 

Grupy TAURON.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 11 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 072-170671. 

26 lipca 2019 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i art. 

182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za

mówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegających na: 

  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Benefit  Systems  spółka  akcyjna  z 

siedzibą w Warszawie (dalej: Benefit Systems),  

  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  Benefit  Systems,  pomimo  podania  przez  tego 

wykonawcę  w  treści  oferty  nieprawdziwych  informacji  i  zapewnienia  w  ofercie,  że 

liczba  obiektów  oferujących  łącznie  zajęcia  basen  oraz  siłownia  (tj.  oferujące 

zarówno zajęcia na basenie jak i na siłowni) w danej lokalizacji (mieście) podana w 

„OŚWIADCZENIU  WYKONAWCY  I”  jest  zgodna  ze  stanem  faktycznym,  podczas 

gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, iż w części lokalizacji (miejscowości) nie 

ma w ogóle obiektów oferujących zajęcia na basenie a w pozostałych lokalizacjach 

faktyczna  liczba  obiektów  oferujących  tylko  zajęcia  na  basenie  jest  mniejsza  od 

zadeklarowanej  przez  Benefit  Systems 

liczby  obiektów  mających  oferować  zajęcia 

zarówno na siłowni jak i na basenie, 

  zaniechaniu wezwania Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty,  
  zaniechaniu uznania oferty Benefit Systems za odrzuconą,  
  zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  138k  ustawy  w  zw.  z  pkt.  4.2.7.1. 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej: SIWZ) 

przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Benefit 

Systems 

do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy  

w 

zakresie  ilości  obiektów  oferujących  zajęcia  basen  oraz  siłownia  w 

wyszczególnionych  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  lokalizacjach,  jest  sprzeczna  z 

rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach, 

2)  art.  138m  ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  oraz  pkt  3.2.5.  SIWZ  przez 

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Benefit Systems 

wskutek zapewnienia w treści 

oferty, że liczba obiektów objętych ofertą wykonawcy oferujących zajęcia basen oraz 

siłownia  w  lokalizacjach  wskazanych  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  „OŚWIADCZENIE 

WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas gdy w rzeczywistości  

w  części  lokalizacji  (miejscowości)  nie  ma  w  ogóle  obiektów  oferujących  zajęcia  

na basenie, 

a w pozostałych lokalizacjach faktyczna liczba obiektów oferujących tylko 

zajęcia  na  basenie  jest  mniejsza  od  zadeklarowanej  przez  Benefit  Systems  liczby 

obiektów mających oferować zajęcia zarówno na siłowni jak i na basenie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą  mającą  wpływ  na  wynik 

postępowania,  wykluczenie  wykonawcy  Benefit  Systems  z  postępowania  z  powodów 

opisanych  w  odwołaniu,  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem  przyjętych  dla  oceny  kryteriów  oceny  ofert,  co  spowoduje  wybór  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnieśli o zasądzenie od Zamawiającego 

na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego.  

Odwołujący  wskazali,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  czynności 

Zamawiającego  objęte  odwołaniem  uniemożliwiły  wybór  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  i  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  W  konsekwencji  Odwołujący 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  przedstawionymi  wyżej  naruszeniami  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  7  czerwca  2019  r.  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Usługi  społeczne  i  inne  szczególne  usługi  — 

zamówienia sektorowe, o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

—  Prawo  zamówień 

publicznych 

pod  nazwą  Usługi  sportowo-rekreacyjne  na  podstawie  pakietów 

abonamentowych  dla  pracowników  Grupy  TAURON.  Zamawiający  w  SWIZ  szczegółowo 

opisał  tryb  postępowania,  warunki  udziału  wykonawców  oraz  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. 

W  dniu  17  lipca  2019  r.  za  pośrednictwem  Platformy  Zakupowej  Grupy  TAURON  pod 

adresem http://swoz.tauron.pl 

Zamawiający umieścił informację o wyborze najkorzystniejszej 

oferty.  Za  najkorzystniejszą  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  uznano  ofertę  Benefit 

Systems. 

W  ocenie  Zamawiającego  wybrana  oferta  odpowiada  wszystkim  wymaganiom  

w ustawi

e oraz SIWZ i jest najkorzystniejsza na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. 

W  ocenie  Odwołującego,  wybór  oferty  wykonawcy  Benefit  Systems  został  dokonany  

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  oraz  zasad określonych przez  Zamawiającego  w  ramach 

zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, szczegółowo opisanego dla tego 

postępowania w SIWZ. 

Odwołujący podał w uzasadnieniu, że w pkt. 4.5 SIWZ Zamawiający wskazał opis kryteriów, 

którymi  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i 

sposobu  oceny  ofert.  Na  ocenę  ofert  składały  się  dwa  kryteria,  A  oraz  B.  W  Kryterium  A, 

maksymalna  liczba  punktów  jaką  mogła  osiągnąć  oferta  wykonawcy  wynosi  70  pkt.  Na 

kryterium  B,  składa  się  liczba  obiektów  oferujących określone usługi  sportowo rekreacyjne. 

