KIO 1425/19 KIO 1433/19 WYROK dnia 7 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt:  

KIO 1425/19 

KIO 1433/19 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2019 

roku w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w  dniu  24  lipca  2019  r.  przez  wykonawcę  Andra  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 1425/19); 

B. 

w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-

Białej (KIO 1433/19); 

w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej, zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1425/19  po  stronie 

zamawiającego 

B.  wykonawcy 

Fujitsu 

Technology 

Solutions 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1425/19 oraz KIO 1433/19 po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Andra  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (sygn.  akt:  KIO  1425/19)  i  nakazuje 

zamawiającemu – Poczcie Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie – unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

wykonawcy 

Andra  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  z 

uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i dokonanie ponownej oceny ofert; 

oddala odwołanie wniesione przez Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej 

(sygn. akt: KIO 1433/19). 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  i  wykonawcę  Infonet  Projekt 

Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30 000  zł  00  gr 

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Andra 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (15 000  zł  00  gr)  i 

wykonawcę Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej (15 000 zł 00 gr) 

zasądza  od  wykonawcy  Fujitsu  Technology  Solutions  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Andra  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 

3.3. zasądza od wykonawcy Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej na rzecz 

wykonawcy 

Fujitsu 

Technology 

Solutions 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  1 800  zł  00  gr  (słownie:  jeden  tysiąc 

osiems

et  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1425/19 

       KIO 1433/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Poczta Polska SA w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  macierzy  dyskowych  dla 

środowiska x86. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 24 lipca 2019 roku wykonawca Andra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 

wobec  

czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej 

w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p; 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  Andra, 

podczas  gdy  oferta  odwołującego  Andra  jest  zgodna  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (s.i.w.z.) i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt4 w związku z art. 90 

ust. 3 ustawy P.z.p.; 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  nieuznaniu,  że  wyjaśnienia  odwołującego 

Andra 

z dnia 9 stycznia 2019 r. i z dnia 9 kwietnia 2019 r. potwierdzają, że oferta odwołującego 

Andra 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w 

konsekwencji ust

aleniu przez zamawiającego, że oferta odwołującego Andra zawiera rażąco 

niską cenę, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.; 

zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty 

odwołującego Andra jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta odwołującego 

Andra 

jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  co  stanowi 

naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p.;  

Odwołujący Andra wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Fujitsu jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego Andra, 

unieważnienie czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego Andra jako 

wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana przez odwołującego Andra cena stanowi cenę 

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  także  ustalenia  przez 

zamawiającego, że oferta odwołującego Andra zawiera rażąco niską cenę, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego Andra, 

uznanie udzielonych przez odwołującego Andra w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

wyjaśnień za wyjaśnienia, zgodnie z którymi oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, 

dokonanie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  odwołującego  Andra 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Ponadto  o

dwołujący  Andra  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego  Andra  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

prawnego w p

ostępowaniu. 

Odwołujący  Andra  podniósł,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  a 

także interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.  Powyższe  odwołujący  Andra  uzasadnia 

o

kolicznością,  iż  ww.  czynności  zamawiającego  uniemożliwiają  odwołującemu  zawarcie 

umowy z z

amawiającym. Odwołujący Andra wykazuje, iż w wyniku ww. czynności i zaniechań 

czynności wymaganych przepisami ustawy P.z.p. poniesie szkodę, polegającą na zaniechaniu 

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  Andra  podniósł,  że  wskutek  wniesionego  odwołania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 19 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 377/19 nakazała 

wezwać odwołującego Andra do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, 

mających  na  celu  doprecyzowanie  zagadnień  związanych  ze  sposobem  kalkulacji 

zaoferowanej ceny. 

Pismem  z  dnia  2  kwietnia  2019  r.  z

amawiający  wezwał  odwołującego  Andra  do 

złożenia wyjaśnień, które to odwołujący Andra złożył w wyznaczonym terminie. 

W dniu 15 lipca 2019 r. z

amawiający poinformował odwołującego Andra o odrzuceniu 

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.. 

Odwołujący Andra wskazał, że wymieniając elementy zaoferowanej ceny przedstawił i 

uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze niezbędne do należytego wykonania przedmiotu 

zamówienia wynikające z treści s.i.w.z., tj. uwzględnił elementy wynikające z wyliczenia ceny 

lub  kosztu,  a  więc  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  i  zysk.  W  zaoferowanej  przez 

odwołującego Andra cenie uwzględniono również wszystkie obciążenia, tak publicznoprawne 

jak  i  inne,  włącznie  z  podatkiem  od  towarów  i  usług.  Wycenę  wykonano  z  należytą 

starannością  i  w  sposób  prawidłowy,  zaoferowana  cena  jest  ceną  realną,  wiarygodną, 

gwarantującą  należytą  realizację  przedmiotowego  zamówienia,  a  także  zapewniającą 

odwołującemu Andra odpowiedni zysk (podany liczbowo w treści wyjaśnień). 

W treści wyjaśnień złożonych zamawiającemu w toku postępowania, odwołujący Andra 

w  wyczerpujący  sposób  wymienił  oraz  omówił  szereg  czynników  obiektywnych  mających 

wpływ  na  takie  a  nie  inne  szacowanie  wartości  złożonej  oferty,  wśród  których  kluczowe 

znaczenie  ma  posiadany  przez 

odwołującego  Andra  wyjątkowy  status  Autoryzowanego 

Partnera Handlowego IBM, jak również zastosowane rabaty cenowe. 

W  piśmie  z  dodatkowymi  wyjaśnieniami,  które  było  efektem  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 377/19) odwołujący Andra doprecyzował 

szczegóły  związane  z  wyliczeniem  ceny  ofertowej,  załączając  jednocześnie  fragmenty 

szczegółowej oferty produktowej otrzymanej dla Poczty Polskiej S.A., jak również podał ceny 

maksymalne i c

eny zakupu / minimalne z upustem wg SBO oraz, ponownie, zakładany zysk. 

Każdy  z  elementów  mających  kluczowy  wpływ  na  szacowanie  ceny  finalnej  został 

uwzględniony  w  treści  wyjaśnień,  tak  pierwotnych,  jak  i  dodatkowych,  będących  wynikiem 

wyroku  KIO,  przy  czy

m  oba  pisma  należy  rozpatrywać  łącznie.  Przedstawione  wyjaśnienia 

dowodzą  spójności,  zgodności  i  kompletności  wykazanych  wyliczeń,  przekazanych  w  toku 

kompleksowej procedury wyjaśniania dokonanej przez zamawiającego. 

Odwołujący  Andra  podniósł  również,  że  przedstawione  przez  niego  kalkulacje 

pozostawały  w  bezpośrednim  związku  z  wymaganiami  s.i.w.z.  oraz  treścią  złożonej  oferty. 

Odwołujący  Andra  w  złożonych  wyjaśnieniach  przedstawił  bowiem  szczegółowo  wszystkie 

elementy składowe ceny zaoferowanej w postępowaniu. Wyjaśnienia w sposób jednoznaczny 

dowodziły, że realizacja zamówienia za zaoferowane kwoty zapewni odwołującemu zysk na 

odpowiednim (satysfakcjonującym) poziomie. 

Odwołujący  Andra,  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  przedstawił  wyjaśnienia 

szczegółowe  i  odpowiednio  umotywowane.  Przyjęte  założenia  wyceny  oferty  odwołujący 

Andra 

poparł szeregiem  wyliczeń, które jednoznacznie dowodziły,  że za zaoferowaną cenę 

odwołujący Andra wykona zamówienie i uzyska z tego tytułu stosowną marżę. 

Odwołujący  Andra  wskazał,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  rażąco  niska 

cena to cena nierealna, poniżej kosztów wytworzenia danej usługi, która nie daje wykonawcy 

możliwości  uzyskania  zysku  na  realizacji  zamówienia.  Tymczasem  odwołujący  Andra  w 

złożonych  wyjaśnieniach  wykazał,  że  cena  oferty  złożonej  przez  odwołującego  Andra  w 

p

ostępowaniu  zawiera  wszystkie  elementy  -  w  tym  zysk,  którego  poziom  został  określony. 

Skoro wyjaśnienia odwołującego Andra dowodzą, że za deklarowaną cenę jest on w stanie 

wyko

nać  zamówienie  zgodnie  z  treścią  s.i.w.z.  i  wraz  z  osiągnięciem  satysfakcjonującego 

odwołującego zysku, to nie można uznać, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska. 

Mając na względzie całość przytoczonej argumentacji, odwołujący Andra wskazał, iż 

zao

ferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co w niezaprzeczalny sposób potwierdził 

w  swoich  pismach  z  dnia  9  stycznia  2019  r.  i  z  dnia  9  kwietnia  2019  r.,  zawierających 

wyczerpujące  i  rzetelne  wyjaśnienia  wszystkich  zastosowanych  przez  odwołującego 

e

lementów cenotwórczych. 

Odwołujący Andra powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2 stycznia 

2019 r., sygn. akt: KIO 2592/18, 

z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1873/18, z dnia 

28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18. 

W  ocenie 

odwołującego  Andra,  dokonana  przez  zamawiającego  ocena  złożonych 

przez 

odwołującego  wyjaśnień  była  czynnością  wadliwą  i  niezgodną  z  ustawą  P.z.p.. 

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego Andra naruszył zatem również art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy P.z.p. 

W  od

powiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  lipca  2019  roku  zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia odwołanie w całości. 

Przystępujący Infonet oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez 

zamawiającego zarzutów odwołania. 

Przystępujący  Fujitsu  oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego zarzutów odwołania. 

W piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019 roku przystępujący Fujitsu zauważył, że 

nie posiada dostępu do pełni wyjaśnień składanych przez odwołującego Andra sp. z o.o. w 

toku Postępowania na potwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 

gdyż informacje zawarte w całości — w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. lub 

w istotnej części tych dokumentów — w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r. 

oraz  19  kwietnia  2019 

r.,  zostały  zastrzeżone  przez  odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  Przystępujący  ma  więc ograniczoną możliwość  odnoszenia się 

do twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 

Niezależnie od powyższego przystępujący popiera w pełni stanowisko wyrażone przez 

z

amawiającego  w  informacji  z  dnia  15  lipca  2019 r.  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  dla 

p

ostępowania  w  zakresie  części  1,  w  szczególności  w  zakresie  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego Andra sp. z o.o. oraz argumentacji podniesionej w uzasadnieniu odrzucenia tej 

oferty. 

Przystępujący  Fujitsu  podniósł,  że  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wynika,  że  charakter  wezwania  zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  wyjaśnień 

wykonawcy,  co  do  ceny 

oferty,  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej  ma  charakter  wyjątkowy  i 

zasadniczo  jednorazowy.  Ponowne  wezwanie  wykonawcy  w 

ww.  zakresie  winno  być 

wystosowane  w  sytuacji,  gdy  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  i  dowody  na  pierwsze 

wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które 

wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  składane  przez  profesjonalny  podmiot  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, winny być jasne, konkretne, szczegółowe. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może 

prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień 

do  czasu  pełnego  usprawiedliwienia  przez  wykonawcę  swojej  wyceny  ofertowej.  Ponowne 

żądanie  wyjaśnień  musi  być  zatem  uzasadnione  w  świetle  wyjaśnień  czy  dowodów 

przedłożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie. Powyższe okoliczności potwierdza 

stanowisko przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 września 2018 

r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn

.  akt:  KIO  1825/18,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że:  „ponownie 

udzielone  wyjaśnienia  nie  mogą  modyfikować  pierwotnie  udzielonych  wyjaśnień,  gdyż 

prowadziłoby  to  do  zmiany  oświadczenia  woli  złożonego  pierwotnie  przez  wykonawcę  i 

obejścia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., który zasadniczo w odniesieniu do danej kwestii może 

być  zastosowany  tylko  raz.  W  konsekwencji  działanie  takie  mogłoby  doprowadzić  do 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji'. 

