KIO 1436/19 POSTANOWIENIE dnia 7 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1436/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 sierpnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk   

Członkowie:              Lubomira Matczuk-Mazuś,  

Małgorzata Matecka 

Protokolant:    

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  7  sierpnia  2019  r.  w 

Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  25 lipca  

2019  r.  przez  o

dwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Konsorcjum  -  Budimex  S.A.,  Ferrovial  Agroman  S.A.  (ul.  Stawki  40  01-040 

Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Dyrektora  Urzędu 

Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia), 

przy udziale: 

A.  wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Konsorcjum  -  N.V. 

BESIX  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  NDI  S.A.  (Avenue  des  Communautes  100  1200  Bruksela)  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze; 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) 

kwoty 18.000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % 

kwoty uiszczonej 

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

…………………………… 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1436/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub 

Pz

p]  przez  zamawiającego:  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  w  ramach  projektu  pn.: 

„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I”. Nr postępowania: 

ZP- ASc-3800-

2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3 

stycznia 2019 r. 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 

Budimex  S.A.  z Warszawy  oraz    Ferrovial  Agroman  S.A.  z  Madrytu wskazał,  że  odwołanie 

dotyczy 

czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków 

komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ; 

Zaniechaniu  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów,  w  oparciu  o  które  dokonana 

została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI 

sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix); 

Zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Besix  i  ocenienie  jej  jako 

najkorzystniej, 

o  czym  Odwołujący  dowiedział  się  dnia  15  lipca  2019  r.  z  komunikatu 

prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego 

postępowania przetargowego.   

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:  

1)  art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp  - przekazanie informacji o 

czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy 

i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy 

pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość 

skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego, 

jaka  była  w  istocie  treść  czynności  Zamawiającego  i  w  jakim  terminie  może  ona  zostać 

przez nich zaskarżona; 

2)  art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - 

zaniechanie udostępnienia 

wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix 

po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi 

ograniczenie  zasady  jawności  postępowania  i  utrudnia  wykonawcom  skorzystanie  ze 

środków ochrony prawnej;  

3)  art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie 

był  w  stanie  zweryfikować  poprawności  podpisów  elektronicznych  złożonych  pod 

pełnomocnictwem  dla  lidera  Konsorcjum  Besix,  a  skutki  takiej  sytuacji  winny  obciążać 

wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia 

prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie 

udzielenia pełnomocnictwa,  

względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania 

Konsorcjum  Besix  do  uzupełnienia  i/lub  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  istnienia 

prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum;  

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp    - 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Besix,  mimo  że  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  względnie  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  w  zakresie  w  jakim 

zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum 

Besix jako najkorzystniejszej i: 

nakazanie Zamawiającemu:  (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii) 

przekazania wykonawcom informac

ji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ 

(osobno,  bądź  łącznie  z  informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej)  oraz  (iii) 

udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania 

będących  podstawą  do  dokonania  oceny  oferty  Konsorcjum  Besix,  w  tym  ewentualnych 

oświadczeń  o  poprawieniu  przez  Zamawiającego  omyłek  w  ofercie  Besix,  wezwań  i 

wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wyłącznie  nakazanie  unieważnienia  czynności  oceny  oferty 

Konsorcjum  Besix  jako  najkorzystniejszej  i  „ponowienia"  czynności  wykonanych  w  sposób 

błędny  pozwoli  w  pełni  zrealizować  interes  Odwołującego,  tj.  umożliwi  Odwołującemu 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności. 

e

wentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na 

ocenie  oferty  Konsorcjum  Besix  jako  najkorzystniejszej  i  nakazanie  Zamawiającemu 

po

wtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie 

Zamawiającemu:  (a)  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Besix  jako  oferty,  której  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w 

imieniu  Konsorcjum,  co  powoduje,  że  oferta  jest  nieważna.;    ewentualnie  (na  wypadek 

nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub 

uzupełnienia  pełnomocnictw  potwierdzających  istnienie  umocowania  osób  składających 

ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpił  wykonawca:  

Sinohydro Corporation Limited 

z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z 

o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył, 

że  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  cofa 

wniesione 

odwołanie.  Wskazał  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  29  lipca  2019  r.  znak 

ZP.371.2.70.2019.ASc

, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył 

jeszcze  etapu  badania  i  oceny  ofert,  ostateczna  decyzja  o  ewentualnym  wykluczeniu  lub 

odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę, 

którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w 

trybie  tzw.  procedury  odwróconej  (art.  24aa  Pzp).  Powyższe  okoliczności  znajdują 

potwierdzenie  w  udostępnionym  Odwołującemu  dnia  2  sierpnia  2019  r.  protokole 

postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.).    

Izba stwierdza co następuje: 

Postępowanie  odwoławcze  w  tej  sprawie  z  uwagi  na  złożone  przez  wnoszącego 

odw

ołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 

zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp 

oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o 

zwrocie 

na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł.  

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 

……………………………………… 

……………………………………… 

………………………………………