W  tym  kryterium  wykonawcy  mogli  otrzymać  maksymalnie  30  punktów.  Na  Kryterium  B 

składała się suma punktów przyznana za: 

ogólną liczbę wszystkich obiektów (maksymalna ilość punktów 8) oraz 

liczbę obiektów oferujących siłownię oraz basen w określonej miejscowości zadeklarowana 

na podstawie oświadczenia wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ (maksymalna 

ilość punktów 22). 

Załączniki  nr  8  do  SIWZ  „OŚWIADCZENIE  WYKONAWCY  I”,  w  tabeli  w  pkt  2  „Liczba 

obiektów  objętych  ofertą Wykonawcy  oferujących następujące zajęcia:  basen oraz  siłownia  

w  następujących  lokalizacjach”  wymieniał  miejscowości,  dla których  wykonawca ma  złożyć 

oświadczenie o liczbie obiektów spełniających warunki dla tego kryterium.  

Zdaniem 

Odwołującego, dla potrzeb oceny ofert w postępowaniu, kryterium to jest spełnione 

jedynie  w  sytuacji  przedstawienia  przez  wykonawcę  w  oświadczeniu  obiektów  oferujących 

łącznie usługę basen  oraz  siłownię.  Odwołujący argumentował,  że taki sposób  interpretacji 

przyjętego  kryterium  potwierdził  Zamawiający  w  dniu  18  czerwca  2019  r.  w  odpowiedzi  

na  pytania  wykonawcy  do  treści  SIWZ.  Zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  6  - 

„Zamawiający  informuje,  iż  warunkiem  koniecznym  uzyskania  punktów  w  omawianym 

kryterium jest posiadanie w danej lokaliz

acji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni 

jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub 

siłownia) nie będą punktowane”. 

Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  we  wskazanym  kryterium  zgodnie  z  przedstawionymi 

przez  wykonawców  oświadczeniami.  Odwołujący  zauważył,  że  różnica  między 

wykonawcami,  którzy  złożyli  ofertę,  przy  kryterium  B  w  zakresie  ogólnej  liczby  wszystkich 

obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne w Polsce jest minimalna i wynosi jedynie 

4,3%, co przekłada się na 0,35 punktu. Przy ocenie kryterium za liczbę obiektów oferujących 

siłownię  oraz  basen  Zamawiający  bezkrytycznie  przyjął  przedstawioną  przez  wykonawców 

liczbę  obiektów,  nie  zwracając  uwagi  na  daleko  idącą  dysproporcję  w  liczbie  obiektów  w 

przedłożonych oświadczeniach. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenie  art.  138k  ustawy  w  zw.  z  pkt.  4.2.7.1,  SIWZ 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia na 

usługi społeczne sam określa sposób jego przeprowadzenia kierując się zasadami równego 

traktowania  i  konkurencji,  przejrzystości  oraz  proporcjonalności.  Przepisy  ustawy  —  prawo 

zamówień  publicznych,  przy  postępowaniach  na  usługi  społeczne  i  inne  szczególne  usługi 

nie  przewidują  możliwości  zastosowania  m.in.  przepisu  art.  26  ust.3  ustawy.  W 

przedmiotowym 

postępowaniu SWIZ w sposób szczegółowy opisywała procedurę udzielenia 

zamówienia.  Zgodnie  z  pkt.  4.2.7.1.  SIWZ,  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  złożonych  ofert.  Wykonawca  Benefit  Systems  przedstawił 

Zamawiającemu  oświadczenie  o  ilości  obiektów,  które  mają  oferować  zajęcia  basen  oraz 

siłownia.  Biorąc  pod  uwagę  przedstawioną  wyżej  dysproporcję  w  deklarowanej  ilości 

obiektów  podlegających  ocenie  w  ramach  omawianego  kryterium,  w  opinii  Odwołującego 

Zamawiający  winien  wezwać  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  do  złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  złożonego  oświadczenia.  Za  koniecznością  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  przemawiała  przede  wszystkim  relacja  różnicy  w  liczbie  wszystkich  obiektów  w 

P

olsce w kryterium A do różnicy w liczbie obiektów wykazanych do kryterium B. Różnica w 

kryterium A jest niewielka, co może przemawiać za błędną interpretacją stawianego wymogu 

w zakresie kryterium obiektowego „basen oraz siłownia”. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wiedzą oraz informacjami powszechnie dostępnymi  

na stronach internetowych dla lokalizacji (miejscowości) wymienionych w załączniku nr 8 w 

ppkt 1 do 22 SIWZ, biorąc po uwagę tylko usługi basenowe w danej lokalizacji, usługi te są 

świadczone  w  ilości  mniejszej,  aniżeli  przedstawione  w  ofercie  przez  Benefit  Systems  dla 

obiektów oferujących zajęcia „basen oraz siłownia”.  

O

dwołujący  przedstawił  porównanie  oferty  Benefit  Systems  dla  usługi  basen  dostępnej  na 

stronie  internetowej  tego  wykonawcy.  Ze

stawienie  zostało  przygotowane  w  formie 

tabelarycznej. 

W treści odwołania tabela  

Odwołujący  wskazał,  że  w  miejscowości  Krzeszowice  nie  ma  w  ogóle  basenu.  