Zamawiający  ma  więc  obowiązek  badać  ponowne  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wyjątkowo wnikliwie bacząc przy tym, aby nie 

doszło  do  modyfikacji  pierwotnie  udzielonych  wyjaśnień,  gdyż  modyfikacja  taka  mogłaby 

doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Przystępujący podkreślił, że z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r., 

wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 393/18 wynika, że ugruntowany jest pogląd, iż złożenie 

wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na 

faktyczną  ocenę  rzetelności  kalkulacji  ceny  wykonawcy,  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp. 

Zdaniem p

rzystępującego Fujitsu, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 

kwietnia 2019 r. o

dwołujący Andra sp. z o.o. złożył dnia 9 kwietnia 2019 r. wyjaśnienia, które 

n

ie pozwoliły zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny, wskutek czego 

z

amawiający  miał  obowiązek  odrzucenia oferty odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.  Zaniechanie 

odrzucenia  oferty  odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.  w  postępowaniu  doprowadziłoby  do 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Przystępujący  Fujitsu  podniósł,  że  odwołujący  Andra  sp.  z  o.o.  nie  udowodnił 

zagadnień  związanych  ze  sposobem  kalkulacji  zaoferowanej  ceny  z  uwzględnieniem 

warunków  cenowych otrzymanych od  partnera handlowego. Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z 

dnia  9  kwietnia  2019  r.  ogran

iczył  się  jedynie  do  ogólnych  stwierdzeń,  że  posiada  status 

partnera handlowego producenta.  

W świetle stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 

kwietnia 

2019  r.  nie  sposób  uznać,  że  odwołujący  rozwiał  wątpliwości  zamawiającego  w 

zakresie kalkulacji po

szczególnych elementów ceny. W dokumencie tym bowiem posłużono 

się zwrotami takimi jak (strona 5 jawnej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r.): 

„Do wyliczenia całkowitej ceny zaoferowanej przez ANDRA w pozycji nr 1 Formularza 

cenowego, Spółka wzięła zatem pod uwagę (fragment zamazany), o czym była mowa w treści 

pisma z 9 styczna 2019 r. z wyjaśnieniami ceny uznanej za rażąco niską” 

Podobnie, na stronie 7 jawnej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r. odwołujący 

Andra  sp.  z  o.o.  stwierdza,  że  :„Żaden  z  tu  omawianych  elementów  nie  stanowi  nowości 

względem treści oferty ANDRA — czyli Załącznika nr 2 do SIWZ, ani Wyjaśnień z 9 stycznia 

2019r. ” 

W  ocenie  przystępującego  Fujitsu,  za  słuszne  należy  więc  uznać  twierdzenia 

z

amawiającego zawarte w informacji z dnia 15 lipca 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej 

dla Postępowania w zakresie części 1, że odwołujący Andra sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, 

które  nie  doprowadziły  do  rozwiania  wątpliwości  zamawiającego,  gdyż  powołał  się  on  na 

okoliczności stanowiące przedmiot pierwotnych wyjaśnień, nie precyzując dodatkowo faktu, z 

jakiej przyczyny mógł zaoferować cenę minimalną wskazaną w ofercie handlowej producenta 

macierzy dyskowych. Doprowadziło to do uniemożliwienia zamawiającemu faktycznej oceny 

rzetelno

ści  kalkulacji  dokonanej  przez  odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.,  co  skutkowało 

obowiązkiem zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego. 

W ocenie przystępującego Fujitsu, należy także podzielić wątpliwości zamawiającego 

w zakresie kalkulacji kosztów szaf montażowych. Z wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r. nie 

wynika  w  tym  zakresie  w  istocie  żadna  okoliczność.  Odwołujący  Andra  sp.  z  o.o.  nie 

przedstawił  w  złożonych  w  terminie  wyjaśnieniach  żadnych  obliczeń  ani  wyjaśnień, 

ograniczając  się  jedynie  do  stwierdzeń,  że  koszty  dostawy  szaf  montażowych  wraz  z 

wyposażeniem  zostały  uwzględnione  w  cenie  ofertowej.  Takich  informacji  nie  można  więc 

uznać  za  dodatkowe  uszczegółowienie,  które  ma  rozwiać  wątpliwości  zamawiającego.  W 

konsekwencji, wyjaśnienia odwołującego Andra sp. z o.o. również w tym zakresie nie mogły 

zostać  uznane  przez  zamawiającego  jako  potwierdzające,  że  zaoferowana  cena  nie  jest 

rażąco  niska.  Dopiero  wyjaśnienia  z  dnia  19  kwietnia  2019  r.,  złożone  po  terminie 

wyznaczonym przez z

amawiającego (bez wezwania), zawierają dodatkowe doprecyzowania 

w zakresie kalkulacji ceny szaf montażowych. Z uwagi na fakt, że dokument ten został złożony 

po terminie wyznaczonym przez z

amawiającego, nie może być traktowany jako skuteczny z 

punktu widzenia wykazy

wania, że zaoferowana przez odwołującego Andra sp. z o.o. cena nie 

jest rażąco niska. Co więcej, fakt, że odwołujący z własnej inicjatywy złożył dodatkowe pismo 

w dniu 19 kwietnia 2019 r. potwierdza zaistnienie przesłanek do odrzucenia jego oferty. Wynika 

z  tego  bowiem,  że  odwołujący  sam  uznał,  że  wyjaśnienia  złożone  na  wezwanie  w  dniu  9 

kwietnia  2019  r.  nie  spełniają  wymogów  ustawowych  i  nie  odpowiadają  na  wątpliwości 

z

amawiającego. Odwołujący nie może konwalidować w ten sposób swoich własnych błędów. 

Przy

stępujący Fujitsu podniósł, że niezależnie od powyższego, wyjaśnienia z dnia 19 

kwietnia 2019 r. wskazują, że koszty dostawy szaf montażowych nie zostały uwzględnione w 

pierwotnie złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 9 stycznia 2019 r., 

co pozostaje w 

sprzeczności z oświadczeniami odwołującego Andra sp. z o.o. złożonymi na 

rozprawie dnia 15 marca 2019 r. 

Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r. stanowią więc próbę 

niedozwolonej modyfikacji oferty i zmieniają pierwotnie złożone wyjaśnienia z dnia 9 stycznia 

2019 r., gdyż wynika z nich, że w ofercie oraz w konsekwencji w pierwotnych wyjaśnieniach 

o

dwołujący Andra sp. z o.o. nie uwzględnił kalkulacji kosztów dostawy szaf montażowych wraz 

z  wyposażeniem  oraz  montażem.  Dopiero  na  skutek  wezwania,  odwołujący  starał  się 

dopasować  swoje  wyjaśnienia,  tak  aby  sprawić  wrażenie,  że  wszystkie  wymagane  koszty 

zostały  uwzględnione.  Nie  udało  mu  się  jednak  zrobić  tego  w  sposób  spójny,  spowodował 

powstanie sprzeczności pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami co słusznie wskazał zamawiający 

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Andra  z  dnia  15  lipca  2019  r. 

Pominięcie  tak  istotnego 

elementu  świadczy  o  niestarannym  charakterze  pierwotnych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny 

złożonych  przez  odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.  dnia  9  stycznia  2019  r.  W 

konsekwencj

i  uznać  należy,  złożone  w  toku  postępowania  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  nie  pozwalają  Zamawiającemu  na  faktyczną  ocenę  rzetelności  kalkulacji  ceny 

wykonawcy, przez co z

amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego Andra sp. 

z o.o. 

Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r., jako wyjaśnienia złożone po terminie, nie mogą 

być  w  sposób  oczywisty  uznane  przez  zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  że  uznanie 

ta

kich  wyjaśnień  przez  zamawiającego  prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, po pierwsze dlatego, ze zostały złożone po 

terminie i bez wezwania, a po drugie, 

gdyż wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r. modyfikują 

pierwotne wyjaśnienia złożone dnia 9 stycznia 2019 r. jak również wyjaśnienia z dnia 9 kwietnia 

2019  r.  Powoduje  to  powstanie  sprzeczności,  co  wskazywał  zamawiający  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Andra, oraz de facto 

czyni całokształt wyjaśnień niewiarygodnymi. 

Przystępujący Fujitsu stwierdził, że z przedstawionych przez odwołującego Andra sp. 

z o.o. w toku p

ostępowania wyjaśnień i dowodów składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  nie  wy

nika  w  sposób  jednoznaczny,  że  odwołujący  osiągnie  zysk  z  tytułu  realizacji 

zamówienia.  Wyjaśnienia  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają,  że  odwołujący  uwzględnił 

wszystkie  konieczne  koszty  realizacji  zamówienia  (np.  w  zakresie  szaf  montażowych). 

Odwołujący  Andra  sp.  z  o.o.  przedstawiał  wyjaśnienia  niespójne  i  nieprecyzyjne,  które 

uniemożliwiły  zamawiającemu  faktyczną  ocenę  rzetelności  kalkulacji  ceny,  przez  co 

z

amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. w 

związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Co warte podkreślenia, znaczna różnica cenowa 

pomiędzy  ofertą  odwołującego  Andra  sp.  z  o.o.  oraz  pozostałymi  ofertami  złożonymi  w 

p

ostępowaniu  również  może  świadczyć  o  zaoferowaniu  przez  odwołującego  ceny  rażąco 

niskiej. 

Przystępujący Fujitsu podkreślił, że w zakresie wyjaśnień elementów cenowych ciężar 

dowodu spoczywa 

na wykonawcy, który złożył ofertę. Odwołujący Andra temu ciężarowi nie 

sprostał a zatem potwierdziło się w ten sposób, że oferta Andra zawiera rażąco niską cenę. 

Słusznie zatem została przez zamawiającego odrzucona. 

Przystępujący  podniósł,  że  dnia  1  sierpnia  2019  r.  otrzymał  oświadczenie 

z

amawiającego o uwzględnieniu odwołania Andra sp. z o.o. w całości. Przystępujący uznaje 

dokonanie  tej  czynności  za  nieuzasadnione.  W  ocenie  przystępującego,  w  świetle 

argumentacji przedstawionej w piśmie oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Andra sp. z o.o. 

z dnia 15 lipca 

2019 r., nie sposób uznać, że odwołujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej. 

Mając na uwadze wszelkie okoliczności przedstawione powyżej przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania Andra sp. z o.o. jako bezpodstawnego. 

W  dniu  25  lipca  2019  roku  wykonawca  Infonet  Projekt  SA  w  Biel

sku  Białej  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  oraz  zaniechania  czynności,  do 

której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. 

Odwołujący Infomet zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., pomimo że treść oferty złożonej przez 

tego wykonawcę nie odpowiada treści s.i.w.z.; 

art.  8  ust.  1-3  ustawy  P.z.p. 

poprzez  zaniechanie odtajnienia i  udostępnienia 

wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu Technology 

Solutions sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 26 ust. 2f poprzez zaniechanie wezwania 

do  uzupełnienia  aktualnego  zaświadczenia  o  niekaralności  prokurenta  ujawnionego  w 

aktualnej informacji z KRS 

— p. Ż. L., a dalej naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 

ust.  1  pkt  14  ustawy'  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Fujitsu  Technology 

Solutions  Sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia; 

Mając na względzie powyższe, odwołujący Infonet wniósł o: 

Nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej 

przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 

Nakazanie  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  dokonanie 

odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu 

Technology  Solutions  sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  złożonych  w  toku 

postępowania wyjaśnień treści oferty wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia 

Nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  w  wyniku  ponownej  oceny  i  badania 

ofert od

rzucenia oferty złożonej przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako niezgodnej 

z treścią s.i.w.z. 

Ewentualnie, w przypadku gdy Izba nie dopatrzy się naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy 

P.z.p., odwołujący Infonet wniósł o nakazanie wezwania wykonawcy Fujitsu w 

trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

i 26 ust. 2f ustawy do złożenia aktualnej informacji z KRK dla Pani 

L. . 

Odwołujący Infonet podniósł, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia 

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy. 

Oferta  złożona  w  postępowaniu  przez  odwołującego  Infonet  jest  zgodna  ze  specyfikacją 

istotnych warunków. Gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny ofert, 

to oferta o

dwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, 

o

dwołujący  może  ponieść  szkodę  powstałą  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

zamawiającego,  polegającą  na  nieudzieleniu  odwołującemu  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony 

prawnej przewidzianej w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  Infonet  podniósł,  że  pismem  z  dnia  15  lipca 

2019  r.  zamawiaj

ący  poinformował  odwołującego  Infonet  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Fujitsu  Technology  Solutions  sp.  z  o.o.  Oferta  złożona  przez  tego 

wykonawcę  podlegać  powinna  jednak  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P.z.p.

,  gdyż  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  Ponadto  Fujitsu  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia.  Dodatkowo,  w  toku  postępowania  Fujitsu  złożył  dwukrotnie  (pismem  z  dnia 

09.01.2019 r. oraz pismem z dnia 10.06.2019 r.) wyjaśnienia dotyczące treści oferty w zakresie 

zgodności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  które  objął  bezpodstawnie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  odwołujący 

Infonet 

wskazał, że oferowana przez Fujitsu macierz nie spełnia wymagań zamawiającego, w 

zakresie: 

zapisu  dotyczącego  maksymalnej  obsługiwanej  przez  dostarczoną  macierz 

surowej pojemności realizowanej za pomocą dysków Flash lub SSD w wymiarze min. 2000 

TB co do możliwości rozbudowy do min. 3000 dysków. 

Zapisu dotyczącego liczby kontrolerów macierzowych 

Zgodnie z s.i.w.z. oznaczen

ie oferowanego urządzenia należało podać w formularzu 

oferty 

— załącznik nr 2 do s.i.w.z.. Wykonawca był zobowiązany podać pełną nazwę produktu 

według producenta urządzenia. Również wzór załącznika nr 2a wymagał podania producenta 

i typu/modelu macierzy. 

Natomiast 

dodatkowo, w załączniku nr 2a zamawiający zawarł pouczenie, zgodnie z 

którym,  jeżeli  wykonawca  oferuje  sprzęt  produkowany  seryjnie  zmodyfikowany  do  potrzeb 

z

amawiającego,  to  taka  informacja  powinna  być  zawarta  w  ofercie.  W  takim  przypadku 

wykonaw

ca  dołączy  do  oferty  stosowne  oświadczenie  wraz  z  informacją  na  czym  będzie 

polegać modyfikacja. 

Wykonawca  Fujitsu  w  złożonej  ofercie  (na  str.  17  i  19)  wskazał,  że  oferuje  macierz 

NetApp typu Ali Flash FAS, model A700. Wykonawca ten nie dołączył do oferty jakiegokolwiek 

oświadczenia wskazującego, że oferuje macierz zmodyfikowaną na potrzeby zamawiającego 

i  nie  poinformował  zamawiającego,  na  czym  miałaby  polegać  modyfikacja. Wobec  tego,  w 

ocenie  o

dwołującego  Infonet,  zamawiający  powinien  był  więc  dokonać  oceny  urządzenia 

oferowanego tj. występującego w standardowej ofercie producenta, produkowanego seryjnie 

o oznaczeniu macierz NetApp typu Ali Flash FAS, model A700. Jasne jest więc, że oferowana 

macierz nie jest urządzeniem tzw. CTO (custom to order), które mogłoby być przez producenta 

dostosowane do potrzeb z

amawiającego w szczególności co do ilości dysków czy kontrolerów. 

Miarodajne  będą  więc  w  tym  zakresie  wszelkie  standardowe  opracowania  producenta 

potwierdzające aspekty technologiczne dla danej macierzy. 

Odwołujący  Infonet  podniósł,  że  zamawiający  w  s.i.w.z.,  w  OPZ  znajdującym  się  w 

załączniku 2a do SIWZ - Specyfikacja techniczna „Czyść 1 — Dostawa macierzy dyskowych 

dla  środowiska  x86”  wyspecyfikował  następujące  wymagania  co  do  wymaganej  ilości 

obsługiwanych dysków: 

Maksymalna  obsługiwana  przez  Minimum  2000  TB  przy  jednoczesnej  możliwości 

dostarczoną macierz surowa pojemność 

rozbudowy do min 3000 dysków. 

Zdaniem o

dwołującego Infonet oferowana przez Fujitsu macierz NetApp AFF A700 nie 

spełnia powyższego wymagania. 

Odwołujący  Infonet  wyjaśnił,  że  macierze  dostępne  na  rynku,  w  tym  w  ofercie 

producenta Netapp, występują w dwóch trybach — SAN łub NAS. Innymi słowy — ten sam 

model (w tym wypadku AFF A700) może działać w dwóch trybach. W niniejszym postępowaniu 

oczekiwaniem  z

amawiającego  było,  aby  macierz  stanowiąca  przedmiot  zamówienia  była 

dostarczona  w  trybie  SAN,  o  czym  przesądza  zapis  OPZ  (załącznik  nr  2a  do  s.i.w.z.). 

Zamawiający  wskazał  bowiem  w  tabeli  stanowiącej  opis  poszczególnych  wymogów  co  do 

macierzy, 

że  w  tym  opisał  wymaganą  liczbę  zewnętrznych  interfejsów  FC  łączących 

oferowaną macierz z przełącznikami FC (wymagane było min. 8 interfejsów o szybkości 16 

Gb/s na kontroler). 

Liczba zewnętrznych interfejsów FC Minimum  8  interfejsów  o  szybkości  łączących 

oferowaną macierz z przełącznikami FC w tym kable 

16  Gb/s  na  każdy  kontroler 

macierzy dyskowej.   

W  środowisku  inżynierskim  powszechną  wiedzą  jest,  że  taki  zapis  przesądza  o 

funkcjonowaniu  macierzy  w  trybie  SAN,  a  więc  wszelkie  parametry  i  poziomy  wydajności 

powinny  być  w  tym  wypadku  badane  dla  oferowanego  modelu  w  trybie  SAN.  Wykonawca 

wprawdzie nie wskazał tego wprost w ofercie, jednak oświadczył na str. 20 oferty, że macierz 

posiada min. 8 ww. interfejsów o wymaganej szybkości. 

Co więcej, sam zamawiający nic miał wątpliwości, iż oferowana jest macierz w trybie 

SAN, gdyż w wezwaniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. z dnia 27.12.2019 r. posłużył się 

tożsamą nomenklaturą. Ustalenie faktu, iż oferowana macierz jest w trybie SAN ma istotne 

znaczenie  dla  da

lszego  wywodu,  z  uwagi  na  to,  że  producent  w  swoich  opracowaniach 

posługuje się rozróżnieniem obrazującym pojemność w tym ilość dysków w macierzy wedle 

tych kategorii 

— SAN i NAS. 

I  tak,  dane  o  ilości  dysków  macierzy  oferowanej  przez  Fujitsu  można  odnaleźć 

korzystając z narzędzia NetApp HWU znajdującego się pod linkiem https://hwu.netapp.com 

(dostępnym po zalogowaniu się przez partnera handlowego NetApp). Z informacji tych wynika, 

że macierz w trybie dostępu blokowego (SAN) może mieć w konfiguracji maksymalnie 12 tzw. 

node’ów (kontrolerów) tj. 6 par HA. 

W  tym  samym  narzędziu  szukając  parametrów  maksymalnych  macierzy  dyskowej 

NetApp AFF a700 możemy znaleźć poniższe wyszczególnienie ilości obsługiwanych dysków 

w obrębie pojedynczej pary HA oraz ponowienie parametru ilości obsługiwanych node’ów dla 

macierzy pracującej w trybie SAN. Bazując na informacji z tabeli poniżej można ustalić, iż w 

trybie SAN macierz może obsłużyć maksymalnie 12 node’ów, po 480 dysków na każdą parę. 

Aby wyliczyć maksymalną ilość dysków należy więc dokonać następującego działania: 

6 HA (tj. 12 nodów) x 480 dysków = 2880. 

Zamawiający  zaś  żądał  w  s.i.w.z.,  aby  wykonawca  wykazał  możliwość  rozbudowy 

dostarczonej macierzy do min. 3000 dysków, co wynika z zapisu: 

Maksymalna obsługiwana przez 

Minimum 2000 TB przy jednoczesnej możliwości 

dostarczoną  macierz  surowa  pojemność  rozbudowy  do  min  3000  dysków,  realizowana  za 

pomocą dysków Flash lub SSD (opcja rozbudowy)  

W ocenie  odwołującego Infonet  osiągnięcie  takiej  ilości  dysków  nie jest możliwe,  co 

wykazano  powyżej  —  wynika  to  z  technologii  danej  macierzy,  która  ma  jedynie  12  nodów 

(kontrolerów). Zamawiający więc wybierając ofertę Fujitsu nie będzie miał nigdy możliwości 

rozbudowy tej macierzy do takiego poziomu, gdyż jest to fizycznie niemożliwe. 

Odwołujący Infonet zaznaczył, że rozbudowa macierzy, którą przewidział zamawiający 

polega  na  wykorzystaniu  kolejnych  kontrolerów  i  dokupieniu  dysków  do  zakupionej 

infrastruktury, wtedy gdy z

amawiający uzna to za konieczne i potrzebne. Niezmiernie ważne 

je

st  więc,  aby  zakupiona  obecnie  macierz  miała  możliwość  montażu  i  obsługi  takiej  ilości 

dysków, bo tylko wtedy rozbudowa będzie możliwa. 

Odwołujący  Infonet  wskazał,  że  zapisy  dotyczące  możliwości  rozbudowy  do  3000 

dysków były jasne od początku, na co wskazuje zadane w toku postępowania pytanie, jak i 

udzielona odpowiedzi. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  13  z  dnia  6  listopada 

2018  r.  zamawiający  na  pytanie 

wykonawcy, 

czy dopuści macierz umożliwiającą skalowanie pojemności dyskowej w zakresie 

min.  2880  dysków  SSD  lub  dedykowanych  modułów  Flash  wyjaśnił,  że  nie  dokona  w  tym 

zakresie  zmiany.  Należy  uznać  tym  samym,  że  wymóg  rozbudowy  do  3000  dysków  jest 

wiążący.  Nie  jest  więc  zrozumiale,  dlaczego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

pozytywnie ocenił wykonawcę oferującego urządzenie, które nie osiągnie takiego poziomu. W 

ocenie o

dwołującego, wobec jasnych zapisów s.i.w.z. w tym zakresie wybór oferty Fujitsu jest 

przejawem  dyskryminacji  innych  wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot  droższy,  ale 

spełniający wymagania albo odstąpili od ofertowania z uwagi na niespełnianie ww. parametru. 

Fakt,  że  oferowana  macierz  może  być  rozbudowana  jedynie  do  2880  dysków  był  znany 

również zamawiającemu w toku badania i oceny ofert. Zamawiający bowiem pismem z dnia 

27.12.2019  r. 

wezwał  wykonawcę  Fujitsu  do  wyjaśnienia  rozbieżności  w  tym  zakresie. 