W  pozostałych  lokalizacjach  liczba  basenów  jest  zdecydowanie  mniejsza  aniżeli  liczba 

przedstawiona  przez  Benefit  Systems 

w  oświadczeniu  co  do  obiektów  mających  spełniać 

wymaganie oferowania zajęć „basen oraz siłownia”. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ogłaszając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  posiada  informacje  umożliwiające  mu  skonstruowanie  kryteriów  oceny  ofert  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Skoro  Zamawiający  dla  potrzeb 

niniejszego  postępowania  przyjął  kryterium,  zgodnie  z  którym  warunkiem  koniecznym 

uzyskania punktów jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia 

na  siłowni  jak  i  na  basenie,  to  powinien  był  posiadać  wiedzę  co  do  ilości  takich  obiektów  

w  danej  lokalizacji  objętej  postępowaniem.  Zamawiający  tym  samym  nie  powinien 

bezkrytycznie  przyjąć  oświadczenia  wykonawcy  złożonego  wraz  z  ofertą.  Treść  złożonego 

oświadczenia podlega takiej  samej  ocenie i  weryfikacji  jak  pozostałe  dokumenty  załączone 

wraz  z  ofertą.  Zamawiający,  mając  na  uwadze  posiadaną  wiedzę  w  ramach 

przeprowadzonego  rozeznania  rynku  dla  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia,  przy 

dołożeniu  należytej  staranności  oraz  w  odniesieniu  do  zasad  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  art.  7  ustawy,  w  ocenie 

Odwołującego,  przy  powziętych  wątpliwościach  powinien  był  wezwać  wykonawcę  Benefit 

Systems 

zgodnie  z  pkt.  4.2.7.1.  SIWZ  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  części 

odnoszącej się do oświadczenia będącego załącznikiem nr 8 do SIWZ. 

W zakresie zarzutu naruszenie art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

oraz pkt 3.2.5. SIWZ 

Odwołujący wskazał, że uwzględniając podanie przez Benefit Systems 

w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących liczby obiektów oferujących zajęcie „basen 

oraz  siłownia”,  wykonawca  winien  był  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta 

zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ustawy 

uznana  za  odrzuconą  z  powodu  podania  w  powyższym 

zakresie  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  a  które  to  informacje  miały 

istotny  wpływ  na  decyzję  podjętą  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Ws

kazał,  że  zgodnie  z  art.  24  ust  1  pkt  17  ustawy  wykluczeniu  obligatoryjnie  podlega 

wykonawca,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  za

mawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Podstawa 

wykluczenia  dotyczy  nieumyślnego  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  i  stanowi 

wdrożenie do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 57 ust. 4 lit. i Dyrektywy 

klasycznej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie 

zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zam

awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 

PZP, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: (1) przedstawienie przez wykonawcę 

informacji  niezgodnej  z  rzecz

ywistością,  która  wprowadziła  zamawiającego  w  błąd,  (2) 

przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  (3)  informacja  

ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w 

postępowaniu. 

Przesłanka 

wprowadzenia 

Z

amawiającego 

w 

błąd 

polega  

na  przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia 

sprzeczności  pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę  a  rzeczywistością. 

Stan  ten  zaistnieje,  gdy  przedstawione  zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe, 

niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  

Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera 

mylnego  wyobrażenia  o  stanie  faktycznym  lub  też  skutkuje  to  po  jego  stronie  brakiem 

jakiegokolwiek  wyobrażenia  o  nim.  Wskazanie  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  informacji 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  i  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Z

amawiającego  w  postępowaniu  oznacza,  że  jest  to  norma  

o  charakterze  generalnym,  którą  należy  wykładać  mając  na  uwadze  systemowo 

uregulowane  zasady  prawa  zamówień  publicznych  i  każdorazowo  oceniać  przez  pryzmat 

zaistniałych  okoliczności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  

z  8  stycznia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  2705/17).  Dla  stwierdzenia  podstawy  wykluczenia  

z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć znaczenie 

dla  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy 

stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  gdy  informacje  wprowadzające  zamawiającego  

w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie 

winy  nieumyślnej  w  postaci  lekkomyślności  -  rozumianej  jako  brak  zamiaru  

co do bezprawnego 

działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, 

lub  niedbalstwa  -  kiedy  wykonawca  wprost  nie  przewiduje  skutku,  jakim jest  wprowadzenie 

zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie 

do  art.  14  ustawy 

do oceny czynności  wykonawcy  w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 

k.c.,  zatem  przypisanie  wykonawcy  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  

ten  zachował  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego 

miernika stara

nności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym 

charakterem  działalności  wykonawcy.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  

na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia,  aby  upewnił  się  czy 

deklarowany w nich sta

n rzeczy odpowiada rzeczywistości. (tak wyrok z dnia 20 marca 2017 

r. sygn. akt KIO 382/17, wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 oraz wyrok  

z  dnia  3  lipca  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1243/17). 

Odwołujący  podał,  że  w  orzecznictwie 

kształtuje się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy 

ocena  wpływu  naruszenia  przepisów  ustawy  na  wynik  postępowania 

następuje  na  moment  przedstawienia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji. 