Zamawiający  zapytał  wykonawcę:  „w  specyfikacji  technicznej  znajdującej  się  na  stronie 

producenta w pozycji SAN Scale-out zaproponowana macierz p

osiada możliwość rozbudowy 

do  2

880  dysków.  Natomiast  w  formularzu  ofertowym  w  tabeli  specyfikacja  techniczna  dla 

części 1 strona 20 w punkcie maksymalna obsługiwana przez dostarczoną macierz surowa 

przestrzeń  realizowana  za  pomocą  dysków  Flash  lub  SSD  podajecie  Państwo,  że 

zaoferowana skalowalność obsługi jednocześnie nie Strona | 7 mniej niż 2000 TB i nie mniej 

niż 3000 dysków. Proszę wyjaśnić tę rozbieżność.” 

Odwołujący  Infonet  podniósł,  że  nie  ma  wiedzy,  jaka  była  treść  odpowiedzi,  gdyż 

wykonawca  zastrzegł  te  wyjaśnienia  (z  dnia  09.01.2019  r.)  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Co 

więcej,  na  skutek  pisma  odwołującego  Infonet,  zamawiający  pismem  z  dnia  04.06.  2019  r. 

ponownie  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  tego  aspektu,  skąd  można  wywodzić,  że 

wyjaśnienia z dnia 09.01.2019 r. nie były wystarczające. Udzielone odpowiedzi również zostały 

zastrzeżone. 

W ocenie o

dwołującego Infonet, który – jak wskazał – może jedynie stawiać hipotezy, 

wykonawca Fujitsu mógł tłumaczyć ten fakt dwojako — w każdym wypadku nietrafnie. 

Po pierwsze, jeśli wykonawca wyjaśnił, że urządzenie oferowane nie jest standardowe, 

lecz zostanie dostosowane, skastomizowane do tego wymogu to należy uznać, że nastąpiła 

zmiana treści oferty gdyż pierwotnie tego nie przewidział, co było wymagane w załączniku nr 

2a

. Twierdzenie takie musiałoby być ponadto uznane za gołosłowne w obliczu braku fizycznej 

niemożliwości rozbudowy tej macierzy, co zostało wykazane powyżej. 

Po  drugie,  biorąc  pod  uwagę  inny  scenariusz,  jeśli  wykonawca  stwierdził  w 

wyjaśnieniach,  że  do  zaoferowanej  macierzy  w  ramach  rozbudowy  trzeba  będzie  zakupić 

dodatkowe urządzenie w postaci de facto nowej macierzy to należałoby uznać, że potwierdził 

tym samym, że oferowana przez niego, wskazana konkretnie w formularzu oferty macierz nie 

spełnia samodzielnie wymogu możliwości rozbudowy do 3000 dysków. 

Odwołujący  Infonet  wskazał,  że  w  pytaniu  nr  1  z  dnia  06.11.2018  r.  jeden  z 

wykonawców  zadał  pytanie,  czy  zamawiający  dopuści  macierz,  która  umożliwi  osiągnięcie 

rozbudowy  do  3000  dysków  poprzez  rozbudowę  o  kolejne  kontrolery,  na  co  zamawiający 

wyraził zgodę uzasadniając, że możliwe jest dokonanie rozbudowy komponentów macierzy, 

jednak nie wyraził zgody na rozbudowę poprzez zastosowanie nowego, innego niż oferowane 

urządzenie. 

Zakup  nowego  urządzenia,  do  którego  możliwe  byłoby  zainstalowanie  dodatkowych 

dysków  należy  ocenić  przede  wszystkim  jako  niezgodne  z  s.i.w.z.,  a  ponadto  należy 

podkreślić,  że  rozwiązanie  takie  generowałoby  dla  zamawiającego  kolejne  koszty  -  gdyż 

opr

ócz  dysków,  które  musi  dokupić  zamawiający  pozostaje  jeszcze  koszt  nabycia  tegoż 

urządzenia.  Pomijając  fakt,  że  taka  argumentacja  byłaby  w  sposób  oczywisty  absurdalna 

należy  stwierdzić,  że  rozumienie  rozbudowy  poprzez  zakup  nowego  urządzenia  nijak  nie 

przystaje do wymogu s.i.w.z. 

— rozbudowywać można oferowane, konkretne urządzenie, nie 

zaś  sugerować  zakup  zupełnie  nowej  infrastruktury  narażając  zamawiającego  na  koszty  i 

ryzyko braku współpracy oraz wątpliwe bezpieczeństwo danych.  

Ponadto,  w  ofercie  wykonawcy  próżno  szukać  wzmianki  o  tym,  w  jaki  sposób 

standardowa macierz będzie zmodyfikowana, aby spełnić kwestionowany wymóg, czy też brak 

informacji  o  zaoferowaniu innego  urządzenia.  Przekazanie tych informacji  w  toku badania i 

oceny ofert 

należałoby uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty, do której zamawiający 

dopuścił, jeśli zaakceptował takie wyjaśnienia, co odwołujący 2 zarzucił. 

Odwołujący Infonet podniósł, że zmawiający w s.i.w.z., w załączniku 2a - Specyfikacja 

techniczna  Dostawa  ma

cierzy  dyskowych  dla  środowiska  wyspecyfikował  następujące 

wymagania co do ilość kontrolerów macierzowych: 

Minimum  cztery  kontrolery  na  każdą  macierz  dyskową.  Dla  uzyskania  większej 

wydajności, a także zwiększenia bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o 

kolejną parę kontrolerów w ramach jedne] obudowy lub przyłączonych poprzez przełączniki. 

Rozwiązanie takie musi gwarantować zarządzanie z jednego interfejsu. 

Odwołujący Infonet stwierdził, iż macierz NetApp AFF A700 nie spełnia powyższego 

wymagania. 

Odwołujący Infonet wskazał, że wykonawca nie wypełnił w sposób pełny i konkretny 

tabeli  z  parametrami  oferowanymi  - 

załącznik  2a  do  s.i.w.z.  dla  pozycji  ilość  kontrolerów 

macierzowych.  Wykonawca  wpisał  jedynie,  że:  „zaoferowano  rozwiązanie  z  minimum  4 

kontrolerami i z możliwością dalszej rozbudowy o kolejne pary kontrolerów”. 

Z  oferty  wykonawcy  nie  wynika  więc  w  jaki  sposób  oferowana  macierz  zapewnia 

rozbudowę kontrolerów, tj. czy odbędzie się to w ramach jednej obudowy czy też kontrolery 

zostaną  przyłączone  poprzez  przełączniki.  Wykonawca  nie  potwierdził  też,  że  rozwiązanie 

oferowane zagwarantuje zarządzanie z jednego interfejsu GUI, CLI. 

W  ocenie  o

dwołującego  Infonet  zaniechanie  to,  w  połączeniu  z  informacjami  z 

oficjalnych  opracowań  producenta,  wskazuje,  że  wykonawca  nie  ma  możliwości  spełnienia 

wymagania,  zgodnie  z  którym  dla  uzyskania  większej  wydajności,  a  także  zwiększenia 

bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o kolejną parę kontrolerów. 

Odwołujący  Infonet  podniósł,  że  kontrolery  w  macierzy  NetApp  A700  pracują  tylko 

parami, w 

osobnych obudowach. W takim przypadku wydajność podsystemu wynika tylko z 

wydajności par kontrolerów, a nie czterech kontrolerów naraz. Z treści wymagania “możliwość 

rozbudowy  o  kolejną  parę  kontrolerów  w  ramach  jednej  obudowy”  wynika,  iż  zamawiający 

ocze

kuje czterech kontrolerów  w jednej obudowie, a ewentualna rozbudowa o kolejne pary 

kontrolerów może być realizowana za pomocą specjalnych połączeń poza obudowę.  

W  zależności  od  modelu  systemu  pamięci,  para  HA  moje  składać  się  z  dwóch 

kontrolerów  w  jednej  obudowie  lub  dwóch  kontrolerów  w  dwóch  oddzielnych  obudowach. 

Niektóre modele można skonfigurować w dowolny sposób, podczas gdy inne modele można 

skonfigurować tylko jako parę HA w jednej obudowie lub parę HA o podwójnej obudowie. 

Odwołujący  Infonet  stwierdził,  że  zaproponowana  konfiguracja  nie  odpowiada 

zapisowi:  “Minimum  cztery  kontrolery  na  każdą  macierz  dyskową.  Dla  uzyskania  większej 

wydajności, a także zwiększenia bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o 

kolejną parę kontrolerów w ramach jednej obudowy...”, ponieważ rozwiązanie po pierwsze nie 

pozwala na włożenie czterech kontrolerów do jednej obudowy, gdyż każda para kontrolerów 

jest instalowana w oddzielnej obudowie. Po drugie, nawet połączone, nie pracują one jako 4 

kontrolery  na  potrz

eby  jednych  zasobów  danych,  tylko  jako  pary  kontrolerów.  Oferowana 

macierz  nie  ma  więc  możliwości  połączenia  kolejnej  pary  kontrolerów  w  celu  uzyskania 

większej  wydajności  i  poprawy  bezpieczeństwa,  wręcz  przeciwnie  -  połączenie  pary 

kontrolerów poza obudową przełącznikami zmniejszy bezpieczeństwo. W przypadku macierzy 

NetApp i wskazanego działania kontrolerów parami, jeżeli awarii ulegną dwa kontrolery, które 

działały w parze to dostęp do danych, które te dwa kontrolery udostępniały, będzie niemożliwy. 

W ce

lu wykazania argumentacji co do pojemności i ilości dysków macierzy jaki co do 

kontrolerów odwołujący Infonet złożył wraz z odwołaniem wniosek dowodowy o sporządzenie 

opinii  biegłego  z  zakresu  informatyki  na  potwierdzenie  zarzutów  i  zastrzegł,  że  pula  pytań 

może ulec zmianie, gdy w toku rozprawy strona przeciwna przedstawi swoje stanowisko. 

W  zakresie  zarzutu  2  odwołujący  Infonet  podniósł,  że  pismem  z  dnia  27.12.2018  r. 

z

amawiający wezwał Fujitsu do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz treści oferty 

w  zakresie  możliwości  rozbudowy  macierzy  do  3000  dysków.  W  odpowiedzi  wykonawca 

Fujitsu  pismem  z  dnia  09.01.2019  r.  przekazał  odpowiedź  na  powyższe  wezwanie, 

jednocześnie  zastrzegając,  że  „na  kolejnych  stronach  znajdują  się  informacje  stanowiące 

tajem

nicę przedsiębiorstwa”. Wyjaśnienia powyższe nic zostały odtajnione, ani udostępnione 

wykonawcom,  w  tym  odwołującemu  Infonet,  co  należy  ocenić  negatywnie  choćby  z  tego 

powodu,  że  oferta  wykonawcy  jest  jawna,  jak  również  oferowane  rozwiązanie  jest 

standardowe. 

Pismem z dnia 24.05.2019 r. odwołujący Infonet przekazał zamawiającemu informację 

o  wadliwościach  dostrzeżonych  w  ofercie  Fujitsu  dotyczących  niezgodności  oferty  złożonej 

przez tego wykonawcę z treścią s.i.w.z. Wadliwość ta dotyczyła kwestii omówionych powyżej 

w  punkcie  dotyczącym  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  s.i.w.z.,  tj.  ilości  kontrolerów  w 

proponowanej  macierzy  dyskowej  NetApp  AFF  a700;  ilości  dysków  wspieranych  przez 

macierz dyskową NetApp AFF a700. 

W wyniku ww. informacji, zamawia

jący pismem z dnia 04.06.2019 r. wezwał Fujitsu do 

wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  informacji  dotyczących  rozbudowy  zaoferowanego 

rozwiązania  (parametrów  SAN  Scale-  out),  tj.  „czy  zaoferowane  rozwiązanie  zbudowane  z 

macierzy  dyskowej  NetApp  A700  (bior

ąc  pod  uwagę  możliwości  konfiguracyjne  macierzy 

NetApp  A700)  spełnia  wymagania  zamawiającego  dotyczące  maksymalnej  obsługiwanej 

przez 

dostarczoną  macierz  surowej  pojemność  realizowanej  ja  pomocą  dysków  Flash  lub 

SSD,  tj.  min.  2000 TB  przy  jednoczesnej 

możliwości rozbudowy) do min. 3000 dysków”. W 

odpowiedzi,  Fujitsu  pismem  z  dnia 10.06.2019 r.  przekazał  informacje, które  zastrzegł jako 

tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprosił o ich nieudostępnianie osobom trzecim. Również te 

informacje nie zostały odtajnione ani udostępnione innym wykonawcom. 