Wskazana  przesłanka  wykluczenia  ma  na  celu  ochronę  uczciwej  konkurencji  podczas 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  sprzyja  wykonawcom  zachowującym  należytą 

staranność  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  chronią  ich  przed 

konsekwencjami nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  zmaterializowała  się  samodzielna 

przesłanka wykluczenia wykonawcy Benefit Systems z postępowania. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy P

rawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  26  lipca  2019  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  termini

e  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozpr

awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  us

tawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że 

postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat 

(na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wsk

azuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 

32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego 

twierdzenia  spoczywa  n

a  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu 

jak  również  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  dnia    2  sierpnia    2019  roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”,  a  także  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone  w  piśmie  z  dnia  5  sierpnia  2019  roku  „Pismo  procesowe  przystępującego”  wraz  

z załączonymi dowodami. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  na  posiedzeniu  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  przy  piśmie  z  dnia  5  sierpnia  2019  roku  tj.  5  dowodów  (158 

kart)  stanowiących  wydruki  map  google,  umowa  (dowód  nr  4,  z  wyłączeniem  1  i  2  strony, 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  przez  Odwołującego  

na posiedzeniu tj. wydruki mam Google (16 kart). 

VI. 

Izba ustaliła: 

W  SIWZ,  w  punkcie  4.5 

–  Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował 

przy wyborze oferty, wraz z p

odaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający 

określił dwa kryteria tj.:  

Kryterium A 

– cena, waga 70% oraz  

Kryterium  B 

–  liczba  obiektów  oferujących  usługi  sportowo  –  rekreacyjne  objętych  ofertą, 

waga 30 %. 

Zamawiający ustalił, że Kryterium B będzie obliczane za pomocą dwóch parametrów zgodnie 

z podanym w SIWZ wzorem tj.

: Kryterium B = (O) + (L), gdzie „O” to parametr „ogólna liczba 

wszystkich obiektów”. 

„(L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen. 

W  określonej  miejscowości  (na  podstawie  załącznika  nr  8  do  SIWZ)  –  22%  (maksymalna 

ilość punków – 22 pkt) 

Ilość  zdobytych  punktów  za  poszczególne  pozycje  liczona  będzie  odrębnie  dla  każdej 

miejscowości, na podstawie wzoru jak poniżej, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWIZ: 

Ls = Lo / Ln x 100 x 1% 

gdzie:  Ls: ilość przyznanych punktów w określonej miejscowości  

Lo: liczba lokalizacji w określonej miejscowości rozpatrywanej oferty 

Ln: największa liczba oferowanych lokalizacji w określonej miejscowości.    

Poszczególne  pozycje  zdobędą  określoną  liczbę  punktów  uwzględniającą  wagę  pozycji. 

Następnie punkty zostaną zsumowane.  

L = Ls

 + Ls

+ (…) 

Każdorazowo,  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  posiada  obiektów  oferujących  usługi 

sportowo-

rekreacyjne  w  danej  miejscowości,  od  całkowitej  uzyskanej  przez  ofertę  liczby 

punktów  w  parametrze  „Liczba  obiektów  oferujących  usługi  sportowo-rekreacyjne  objętych 

ofertą Wykonawcy”, odjęte zostaną 2 punkty z zastrzeżeniem jednak, że Oferta Wykonawcy 

w  kryterium 

„Liczba  obiektów  oferujących  usługi  sportowo-rekreacyjne  objętych  ofertą 

Wykonawcy” nie może otrzymać mniej niż 0 pkt. 

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 18 czerwca 2019 roku w odpowiedzi na pytanie 6: 

W  nawiązaniu  do  pytania  nr  5  (numeracja  zaktualizowana  przez  Zamawiającego)  –  czy  w 

kryterium „liczba obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia” będą brane do punktacji 

obiekty, w których usługi te świadczone są za dopłatą lub na zasadzie rabatu? Czy w sytuacji 

kiedy ze względu na bardzo wysoką cenę rynkową usługi np. basen w danym obiekcie jest z 

dopłatą, a siłownia bez – obiekt taki zostanie uznany do punktacji oferty. 

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: 

Zamawiając  informuje,  iż  warunkiem  koniecznym  uzyskania  punktów  w  omawianym 

kryterium jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni 

jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub 

siłownia) nie będą punktowane. Zamawiający informuje, iż do oceny omawianego kryterium 

brane  będą  pod  uwagę  wszystkie  obiekty,  bez  względu  na  fakt  konieczności  uiszczenia 

dodatkowych opłat przez Użytkownika.  

W zakresie zarzutów odwołania Izba zwarzyła:  

Na potrzeby rozpoznania 

zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności 

niezbędnym  jest  rozstrzygniecie  problemu  artykułowanego  przez  Strony  postepowania  

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  tj.  rozumienia  postanowień  SIWZ  

w  odniesieniu  do  Kryterium  B  parametru: 

(L)  liczba  obiektów  oferujących  siłownię  oraz 

basen. 