Odwołujący Infonet podniósł, że w niniejszym postępowaniu, Fujitsu składając w piśmie 

z dnia 09.01.2019 r. jak również w piśmie z dnia 10.06.2019 r. żądane wyjaśnienia ograniczył 

się  do  bardzo  ogólnego  wskazania,  że  „na  kolejnych  stronach  znajdują  się  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1693 

r. o z

walczaniu nieuczciwej konkurencji [...]. Prosimy o ich nieudostępnianie osobom trzecim’'. 

Odwołujący  Infonet  zauważył,  że  w  pismach  tych  Fujitsu  nic  ujawnił  nawet 

uzasadnienia  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tym  samym,  powyższe 

zastrzeżenia nie czynią zadość przesłankom wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy. Nie można 

bowiem  uznać,  że  wykonawca  ten  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  Infonet  zauważył,  że  zasadą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest jawność. Każdy przypadek odstępstwa od tej reguły musi być 

natomiast  uzasadniony  i  możliwy  do  weryfikacji.  Nie  jest  zaś  możliwym  do  zweryfikowania 

zastrzeżenie  tajemnicy,  w  sytuacji  gdy  nawet  uzasadnienie  jest  niedostępne  pozostałym 

wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu.  Taką  sytuację  należy  uznać  nie  tylko  za 

naruszającą art. 8 ust. 1-3 ustawy, ale również  za godzącą w zasady równego traktowania 

wykonawców’  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  Infonet  podniósł,  że wykonawca zastrzegający  poszczególną  informację 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych 

na  ochronę  tej  informacji,  typu  opracowanie  wewnętrznych  reguł  obiegu  dokumentów  oraz 

dostępu do informacji, wprowadzania odpowiednich postanowień w umowach z pracownikami 

oraz  kontrahentami,  jak  r

ównież  technologii  zabezpieczających  bezpieczeństwo  sieci 

informatycznych  przedsiębiorstwa.  Okoliczności  te  powinny  być  dodatkowo  poparte 

odpowiednimi  dowodami.  Tego  rodzaju  okoliczności  nie  mają  zastosowania  do  złożonych 

przez Fujitsu wyjaśnień. 

Ponadto, 

w  ocenie  odwołującego  Infonet,  w  przedmiotowych  okolicznościach 

faktycznych  należy  zwrócić  uwagę  na  kontekst  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  złożonych  przez  Fujitsu. Wykonawca  ten  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących zgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z., z 

uwagi na to ze o

dwołujący podniósł poważne zastrzeżenia co do tej zgodności i udowodnił je 

w  piśmie  z  dnia  24.05.2019 r.  Zatem,  wyjaśnienia  Fujitsu  miały  istotne  znaczenie  z  punktu 

widzen

ia obalenia bądź też potwierdzenia zarzutów odwołującego Infonet. Działanie Fujitsu 

polegające  na  utajnieniu  wyjaśnień  należy  zatem  interpretować  wyłącznie  jako  próbę 

uniemożliwienia dalszej weryfikacji oferty ze strony odwołującego Infonet. 

Odwołujący  Infonet  zauważył,  że  oferowany  przez  Fujitsu  produkt  jest  dostępny  na 

rynku,  w  związku  z  tym  każdy  może  go  nabyć,  jak  również  wystąpić  do  producenta  o 

udostępnienie  informacji  produktowych  oferowanych  rozwiązań.  Tym  samym,  parametry 

produktu  oferowanego  przez 

Fujitsu  są  możliwe  do  zweryfikowania  po  zasięgnięciu  do 

dostępnych źródeł takich jak strona internetowa NetApp czy bezpośrednio u przedstawiciela 

handlowego  producenta.  Zatem 

wyjaśnienia  dotyczące  kwestii  spełniania  czy  też  nie 

spełniania danego parametru nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na 

uwadze powyższe, należy uznać objęcie wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 10.06.2019 r. 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  za  nieuzasadnione  i  niezgodne  z  art.  8  ust.  1-3  ustawy  oraz 

podstawowymi zasadam

i prawa zamówień publicznych. 

W zakresie zarzut

u 3, odwołujący Infonet podniósł, że przedmiotowym postępowaniu, 

z

amawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  wezwał  pismem  z  dnia 

14.05.2019 r. Fujitsu do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w s.i.w.z., w tym do 

złożenia informacji z KRK dotyczącej członków zarządu i prokurentów. W odpowiedzi, Fujitsu 

przekazał m.in. wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 25.09.2018 r., z którego wynika 

następujący  skład  zarządu:  J.  R.  (członek  zarządu),  P.  J.  (członek  zarządu),  D.  K.  (prezes 

zarządu) i R. K. (członek zarządu), a także następujący prokurenci: D. D., M. G., A. G. i A. D. 

P. 

.  Jednocześnie  Fujitsu  przekazał  informacje  z  KRK  dotyczące  ww.  osób.  Informacje  te 

opatrzone są datą z lipca i sierpnia 2018 r. 

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została 

najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym brak podstaw do wykluczenia. 

Odwołujący Infonet podniósł, że z analizy aktualnych informacji zawartych w Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  (wyciąg  z  dnia  25.07.2019  w  załączeniu)  wynika,  że  w  skład  zarządu 

Fujitsu wchodzą następujące osoby: J. R. (członek zarządu), P. J. (członek zarządu) oraz D. 

K. 

(prezes zarządu), natomiast prokurentami są: D. D., M. G., A. G., A. D. P. oraz Ż. L. . Ta 

ostatnia  osoba  nie  była  wymieniona  w  przedłożonym  przez  Fujitsu  wyciągu  z  KRS  z  dnia 

25.09.2018 r., a w konsekwencji wykonawca ten nie przedłoży! informacji z KRK dot. tej osoby. 

Oznacza  to,  że  wykonawca  Fujitsu  nie  wykazał  braku  postaw  do  wykluczenia  go  z 

postępowania, gdyż nie przekazał informacji z KRK dotyczącej wszystkich wymaganych osób. 

Odwołujący Infonet podkreślił, że dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art. 

26 ust. 1 ustawy powinny być aktualne na dzień ich złożenia, tzn. powinny potwierdzać brak 

podstaw do wykluczenia w toku postępowania od dnia skłania ofert aż do jego zakończenia. 

Jeżeli zatem z aktualnego, tj. obecnego wyciągu z KRS wynika, iż prokurentem jest osoba, 

która  nie  była  nim  8  miesięcy  temu,  to  wykonawca  powinien  złożyć  informację  z  KRK 

dotyczącą  również  tej  osoby.  Fujitsu  natomiast  zaniechał  złożenia  tego  dokumentu,  wobec 

czego należy stwierdzić, że nie wykazał się brakiem podstaw do wykluczenia. Tym samym, 

powinien zostać z postępowania wykluczony. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  lipca  2019  roku  zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie 

odtajnienia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji  bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o 

oddalenie  odwołania,  jako  bezzasadnego  w  pozostałym  zakresie,  przy  jednoczesnym 

pominięciu  zarzutu  nr  1  ,  tj.  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., pomimo że 

treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści s.i.w.z. jako spóźnionego. 

Odwołujący Infonet na posiedzeniu w Izby w dniu 2 sierpnia 2019 roku cofnął zarzuty 

nr 1 i 3 odwołania. 

Przystępujący Fujitsu w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 2 sierpnia 

2019 roku wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2. 

Przystępujący Fujitsu w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019 roku podniósł, że 

odwołanie w tym zakresie nie powinno podlegać rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na treść art. 

189  ust.  2  pkt.  3  ustawy  P.z.p.,  gdyż  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w 

ustawie. 

Przystępujący Fujitsu stwierdził, że w odniesieniu bowiem do zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zamawiający przekazał odwołującemu 2  z dnia 28 lutego 2019 r. informację 

znajdującą się w aktach sprawy, że nie może odtajnić wyjaśnień złożonych przez wykonawców 

Andra  sp.  z  o.o.  i  Fujitsu  Technology  Solutions  sp.  z  o.o.,  gdyż  wyjaśnienia  te  zostały 

zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

A zatem odwołujący Infonet najpóźniej od dnia 28 lutego 2019 r. posiadał informację o 

czynności, która mogła stanowić podstawę do wniesienia odwołania, w związku z czym uznać 

należy,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  przez 

zamawiającego  powinno zostać  pozostawione bez  rozpoznania,  gdyż  zostało wniesione po 

terminie.  Przystępujący  wniósł  więc  o  pozostawienie  przedmiotowego  zarzutu  bez 

rozpoznania. 

Niezależnie  od  powyższego,  na  wypadek  niepodzielenia  przez  Izbę  argumentacji 

przedstawionej  w  zakresie  pozostawienia  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień 

przystępującego  bez  rozpoznania,  przystępujący  oświadczył,  że  nie  widzi  potrzeby 

utrzymywania  w  tajemnicy  informacji  zawartych  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  składanych  w  toku  postępowania.  Zatem  przystępujący  wyraża 

zgodę  na  ujawnienie  przez  zamawiającego  treści  uzasadnienia  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dołączonych do wyjaśnień ze stycznia i czerwca 2019 r. 

Przystępujący podkreślił, że składając wyjaśnienia z dnia 9 stycznia 2019 r., a także 

wyjaśnienia z dnia 10 czerwca 2019 r., w sposób szczegółowy uzasadnił z jakich względów 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  zasługują  na  ochronę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r., 

poz.  1010  j.t.).  Dodatkowo,  w  wyjaśnieniach 

przedłożonych  zamawiającemu  dnia  9 stycznia  2019  r.  przedstawił  dowody  potwierdzające 

okoliczności,  o  których  mowa  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tych  wyjaśnień  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Dowody te zachowują aktualność również w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 

10 czerwca 2019 r. 

Poza  okolicznościami  wskazanymi  i  udowodnionymi  w  uzasadnieniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przystępujący  zaznaczył,  że  dobór  urządzeń  i  sposób  ich  konfiguracji  na 

potrzeby 

postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego,  a  więc  osadzony  w 

okolicznościach  faktycznych  przedmiotowej  sprawy,  powinien  być  uznany  za  know  —  how 

p

rzystępującego  wpływający  na  jego  pozycję  na  rynku.  Podkreślił,  że  jedynie  szczegółowa 

wiedza odnośnie urządzeń firmy NetApp oraz możliwych powiązań tych urządzeń umożliwiła 

przystępującemu zaoferowanie niższej ceny. Wieloletnia współpraca przystępującego z firmą 

NetApp  pozwoliła  bowiem  na  uzyskanie  wiedzy  umożliwiającej  dobór  rozwiązań,  które 

spełniają  wszystkie  wymogi  postawione  przez  zamawiającego  i  są  dla  niego  korzystne. 

Ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r., wyjaśnieniach z 

dnia 10 czerwca 2019 r., a także w załączniku nr 1 do pisma procesowego, umożliwiłoby dobór 

konkurentom  p

rzystępującego  podobnych  rozwiązań  w  oparciu  o  znajomość  możliwych 

połączeń sprzętu w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Mogłoby to 

z  kolei  narazić  przystępującego  na  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  wynikających  z 

nieuzyskiwani

a  w  przyszłości  zamówień  publicznych,  których  wykonanie  powierzone 

zostałoby konkurentom przystępującego w oparciu o wiedzę w zakresie stosownego doboru 

rozwiązań firmy NetApp pozwalających uzyskać korzystne warunki realizacji zamówienia. 

Mając  na  uwadze  okoliczności  powyższe  przystępujący  wniósł  o  odrzucenie 

(nierozpatrywanie)  tego  zarzutu,  względnie  o  oddalenie  przedmiotowego  zarzutu  jako 

bezpodstawnego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w dniu 27 grudnia 2018 roku zwrócił się do wykonawcy Andra o złożenie 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  Zamawiający  podkreślił,  że  w  trakcie  badania  ofert 

stwierdził,  że  cena  oferty  tego  wykonawcy  jest  niższa  o  79,42%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o podatek VAT i o 50,64% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. 

Zaznaczono, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na 

wykonawcy  oraz,  że  ten  zobowiązany  jest  złożyć  dowody,  potwierdzające  prawidłowość 

kalkulacji ceny wynikającej z oferty. 

Andra  w  odpowiedzi  na  we

zwanie  złożyła  wyjaśnienia  co  do  ceny  i  treści  oferty, 

zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Dnia  22  lutego  2019  r.  zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako oferta najkorzystniejsza została wybrana 

oferta  Andra,  której  zamawiający  przyznał  łącznie  100  punktów.  Druga  w  kolejności 

sklasyfikowana została oferta Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

której zamawiający przyznał 65,59 punktów.  

Dnia  4  m

arca  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

odwołanie złożył wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

zarzucając zamawiającemu  m.in.  naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 i  ust.  3 

ustawy P

.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Andra ze względu 

na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło 

do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona i dokonania wyboru, oferty niezgodnie z 

ustawą P.z.p. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 marca 2019 roku sygn. akt: KIO 1425/19 

n

akazała wezwanie wykonawcy Andra do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do ceny oferty, 

którą kwotę przyjęto do kalkulacji cenowej, w odniesieniu do oferty cenowej producenta. 

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Izba stwierdziła, że przedstawione przez wykonawcę 

Andra 

pewne elementy kalkulacji cenowej wymagają złożenia dodatkowych wyjaśnień. Biorąc 

pod  uwagę  treść  wyjaśnień  i  treść  złożonego  przez  producenta  oświadczenia,  a  przede 

wszystkim  przywołaną  w  nim  kwotę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zamawiający  winien 

dodatkowo wyjaśnić, na jakiej podstawie wykonawca Andra (a w konsekwencji zamawiający 

oceniający złożone wyjaśnienia) przyjęli, że wycena oferty mogła nastąpić z uwzględnieniem 

kwoty  wynikającej  z  oferty  handlowej  producenta  w  jej  niższej  wartości  niż  maksymalna 

granica kwotowa oferty handlowej. Sam z

amawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, 

że oferta handlowa producenta zawierała widełki między maksymalną a minimalną ceną, jaką 

wykonawca  Andra 

mógł  zaoferować  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia,  a  cena  oferty 

Andra 

przekracza  wartość  minimalną  z  oferty  handlowej  (załącznik  nr  2  do  wyjaśnień).  Z 

drugiej strony złożone przez producenta oświadczenie (załącznik nr 1 do wyjaśnień) odwołuje 

się do innej wartości niż kwota minimalna oferty handlowej. Jednocześnie przy przyjęciu do 

kalkulacji górnej granicy kwotowej z oferty handlowej producenta, nie następuje zbilansowanie 

ceny ofertowej z uwzględnieniem zysku, na który wskazywał wykonawca Andra. Zdaniem Izby, 

złożone  wyjaśnienia  powinny  zostać  doprecyzowane,  czego  wyrazem  było  nakazanie  w 

wyroku wezwania wykonawcy Andra 

do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie kalkulacji 

ceny  zawartej  w  ofercie  w  odniesieni

u  do  informacji  przedstawionych  w  oświadczeniu 

producenta.  

Pismem  z  dnia 2 kwietnia 2019  roku zamawiający  wezwał  skierował  do  wykonawcy 

Andra wezwanie: 

„Zamawiający — Poczta Polska S.A. w imieniu, którego postępowanie prowadzi Poczta Polska 

S.A. Pion Inf

rastruktury, realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r. 

wzywa  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  mających  na  celu  doprecyzowanie  zagadnień 

związanych ze sposobem kalkulacji ceny zaoferowanej przez Państwa w ofercie biorąc pod 

uwagę  warunki  cenowe  otrzymane  od  partnera  handlowego  (producenta)  wskazane  w 

załączniku nr 2 i załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. (dalej „Wyjaśnienia”). 

Wątpliwości,  które  należy  precyzyjnie  wyjaśnić  dotyczą  przyjętego  przez  Państwa  poziomu 

k

wotacji wskazanego przez producenta do sporządzenia ceny zaoferowanej w złożonej przez 

Państwa ofercie, biorąc pod uwagę fakt, że oferta handlowa producenta (Załącznik nr 2 oraz 

3 do Wyjaśnień) zawierała widełki między maksymalną a minimalną ceną jaką Andra Sp. z 

o.o. mogła zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. 

Dodatkowo prosimy o wyjaśnienie czy załączona do Wyjaśnień oferta handlowa producenta 

obejmuje swoim zakresem również szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z 

opisem  w  OPZ  (wskazane  w 

pkt  2  formularza  cenowego),  jeśli  nie  dodatkowe  wyjaśnienia 

powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej. 

Powyższe jest istotne do ustalenia czy przyjęte przez Państwa założenia bilansują się na cenę 

ofertową  z  jednoczesnym  uwzględnieniem  poziomu  zysku,  który  wskazali  Państwo  w 

wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r. 

Dokumenty i oświadczenia należy złożyć do dnia 9 kwietnia 2019 r.” 

Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 roku

, doręczonym zamawiającemu w tym samym dniu, 

wykonawca Andra wyjaśnił, że ceny zaoferowane przez Andra zostały skalkulowane w sposób 

wskazany  w  formularzu  ofertowym  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ  „Formularz  cenowy")  z 

uwzględnieniem  czynników  wyjaśnianych  uprzednio  przez  Spółkę  w  treści  wyjaśnień  z  9 

stycznia 2019 r., jak również na rozprawie w KIO. Spółka wskazuje, że wycenę oferty ustaliła 

z uwzględnieniem kwoty wynikającej z oferty handlowej producenta, zgodnie ze szczegółową 

ofertą produktową dołączoną jako Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. 

Wykonawca Andra wskazał, że zgodnie z polityką korporacyjną IBM, mógł zaoferować 

zamawiającemu  cenę  mieszczącą  się  w  „widełkach”  między  wartością  zakupu/minimalną, 

która  wynika  ze  szczegółowej  oferty  produktowej  i  jest  ceną  SBO,  tj.  „Special  Bid  Offer,  a 

maksymalną,  wyznaczoną  przez  IBM.  Powyższe  było  wyjaśniane  także  w  trakcie rozprawy 

przed KIO w dniu 15 marca 2019 r., czego dowodzi np. cytat ze strony 10 protokołu z dnia 15 

marca 2019 r. 

Tak  wyliczona cena mieści  się w  warunkach   szczegółowej  oferty  produktowej  IBM. 

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  przedstawionymi  na  rozprawie  w  sposób  zgodny  przez 

przystępującego oraz zamawiającego, i co zostało zaakceptowane przez KIO w wyroku z dnia 

19  marca  2019  r.,  zamówienie  ma  charakter  dostawy,  zatem  sposób  kalkulacji  zysku  nie 

wymaga uwzględnienia szeregu czynników pracotwórczych oraz katalogu ryzyk związanych z 

wdrażaniem  rozwiązania  informatycznego,  które  w  tym  przypadku  nie  występują.  Należy 

zatem stwierdzić, że rację ma KIO, która w wyroku uznała, że: Jednocześnie przy przyjęciu do 

kalkulacji górnej granicy kwotowej z oferty handlowej producenta, nie następuje zbilansowanie 

ceny ofertowej z uwzględnieniem zysku, na który wskazywał przystępujący (strona 24 wyroku 

z  dnia  19  marca  2019  r.).  Jednak  to  rozważanie  jest  nieistotne  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym,  gdyż  Andra  w  kalkulacji  dla  zamawiającego  przyjęła  bowiem  cenę  zakupu 

wynikającą ze szczegółowej oferty produktowej IBM, a nie cenę maksymalną. 

Odnosząc się bezpośrednio do wezwania zamawiającego, wykonawca Andra wskazał 

i oświadczył, że jego oferta obejmuje swoim zakresem szafy montażowe z wyposażeniem i 

gwarancją zgodnie z opisem w OPZ (wskazane w pkt 2 formularza cenowego — Załącznik nr 

2 do s.i.w.z.). Wskazana w formularzu cenowym oferta cenowa wyk

onawcy została czynnością 

zamawiającego z dnia 27 grudnia 2018 r. poprawiona jako oczywista omyłka rachunkowa, w 

konsekwencji czego cena oferty razem wynosi 2.129.901,21 zł (okoliczność bezsporna). 

Jednocześnie  wykonawca  Andra  wskazał,  że  szczegółowe  informacje  dotyczące 

zaoferowanych  szaf  montażowych  z  wyposażeniem  i  gwarancją  zgodnie  z  opisem  w  OPZ 

(wskazane  w  pkt  2  formularza  cenowego  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  s.i.w.z.)  zostały 

umieszczone już w ofercie ANDRA złożonej przez Spółkę na stronach 21-27. 

Wykonawca  Andra  wskazał,  że  oświadczenie  w  tym  przedmiocie  złożył  również 

podczas rozprawy w KIO (cytat z p

rotokołu z 15 marca 2019 r. str. 13): Na pytanie członka 

składu orzekającego czy w załącznikach 1 i 2 uwzględniono wartość dostawy szafy wymaganą 

odrębnie do podania w formularzu ofertowym — odpowiada twierdząco. Wyjaśnia, Iż dotyczy 

to kosztów szafy i wszystkich elementów wyposażenia, kosztów montażowych. 

Wykonawca Andra potwierdził, że przyjęte przez niego założenia bilansują się na cenę 

ofertową z jednoczesnym uwzględnieniem poziomu zysku, który wskazał już w wyjaśnieniach 

z 9 stycznia 2019r. Żaden z tu omawianych elementów nie stanowi nowości względem treści 

oferty Andra 

— czyli załącznika nr 2 do s.i.w.z. ani wyjaśnień z 9 stycznia 2019 r. 

Jak 

jednak wskazywano już w wyjaśnieniach z 9 stycznia 2019 r. oraz wskazywano w 

trakcie  rozprawy  przed  KIO  w  dniu  15  marca  2019  r.,  podana  tam  kw

ota  jest  kwotą  „w 

przybliżeniu”: 

cześć nr 1 w przybliżeniu— netto prognozowanego zysku  (cytat strona 8 wyjaśnień). 

Różnica w stosunku do wskazanej, prognozowanej kwoty, stanowi drugą część zysku, 

realizowaną przez Andra w ramach oferty dla zamawiającego, i jest osiągana w ramach pozycji 

nr 2 oferty ANDRA. Jest to wartość minimalna jaką zrealizuje ANDRA w ramach  tej pozycji 

oferty, po odliczeniu nakładów i kosztów. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  na  rozprawie,  cena  podana  w  ofercie 

p

rzystępującego,  w  odniesieniu  do  obu  pozycji  nr  1  i  nr  2  formularza  cenowego,  zawiera 

wszystkie  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  oraz  zysk  i  uwzględnia  wszystkie 

uwarunkowania  zawarte  w  s.i.w.z.

.  W  cenie  uwzględniono  wszystkie  obciążenia,  tak 

publicznoprawne jak i inne wynikające z realizacji potencjalnego kontraktu. 

Powyższe  wyjaśnienia  dowodzą  spójności  i  kompletności  wyliczeń  przekazanych 

z

amawiającemu  już  w  toku  procedury  wyjaśniania  zaoferowanej  przez  Andra  ceny  oferty. 