Podkreślenia  wymaga,  że  postanowienia  SIWZ  winny  być  odczytywane  w  taki  sposób  jaki 

zostały  zawarte w SIWZ jak również  w powiazaniu z  wyjaśnieniami jakie czynił  w stosunku 

do  tych  postanowień  Zamawiający.  W  zakresie  tej  problematyki  zarówno  doktryna  jak  

i  orzecznictwo  pozostają  niezmienne  i  jednolite,  jednoznacznie  podkreślając,  

że  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  po  terminie  składania  ofert  być  interpretowane  w  inny 

sposób niż wynika to z ich treści, że nie mogą być zmieniane, oraz odczytywane muszą być 

łącznie z wyjaśnieniami postanowień SIWZ.  

W przedmiotowej sprawie r

ozstrzygnięcia wymaga, w tym miejscu, czy Zamawiający 

wymagał  w  Kryterium  B  dla parametru  (L)  liczba obiektów  oferujących siłownię oraz  basen 

(1)  wykazania  tylko 

obiektów,  w  których  dostępna  i  oferowana  jest  usługa  basen  i  siłownia 

łącznie, czy też (2) wykazania obiektów, w których dostępna jest usługa basen albo obiektów  

w  których  dostępna  jest  usługa  siłowania  albo  obiektów,  w  których  dostępna  jest  usługa 

basen i siłowania łącznie.  

Z  treści  SIWZ  oraz  wyjaśnień  wynika,  w  ocenie  Izby,  że  w  kryterium  B  dla  parametru  (L) 

liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen  wykonawcy, aby uzyskać punkty, wykazać 

mieli się posiadaniem w danej miejscowości (lokalizacji) obiektami, w których dostępna była 

usługa  basen  albo  obiektami  w  których  dostępna  była  usługa  siłowania,  albo  obiektami  

w których dostępna była usługa siłownia i basen. 

Z  wyjaśnień  z  dnia  18  czerwca  2019  roku,  które  zostały  poczynione  po  opublikowaniu 

postanowień  SIWZ,  co  oznacza,  że  wyjaśnienia  te  są  późniejsze  od  SIWZ,  a  tym  samym 

sta

nowią  wykładnię  autentyczną  postanowień  SIWZ  oraz  uzupełnienie  treści  SIWZ  wynika, 

że przez „lokalizację” należy rozumieć jedno z 22 wskazanych w załączniku nr 8 do SWIZ  -  

Oświadczenie  wykonawcy  I  miast  wskazując  „Liczba  obiektów  (…)  z  podziałem  

na  loka

lizacje”  oraz  „Liczba  obiektów  (…)  w  następujących  lokalizacjach”.  Nazwy  kolumn 

ww. załączniku również w sposób jednoznaczny potwierdzają, że kolumna 1 „Lokalizacja” – 

to miasto, bowiem podane zostały w tej kolumnie wyszczególnione przez Zamawiającego 22 

m

iasta,  oraz kolumna  2 „Liczba  obiektów”, którą  to wykonawcy  mieli  za  zadanie uzupełnić, 

jednoznacznie  potwierdza, 

że Zamawiający  chciał  aby  została podana  ilość obiektów, jakie 

wskazuje  w  tym  parametrze  wykonawca.  Z  całości  postanowień  SIWZ  i  wyjaśnień,  które 

stanowią  integralną  część  SIWZ  wynika,  że  „Lokalizacji”  nie można  odnosić  do  „obiektów”, 

bowiem  lokalizacja  to  miejscowość.  Wykładnia  jaka  została  poczyniona  przez 

Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielnie 

zamówienia i w taki sposób należy odczytywać postanowienia SIWZ. Podkreślenia wymaga, 

że  w  określonym  powyżej  zakresie,  ani  postanowienia  SIWZ  ani  wyjaśnienia  do  nich 

poc

zynione nie były kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu.  

Jednoznacznie 

również  z  postanowień  SIWZ  oraz  dokonanych  wyjaśnień  wynika,  

że  wykonawca,  aby  mógł  uzyskać  punkty  w  tym  parametrze  Kryterium  B  musi  posiadać  

w  danej  lokalizacji  (mieście)  obiekty  oferujące  zarówno  zajęcia na  siłowni  jak  i  na  basenie. 

Tym samym, wykonawca dla każdego z 22 miast wskazanych w Załączniku nr 8 do SIWZ – 

Oświadczenie wykonawcy I, aby uzyskać za każde z miast punkty musiał podać informację  

o  obiektach,  które  oferowały  zarówno  zajęcia  na  basenie  jak  i  na  siłowni.  W  ocenie  Izby 

zwrot  „obiektów  oferujących  zarówno  zajęcia  na  siłowni  jak  i  na  basenie”  nie  oznacza,  

że  zajęcia  na  basenie  i  na  siłowni  muszą  być  prowadzone  w  jednym  obiekcie.  

W  wyjaśnieniach  Zamawiający  w  ocenie  Izby  w  sposób  jednoznaczny  podał,  że  zgodnie  

z tym parametrem w Kryterium B ocenia

ne jest wykazanie prowadzenia zajęć na basenie jak 

również prowadzenie zajęć na siłowni tj. w odrębnych obiektach jednakże w danym mieście, 

przy czym możliwe też jest wykazanie spełnienia wymagań do punktowania przez wykazanie 

obiektów, w których prowadzone są zajęcia na basenie i siłowni łączenie w jednym obiekcie. 