Andra wskazuje, 

że niniejsze wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie na bazie dokumentów i  

oświadczeń składanych już uprzednio czy to w ofercie, w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 

r., czy 

też wreszcie w tracie rozprawy KIO z dnia 15 marca 2019 r. 

W dniu 19 kwietnia 2019 roku wykonawca Andra złożył kolejne wyjaśnienia. Oprócz 

informacji wskazanych w piśmie z dnia 2 kwietnia 2019 roku, wykonawca Andra przedstawił 

kalkulację zysku w tabeli oraz kalkulację cenową kompletnej szafy. 

Przystępujący Fujitsu w dniu 27 grudnia 2018 r. został wezwany do wyjaśnienia, czy 

jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  czy  zaoferowane  urządzenia  spełniają  wymogi 

ok

reślone przez zamawiającego. 

Pismem z dnia 9 stycznia 2019 roku przystępujący Fujitsu udzielił żądanych wyjaśnień, 

które  zastrzegł  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 j.t.). 

Przystępujący Fujitsu stwierdził, że: 

a) 

zastrzeżone informacje posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą oraz 

stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne; 

b) 

informacje  te  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

c) 

przystępujący Fujitsu, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji oraz 

rozporządzania  nimi,  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. 

Przystępujący  Fujitsu  wskazał,  że  podtrzymuje  swoje  dotychczasowe  stanowisko, 

wyrażone w dokumentach załączonych do oferty, a także w piśmie z dnia 7 stycznia 2019 r. w 

zakresie zamiaru odtajnienia przez z

amawiającego informacji zastrzeżonych w ofercie przez 

przystępującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  uznaje  bowiem,  że  dla 

informacji  przekazanych  z

amawiającemu  wraz  z  ofertą,  które  zostały  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  także  dla  informacji  zawartych  w  niniejszych  wyjaśnieniach 

(zarówno  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  jak  i  wyjaśnień 

składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.) spełnione zostały przesłanki określone dla 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy 

P.z.p

. Ponadto spełniają one cechy definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przystępujący Fujitsu wskazał, że: 

a)  z

astrzeżone  informacje  posiadają  dla  niego  istotną  wartość  gospodarczą  oraz 

stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne: 

Będąc wezwanym do złożenia wyjaśnień, przystępujący postanowił rzetelnie odnieść 

się  do  wezwania  i  udzielając  kompletnych  wyjaśnień,  wskazał  bardzo  szczegółowo  relacje 

gospodarcze ze swoim kontrahentami - 

przedstawił bowiem konkretne ceny, które oferują jego 

kontrahenci  za  konkretne  produkty,  w  tym  przedstawiając  cenę  jednostkową  za  produkt. 

Przystępujący w punkcie Il wyjaśnień odniósł się także w szczegółowy sposób do możliwości 

konfiguracji oferowanego sprzętu. Takie informacje stanowią ściśle chronione w biznesowej 

rzeczywistości zestawienie obrazujące handlowe możliwości oraz strategię przystępującego 

oraz całej międzynarodowej grupy Fujitsu. 

Ujawnienie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  spowodowałoby,  że  inni 

wykonawcy  powzięliby  informacje  o  szczegółach  stosunków  handlowych  pomiędzy 

przystępującym  a jego kontrahentami,  a także poznaliby  informacje  o cenach stosowanych 

wewnętrznie w ramach grupy Fujitsu. Natomiast poprzez ujawnienie wyjaśnień składanych w 

trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

podmioty  trzecie mogłyby  powziąć informacje  o kalibracji 

ur

ządzeń oferowanych przez przystępującego. Spowodowałoby to naruszenie nie tylko ściśle 

chronionej tajemnicy przez 

przystępującego, lecz jednocześnie stanowiłoby naruszenie ściśle 

chronionej tajemnicy grupy Fujitsu i kontrahentów biznesowych przystępującego. 

W  przypadku,  gdy  z

amawiający  przekaże  podmiotom  trzecim  przekazane  mu  przez 

przystępującego  informacje  w  ramach  wyjaśnień, może on  ponieść  wobec  przystępującego 

odpowiedzialność  odszkodowawczą,  na  którą  składać  się  będzie  strata  oraz  utracone 

korzyści.  Przystępujący  podkreślił,  że  skutki  ewentualnego  naruszenia  ze  strony 

z

amawiającego  w  razie  ujawnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego  mogą 

wykraczać poza granice Rzeczypospolitej Polskiej i mogą spowodować roszczenia także ze 

strony  podmiotów  powiązanych  z  przystępującego  w  ramach  grupy  Fujitsu,  w  tym  mogą 

spowodować  roszczenia  ze  strony  kontrahentów,  z  czym  wiąże  się  roszczenie 

odszkodowawcze  za  stratę  i  utracone  korzyści  przy  uwzględnieniu  wartości  poniesionej 

szkody przez międzynarodową grupę Fujitsu oraz podmioty z nią współpracujące. 

b) 

z

astrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem Informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

Przystępujący  Fujitsu  stwierdził,  że  w  żadnym  wypadku  nie  ujawnił  i  nie  zamierza 

ujawniać  do  wiadomości  publicznej  informacji  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach.  Wyjaśnienia 

zostały przygotowane na potrzeby postępowania, w związku z czym nie można ich uzyskać w 

zwykłej, dozwolonej drodze i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym 

rodzajem informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób (zarówno poszczególne ich 

elementy,  jak  i 

całość),  gdyż  dotyczą  relacji  przystępującego  z  producentami  sprzętu 

dostarczanego  na  potrzeby  p

ostępowania.  Tym  samym  nie  może  budzić  wątpliwości 

okoliczność, iż nigdy nie były one ujawniane do wiadomości publicznej przez przystępującego. 

Najlepszym dowodem na tę okoliczność jest sama treść wyjaśnień. 

c) 

przystępujący  podjął  niezbędne  czynności  w  celu  zachowania  informacji 

zastrzeżonych w wyjaśnieniach w poufności: 

Przystępujący  zobowiązał  się  nie  ujawniać  do  wiadomości  publicznej  zastrzeżonych 

przez  siebie  informacji,  w  tym  zobowiązał  się  w  stosunku  do  kontrahentów,  że  nie  ujawni 

informacj

i dotyczących relacji na linii wykonawca — producent, czyniąc wyjątek wyłącznie dla 

zamawiającego w postępowaniu. W świetle ww. nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone jako 

tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie mogą być uzyskane przez zainteresowany podmiot 

postronny w zwykłej i dozwolonej drodze. 

Przystępujący Fujitsu poinformował ponadto, że podjął działania mające zabezpieczyć 

zastrzeżone  informacje,  które  to  działania  są  wystarczające  do  zachowania  w  tajemnicy 

informacji poufnych. W szczególności:   

poufne  informacje  są  przechowywane  na  nośnikach  informacji,  do  których  dostęp 

mają wyłącznie osoby do tego upoważnione (ograniczony krąg osób); 

-  dok

umenty  zawierające  informacje  poufne  są  przechowywane  w  sposób 

zapewniający  dostęp  do  informacji  ograniczonemu  kręgowi  osób,  w  tym  poprzez 

przechowywanie  informacji  w  zamkniętych  pomieszczeniach,  umożliwiając  dostęp  do  nich 

osobom  posiadającym  indywidualny  login  i  hasło  oraz  posiadającym  indywidualne  karty 

wejściowe do pomieszczeń; 

przystępujący zawarł umowy o zachowaniu poufności tak ze swoimi pracownikami, 

współpracownikami,  jak  i  z  kontrahentami,  które  to  umowy  przeciwdziałają  ujawnieniu 

informacji zas

trzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

przystępujący  posiada  i  egzekwuje  wewnętrzne  procedury  bezpieczeństwa,  które 

zmierzają do uniemożliwienia zapoznania się z tymi informacjami przez podmioty postronne, 

a  którym  służy  m.in,  niniejsze  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  oznaczenie 

dokumentów przy pomocy klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” lub równoważnych. 

Na  potwierdzenie  okoliczności  wskazanych  powyżej  przystępujący  przedłożył 

Instrukcję  dotyczącą  sposobu  i  trybu  przetwarzania  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„Zastrzeżone”  w  podległych  komórkach  organizacyjnych  oraz  zakres  i  warunki  stosowania 

środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w Fujitsu Technology Solutions sp. z 

o.o.,  stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień, a także certyfikat normy ISO/IEC 27001 :2013, 

obejmujący  grupę  Fujitsu  (w  tym  przystępującego  -  strona  9  certyfikatu),  dotyczący  m.  in. 

zarządzania bezpieczeństwem informacji, stanowiący załącznik nr 2 do wyjaśnień. 

Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 roku wezwał wykonawcę Fujitsu do wyjaśnienia 

treści  oferty  w  zakresie  informacji  dotyczących  rozbudowy  zaoferowanego  rozwiązania 

(dotyczące parametrów SAN Scale-out), tj. : 

Czy  zaoferowane  rozwiązanie  zbudowane  z  macierzy  dyskowej  NetApp  A700 

(biorąc  pod  uwagę  możliwości  konfiguracyjne  macierzy  NetApp  A700)  spełnia 

wymagania  zamawiającego  dotyczące  maksymalnej  obsługiwanej  przez 

dostarczoną macierz  surowej  pojemność  realizowanej  za  pomocą  dysków  Flash 

lub  SSD,  tj.  Minimum  2000 TB  przy  jednoczesnej możliwości  rozbudowy  do  min 

3000 dysków. 

Pismem z dnia 10 czerwca 2019 roku 

przystępujący udzielił żądanych wyjaśnień, które 

zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  podniósł,  że  podtrzymuje  w  całości  uzasadnienie  do  zachowania  w 

tajemnicy przekazane do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. Przekazane pismem informacje 

spełniają  cechy  definicyjne  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określone  w  art.  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przystępujący wskazał, że: 

a)  zastrzeżone  informacje  posiadają  dla  niego  istotną  wartość  gospodarczą  oraz 

stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne: 

Przystępujący  stwierdził,  że  odniósł  się  w  szczegółowy  sposób  do  możliwości 

konfiguracji  oferowanego  sprzętu  oraz  sposobu,  w  jaki  zapewniono  spełnienie  wymagań 

s.i.w.

z. Takie informacje stanowią ściśle chronione w biznesowej rzeczywistości zestawienie 

obrazujące handlowe możliwości oraz strategię przystępującego oraz całej międzynarodowej 

grupy  Fujitsu.  Ujawnienie 

wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

spowodowałoby,  że  podmioty  trzecie  mogłyby  powziąć  informacje  o  kalibracji  urządzeń 

oferowanych przez 

przystępującego. Spowodowałoby to naruszenie nie tylko ściśle chronionej 

tajemnicy przez 

przystępującego, lecz jednocześnie stanowiłoby naruszenie ściśle chronionej 

tajemnicy grupy Fuji

tsu i kontrahentów biznesowych przystępującego. 