Kluczem do oceny tego parametru w Kryterium B było to, aby w każdym z 22 wskazanych 

miast dostępne były zajęcia na siłowni jak również zajęcia na basenie – co było punktowane 

–  natomiast  bez  znaczenia  dla  punktacji  pozostawało  czy  usługa  świadczona  będzie  

w  jednym  obiekcie  czy  w  osobnych  obiektach. 

Potwierdza  to  również  kolejne  zdanie 

wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2019 roku, zgodnie z którym wykonawca nie uzyska punktów 

dla  poszczególnych  lokalizacji  (miast)  w  których  dostępna  jest  tylko  jedna  usługa  tj.  basen 

lub  siłownia.  Tym  samym,  podanie  przez  wykonawcę  informacji  o  obiektach  np.  tylko 

realizujących  usługę  siłowania  będzie  stanowiło  o  nieprzyznaniu  wykonawcy  punktów  za 

daną lokalizację, natomiast nie będzie stanowiło żadnej innej dolegliwości. Takie wyjaśnienia 

Zamawiającego  przesądzają  również,  że  brak  danego  rodzaju  usługi  w  danym  mieści 

stanowi o nieprzyznawaniu punktów ale nie stanowi o tym brak umiejscowienia usługi basen 

i siłowania w jednym obiekcie. Powyższe potwierdza również postanowienie SIWZ, zgodnie 

z  którym,  gdy  wykonawca  nie  posiada  obiektów  oferujących  usługi  sportowo-rekreacyjne  

w  danej  miejscowości  odjęte  zostaną  mu  2  punkty  w  parametrze  „Liczba  obiektów 

oferujących  usługi  sportowo-rekreacyjne  objętych  ofertą  wykonawcy”.  Tym  samym  dla 

przyznania  punktów  w  kryterium  B  dla  parametru  (L)  liczba  obiektów  oferujących  siłownię 

oraz  basen 

w  każdej  wskazanej  miejscowości  powinny  być  umiejscowione  basen  oraz 

siłownia i pozostaje bez znaczenia dla punktacji, czy znajdują się w jednym czy w odrębnych 

budynkach. 

W  ocenie  Izby  podkreślenia  wymaga  również,  że  zupełnie  niezasadnym  byłoby 

przyjmowanie  ww.  kryteriów  z  założeniem,  że  wszyscy  wykonawcy  dla  danej  lokalizacji 

uzyskają „-2” punkty ze względu na brak realizacji usług sportowo – rekreacyjnych, z uwagi 

na brak obiektów realizujących zarazem, łączenie usługę basenu i siłowni.  Słusznie zostało 

podniesione,  że  część  z  miejscowości  wskazanych  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  – 

Oświadczenie wykonawcy I to niewielkie miejscowość, gdzie nie tylko nierealizowane mogą 

być  ww.  usługi  łączenie  w  jednym  obiekcie,  ale  również  któraś  z  usług  w  ogóle  może  być 

nierealizowana

, bądź realizowana na podstawie szczególnych umów, porozumień nie będąc 

jednocześnie  usługą  powszechnie  dostępną.  Przyjęcie  i  uznanie  za  właściwe  takiego 

założenia  prowadziłoby  do  wniosku,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

nie  zostało  przygotowane  należycie,  a  punktacja  i  kryteria  mogą  nie  mieć  żadnego 

znaczenia.  

W  ocenie  Iz

by  wyjaśnieniami  z  dnia  18  czerwca  2019  roku  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny  wyartykułował  w  jaki  sposób  i  jak  realizowanymi  usługami  ma  wykazać  się  

w  tym  parametrze  w  Kryterium  B  wykonawca  aby  uzyskać  punkty,  jak  również  w  jakich 

sytuacjach 

punktów nie uzyska bądź uzyska punkty ujemne.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  138k  ustawy  w  zw.  z  pkt.  4.2.7.1.  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  przez  zaniechanie  wezwania  przez 

Zamawiającego wykonawcy Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji, 

gdy  treść  oferty  wykonawcy  w  zakresie  ilości  obiektów  oferujących  zajęcia  basen  oraz 

siłownia  w  wyszczególnionych  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  lokalizacjach,  jest  sprzeczna  

z rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach – Izba zarzutu nie uwzględniła. 

Izba  mając  na  uwadze  poczynione  powyżej  zważenia  wskazuje,  że  przyjęta  przez 

Odwołującego  podstawa  faktyczna  uzasadnienia  odwołania  tj.  przyjęcie,  że  „dla  potrzeb 

oceny  ofert  w  niniejszym  postępowaniu,  kryterium  to  jest  spełnione  jedynie  w  sytuacji 

przedstawienia  przez  wykonawcę  w  oświadczeniu  obiektów  oferujących  łącznie  usługę 

basen  oraz  siłowania”  stanowi  jednoznaczną  podstawę  do  stwierdzenia  niezasadności 

podniesionego zarzutu odwołania.  

Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  budował  uzasadnienie  swojego  zarzutu  na  błędnie 

przyjętej  podstawie,  co  również  podtrzymał  na  rozprawie,  w  ocenie  Izby  powoduje  

to  ni

ezasadność  postawionego  zarzutu.  Odwołujący  podnosił  zarzut  zaniechania 

przeprowadzenia  wyjaśnień  złożonego  przez  uczestnika  postępowania  oświadczenia  

w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  –  Oświadczenie  wykonawcy  I  opierając  się  na  własnej 

interpretacji  postanowień  SIWZ  i  w  oparciu  o  nie  wskazywał  na  konieczność  wezwania  

do  wyjaśnień.  W  ocenie  Izby  skoro  odpadła  podstawa,  wzorzec  z  którym  niezgodność 

wykazywał Odwołujący – czyli dokonana przez Odwołującego interpretacja SIWZ – to należy 

za niezasadne uznać twierdzenia oparte na tym wzorcu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  nie  można  uzasadnienia  Odwołującego  odnosić  do  innej 

niewska

zywanej  przez  Odwołującego  podstawy  faktycznej  tj.  opartej  na  właściwym 

rozumieniu  postanowień  SIWZ.  Zakres  rozstrzygnięcia,  zgodnie  z    art.  192  ust.  7  ustawy 

wyznacza  treść  odwołania  oraz  kwestionowana  w  nim  czynność  i  przede  wszystkim 

podniesione  zarzuty

.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy 

(analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w 

sprawie  regulaminu  po

stępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby 

Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede 

wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  jego treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym 

jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę 

ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12: 

„W  zakresie 

postępowania  odwoławczego  art.  180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a 

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej, 

a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia  (porównaj: wyrok Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III CSK 

W  obliczu  powyższego  za  niezasadne  uznała  Izba  konieczność  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień w odniesieniu do lokalizacji Krzeszowice, bowiem zarzut odwołania zasadzał się 

nie  na  tym,  że  zostały  niezasadnie  przyznane  punkty  lecz  na  tym,  że  „oferta  wykonawcy 

w  zakresie  ilości  obiektów  oferujących  zajęcia  basen  oraz  siłownia  (…)  jest  sprzeczna  

z  rzeczywistą  ilością  obiektów  w  tych  miejscach”.  Z  uzasadnienia  zarzutu  jednoznacznie 

wynika  również,  że  Odwołujący  ilość  obiektów  odnosił  do  ilości  obiektów,  w  których 

znajdował  się  basen  i  siłownia  łącznie  –  co  jak  Izba  uzasadniła  wyżej  było  niewłaściwą 

interpretacją  postanowień  SIWZ.  Jednocześnie  należy  zaznaczyć,  że  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  a  co  wynika  z  pisma  z  dnia  5  sierpnia  2019  roku  (str.  6)  

w  ofercie  dla  Lokalizacji  Krzeszowice  wskazał  3  obiekty  i  są  to  obiekty  oferujące  zajęcia  

na siłowni i fitnesie. Uczestnik postępowania odwoławczego nie ujął dla tej lokalizacji usługi  

na  basenie. 

Odwołujący  nie  kwestionował  w  odwołaniu  braku  wyjaśnienia  ilości 

zaoferowanych obiektów dla tej lokalizacji dla usługi siłownia, jak również nie kwestionował 

niezaoferowania  basenu  i  tym  samym  niewłaściwego  przyznania  punktów  –  jest  

to  w  zupełności  zasadne  w  ocenie  Izby,  bowiem  gdyby  zakwestionował  lokalizacje  

w  Krzeszowicach  w  ten  właśnie  sposób  to  zaprzeczyłby  interpretacji  postanowień  SIWZ, 

którą  przyjął  na  potrzeby  tego postępowania  – dlatego też  Izba  nie  oceniała prawidłowości 

przyznania  punktów  w  tej  lokalizacji,  bowiem  należałoby  przyjąć  zupełnie  inny  punkt 

odniesienia  co  do  treści  SIWZ,  którego  Odwołujący  w  swej  argumentacji  nie  aprobował,  

a wręcz kwestionował.  

W odniesieniu do Lokalizacji Chrzanów i podnoszonej na rozprawie argumentacji dotyczącej 

wsk

azania  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zamkniętego  na  dzień  składania 

ofert  obiektu,  Izba  mając  na  uwadze  powyższą  argumentację,  zaznacza,  że  w  odniesieniu 

do  tej  lokalizacji  Odwołujący  dopiero  na  etapie  rozprawy  wskazał,  że  obiekt  basen  był 

zam

knięty  na  moment  składania  ofert,  tym  samym  argumentację  w  tym  zakresie  należy 

uznać  za  spóźnioną.  W  odniesieniu  do  tej  lokalizacji  aktualna  pozostaje  w  całości 

argumentacja dotycząca rozumienia postanowień SIWZ przez Odwołującego. 

W  odniesieniu  do  pozosta

łych  lokalizacji  Odwołujący  wskazał,  że  liczba  basenów  jest 

zdecydowanie  mniejsza  niż  liczba  przedstawionych  przez  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  oświadczeniu  obiektów  „mających  spełniać  wymagania  oferowania  zajęć 

„basen oraz siłownia””. W tym zakresie Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację 

co  do  postanowień  SIWZ  uznała,  że  nie  zaistniała  żadna  okoliczność  wskazywana  przez 

Odwołującego stanowiąca podstawę wezwania do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Błędne 

założenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uzasadnionych wyjaśnień.  

Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

oraz  pkt  3.2.5.  SIWZ  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Benefit  Systems  wskutek 

zapewnienia  w  treści  oferty,  że  liczba  obiektów  objętych  ofertą  wykonawcy  oferujących 

zajęcia  basen  oraz  siłownia  w  lokalizacjach  wskazanych  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ 

„OŚWIADCZENIE  WYKONAWCY  I”  jest  zgodna  ze  stanem  faktycznym,  podczas  gdy  

w  rzeczywistości  w  części  lokalizacji  (miejscowości)  nie  ma  w  ogóle  obiektów  oferujących 

zajęcia  na  basenie,  a  w  pozostałych  lokalizacjach  faktyczna  liczba  obiektów  oferujących 

tylko  zajęcia  na  basenie  jest  mniejsza  od  zadeklarowanej  przez  Benefit  Systems  liczby 

obiektów  mających  oferować  zajęcia  zarówno  na  siłowni  jak  i  na  basenie  –  Izba  zarzutu  

nie uwzględniła.

Izba,  mając  na  uwadze  całą  argumentację  przedstawioną  powyżej,  którą  uznaje 

również za zasadną przy rozpoznaniu tego zarzutu, uznała zarzut zaniechania wykluczenia 

Benefit Systems 

za niezasadny i zarzutu tego nie uwzględniła. 

Błędna wykładania postanowień SIWZ przyjęta przez Odwołującego do wykazania podstawy 

wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania stanowi jednoznaczną 

podstawę  do  stwierdzenia  niezasadności  podniesionego  zarzutu  odwołania.  Odwołujący 

zasadził  zarzut  na  tym,  że  w  ofercie  zostały  podane  nieprawdziwe  informacje  dotyczące 

„liczby  obiektów  oferujących  zajęcia  basen  oraz  siłowania””,  które  wprowadziły 

Zamawiającego  w  błąd  i  miały  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w postępowaniu.  

Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z SIWZ – o czym była mowa na początku zważeń Izby – 

wykonawca  mógł  podać  obiekty,  w  których  realizowana  jest  zarówno  usługa  basen  

i  siłownia,  ale  również  mógł  wskazać  obiekty  w  których  realizowana  była  usługa  basen  

i obiekty, 

w których realizowana była usługa siłownia. Tym samym, podanie w Załączniku nr 

8  do  SIWZ 

–  Oświadczenie  wykonawcy  I  informacji  o  ilości  obiektów  odnosi  się  

do wszystkich tych obiektów, czyli basen i siłownia łącznie, basenu a także siłowni. Podanie 

w kolumnie „Liczba obiektów” ww. załącznika informacji o ilości obiektów, była indywidualną  

i  swobodną  decyzją  każdego  wykonawcy.  Zaznaczyć  należy  w  tym  miejscu,  że  dokonując 

wykładni  postanowień  SIWZ,  w  zasadzie  je  uszczegóławiając  wyjaśnieniem  z  dnia  

18  czerwca  2019  roku  Zamawiający  nie  dokonał  zmiany  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  – 

Oświadczenie  wykonawcy  I,  co  uzasadnia  twierdzenie,  że  dla  Zamawiającego  istotna  była 

ilość obiektów w danej Lokalizacji, co również korelowało z parametrem w Kryterium B.  

Izba,  mając  na  uwadze  całą  powyższą  argumentację  co  do  postanowień  SIWZ  uznała,  

że nie zaistniała żadna okoliczność wskazywana przez Odwołującego stanowiąca podstawę 

do  wykluczenia  uczestnika  postępowania  odwoławczego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Błędne  założenia  Odwołującego  co  do  treści  SIWZ  nie  mogą 

stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  całe  odwołanie,  zarzuty  odwołania,  oparł  

na  wykładni  postanowień  SIWZ,  które  nie  mają  oparcia  w  treści  SIWZ  oraz  wyjaśnieniach  

z dnia 18 czerwca 2019 roku. Jeżeli postanowienia SIWZ co do wymagań w kryteriach oceny 

ofert  były  kontrowersyjne  dla  Odwołującego,  co  sam  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  to  mógł 

zwrócić  się  o  ich  wyjaśnienie  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

do  Zamawiającego.  Tak  skonstruowane  zarzuty  odwołania  nie  mogły  zostać  uwzględnione 

przez  Izbę.  W  zakresie  przedstawionych  przez  Odwołującego  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  dowodów  Izba  uznała,  że  w  odniesieniu  do  zarzutów  odwołania  dowody  

te  bezzasadne,  bowiem  same  zarzuty  odwołania  Izba  uznała  za  niezasadne  z  uwagi  

na oparcie ich na nieistniejących postanowieniach SIWZ.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Izba  nie  zasadziła 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla  Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do  akt 

sprawy  rachunku  obejmującego  wynagrodzenie  pełnomocnika  (§  3  ust.  2  lit.  b  

ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się 

w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich 

ustalenie.  

Przewodniczący:      ……………………………………