Przystępujący  wskazał,  że  w  przypadku,  gdy  zamawiający  przekaże  podmiotom 

trzecim  przekazane  mu  przez 

przystępującego  informacje  w  ramach  wyjaśnień,  może  on 

ponieść  wobec  przystępującego  odpowiedzialność  odszkodowawczą,  na  którą  składać  się 

będzie  strata  oraz  utracone  korzyści.  Przystępujący  podkreślił,  że  skutki  ewentualnego 

naruszenia  ze  strony  z

amawiającego  w  razie  ujawnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przystępującego mogą wykraczać poza granice Rzeczypospolitej Polskiej i mogą spowodować 

roszczenia także ze strony podmiotów powiązanych z przystępującym w ramach grupy Fujitsu, 

w tym mogą spowodować roszczenia ze strony kontrahentów, z czym wiąże się roszczenie 

odszkodowa

wcze  za  stratę  i  utracone  korzyści  przy  uwzględnieniu  wartości  poniesionej 

szkody przez międzynarodową grupę Fujitsu oraz podmioty z nią współpracujące. 

b) 

z

astrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

Przystępujący podniósł, że w żadnym wypadku nie ujawnił i nie zamierza ujawniać do 

wiadomości  publicznej  informacji  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach.  Wyjaśnienia  zostały 

przygotowane na potrzeby p

ostępowania, w związku z czym nie można ich uzyskać w zwykłej, 

dozwolonej drodze i nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób (zarówno poszczególne ich elementy, 

jak i całość), gdyż dotyczą przygotowania sprzętu i oferty w konkretnym postępowaniu. Tym 

samym  nie  może  budzić  wątpliwości  okoliczność,  iż  nigdy  nie  były  one  ujawniane  do 

wiadomości publicznej przez przystępującego. 

c) 

przystępujący  podjął  niezbędne  czynności  w  celu  zachowania  informacji 

zastrzeżonych w wyjaśnieniach w poufności: 

Przystępujący  zobowiązał  się  nie  ujawniać  do  wiadomości  publicznej  zastrzeżonych 

przez  siebie 

informacji,  w  tym  zobowiązał  się  w  stosunku  do  kontrahentów,  że  nie  ujawni 

informacji  dotyczących  relacji  na  linii  wykonawca  --  producent  (w  tym  NetApp,  którego 

oświadczenie jest  załączane do wyjaśnień), czyniąc wyjątek wyłącznie dla zamawiającego w 

p

ostępowaniu.  W  świetle  ww.  nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa informacje nie mogą być uzyskane przez zainteresowany podmiot postronny 

w zwykłej i dozwolonej drodze. 

Przystępujący  stwierdził,  że  w  jego  przedsiębiorstwie  są  ponadto  podejmowane 

działania mające zabezpieczyć zastrzeżone informacje, które to działania są wystarczające do 

zachowania w tajemnicy  informacji poufnych. W szczególności: 

poufne  informacje  są  przechowywane  na  nośnikach  informacji,  do  których  dostęp 

mają wyłącznie osoby do tego upoważnione (ograniczony krąg osób); 

dokumenty  zawierające  informacje  poufne  są  przechowywane  w  sposób 

zapewniający    dostęp  do  informacji  ograniczonemu  kręgowi  osób,  w  tym  poprzez 

przechowywanie  informacji  w  zamkniętych  pomieszczeniach,  umożliwiając  dostęp  do  nich 

osobom  posiad

ającym  indywidualny  login  i  hasło  oraz  posiadającym  indywidualne  karty 

wejściowe do pomieszczeń;  

-  w

ykonawca  zawarł  umowy  o  zachowaniu  poufności  tak  ze  swoimi  pracownikami, 

współpracownikami,  jak  i  z  kontrahentami,  które  to  umowy  przeciwdziałają  ujawnieniu 

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

Przystępujący  stwierdził,  że  posiada  i  egzekwuje  wewnętrzne  procedury 

bezpieczeństwa, które zmierzają do uniemożliwienia zapoznania się z tymi informacjami przez 

podmioty postronne, a którym służy m.in. niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i 

oznaczenie  dokumentów  przy  pomocy  klauzuli  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  lub 

równoważnych. 

Pismem z dnia 15 lipca 2019 roku zamawiający poinformował, że w postępowaniu na 

dostawę macierzy dyskowych dla środowiska x86 — część 1 zamówienia, dokonano wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  po  przeprowadzeniu  ponownego  badania  i  oceny  ofert.  Za 

najkorzystniejszą ofertę w części 1 została uznana oferta Fujitsu Technology Solutions Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-231)  przy  ul.  Jutrzenki  137.  Oferta  wykonawcy  spełnia 

wymagania  zamawiającego  oraz  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów  (100  pkt).  Oferta 

wykonawcy Infonet Projekt S.A. w Bielsku-

Białej otrzymała 94 pkt. 

Zamawiający  poinformował,  że  oferta  wykonawcy  Andra  została  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., ponieważ wyjaśnienia 

wykonawcy  nie  potwierdziły,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający podał następujące przyczyny odrzucenia oferty wykonawcy Andra: 

„W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r. (sygn. akt: 

KIO 377/19) Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. wezwał Wykonawcę do złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień,  dotyczących  kalkulacji  ceny,  mających  na  celu  doprecyzowanie 

zagadnień  związanych  ze  sposobem  kalkulacji  zaoferowanej  ceny.  Termin  do  złożenia 

wyjaśnień wyznaczony został do dnia 9 kwietnia 2019 r. 

W  piśmie  z  dnia  9  kwietnia  2019  r.  (złożonym  w  terminie  określonym  przez 

Zamawiającego)  Wykonawca  przedstawił  wyjaśnienia,  które  nie  doprowadziły  do  rozwiania 

wątpliwości  w  zakresie  kalkulacji  poszczególnych  elementów  ceny,  wręcz  przeciwnie, 

Wykonawca ponownie przytoczył wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 9.01 2019 r., jak również 

podniósł  argumenty  prezentowane  podczas  rozprawy,  a  które  nie  znalazły  uznania  składu 

orzekającego,  i  nie  wyjaśnił  precyzyjnie  zagadnień  związanych  ze  sposobem  kalkulacji 

zaoferowanej  ceny  z  uwzględnieniem  warunków  cenowych  otrzymanych  od  partnera 

handlowego (producenta). 

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 2 

kwietnia  2019  r.  Zamawiający  podniósł  konieczność  wyjaśnienia  kwestii  kosztów  szaf 

montażowych,  zwracając  się  z  prośbą  o  wyjaśnienie,  czy  oferta  handlowa  producenta 

załączona do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. obejmuje swoim zakresem również szafy 

montażowe z wyposażeniem i gwarancją, zgodnie z OPZ, a jeśli nie to dodatkowe wyjaśnienia 

powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej. 

W odpowiedzi Wykonawca bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji cenowej w tym zakresie 

wskazał poziom zysku, jaki osiąga na pozycji drugiej formularza ofertowego (szafy montażowe 

do  macierzy  wraz  z  wyposażeniem).  Należy  w  tym  miejscu  wskazać,  iż  w  ocenie 

Zamawiającego  złożone  przez  Wykonawcę  oświadczenie  w  tym  zakresie  jest  sprzeczne  z 

oświadczeniem złożonym na rozprawie w odpowiedzi na pytanie jednego z członków składu 

orzekającego,  a  mianowicie,  że  koszty  szafy  i  wszystkich  elementów  wyposażenia,  koszty 

montażowe  zostały  uwzględnione  w  załączniku nr  1  i  2  do  wyjaśnień Wykonawcy  z  dnia  9 

stycznia 2019 r. (tj. wyjaśnień producenta IBM oraz warunkach cenowych otrzymanych  od 

partnera handlowego). Mając na uwadze tak złożone na rozprawie oświadczenia, tzn. że w 

ofercie handlowej producenta uwzględnione są wszystkie koszty, należy wskazać iż poziom 

zysku jaki czysto teoretycznie powinien osiągnąć Wykonawca na przedmiotowej umowie różni 

się  od  tego,  który  wskazał  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9  stycznia  i  9  kwietnia  2019  r.,  a  w 

konsekwencji  Zamawiający  ma  uzasadnione  wątpliwości  w  zakresie  elementów 

cenotwórczych  oraz  realności  i  rzetelności  zaoferowanej  mu  ceny.  Należy  wskazać,  iż  w 

pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie podniósł oraz nie wykazał jako osobnych 

elementów  cenotwórczych  kosztów  związanych  z  zakupem  i  dostawą  szaf  montażowych, 

które  pojawiły  się  dopiero  w  wyjaśnieniach  z  dnia  19  kwietnia  2019  r.  Jeśli  natomiast 

należałoby  przyjąć,  że  oferta  handlowa  producenta  nie  obejmowała  kosztów  szaf 

montażowych do macierzy  (według  wyjaśnień  z  dnia 19 kwietnia 2019  r.) to  jednoznacznie 

należy wskazać, iż Wykonawca nie przedstawił zgodnie z żądaniem Zamawiającego z dnia 2 

kwietnia 2019 r. żadnych wyjaśnień ani szczegółowych kalkulacji cenowych w zakresie szaf 

montażowych  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Żądane  wyjaśnienia 

Wykonawca przedłożył Zamawiającemu samodzielnie już po terminie, tj. dopiero w dniu 19 

kwietnia 2019 r. 

W tym miejscu należy podkreślić, iż składanie wyjaśnień w zakresie poszczególnych 

elementów  ceny  oferty  nie  jest  działaniem  dowolnym,  a  w  szczególności,  gdy  dotyczy 

wyjaśnień  uzupełniających,  powinny  one  szczegółowo  odnosić  się  do  wezwania 

Zamawiającego, czego Wykonawca w przedmiotowym stanie faktycznym nie zrobił. Zgodnie 

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia Wykonawcy powinny być spójne i 

komple

tne  (wyczerpujące),  oznacza  to,  że  prawidłowość  ceny  powinna  zostać  wykazana 

wyjaśnieniami  składanymi  Zamawiającemu,  w  odniesieniu  do  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia,  to  na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  szczegółowego  wyjaśnienia,  w  jaki 

sp

osób  ją  skalkulował,  jakie  założenia  przyjął  do  kalkulacji  i  co  w  niej  uwzględnił.  W 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  wyjaśnienia  uzupełniające  Wykonawcy  w  ocenie 

Zamawiającego nie były wyczerpujące i nie odpowiadały na wszystkie wątpliwości wskazane 

przez 

Zamawiającego w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2019 r. 

Dodatkowo  należy  wskazać,  iż  przedstawione  po  terminie  wyjaśnienia  z  dnia  19 

kwietnia 2019 r., w tym kalkulacje cenowe szaf montażowych rodzą po stronie Zamawiającego 

wątpliwość  co  do  wiarygodności  dotychczasowych  wyjaśnień  w  zakresie  rzeczywistych 

kosztów  oraz  osiąganego  przez  Wykonawcę  zysku.  Analiza  przedstawionych  przez 

Wykonawcę wyliczeń w tabeli na str. 8 (pn. zakup kompletnej szafy) w ramach wyjaśnień z 

dnia 19 kwietnia 2019 r. w ocenie Zamawiającego prowadzi do jednoznacznego wniosku że 

są one wewnętrznie sprzecznie, a wręcz miejscami niektóre wartości są podwójnie sumowane, 

co w konsekwencji daje wycenę nie 2 a 4 sztuk szaf montażowych, pomimo, że w ramach 

przedmiotowego zmówienia Zamawiający zamawia 2 szt. macierzy i 2 szt. szaf montażowych. 

Przedstawiona  kalkulacja  prowadzi  do  wniosku,  że  przedstawiane  elementy  wyceny  są 

dopasowywane do kalkulacji ceny przedstawionej w piśmie z dnia 9.01.2019 r. i na rozprawie 

przed KIO w dniu 15.03.19 r. 

Należy  wskazać,  iż  prawidłowość  ceny  powinna  zostać  wykazana  wyjaśnieniami 

składanymi  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę,  ponieważ  to  na  Wykonawcy  spoczywa 

obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął 

do  kalkulacji  i  co  w  ni

ej uwzględnił.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  zakresie  wykładni  art.  90  ust.  1 i  3 p.z.p.  to Wykonawca w  ramach swoich 

wyjaśnień, co do sposobu kalkulacji ceny, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły 

podstawę  dokonanej  wyceny,  bowiem  na Wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  jego 

oferta nie zawiera  rażąco niskiej  ceny. Informacje podawane w  wyjaśnieniach  powinny  być 

więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości 

ekonomi

czne, a w konsekwencji ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  ocenie  Zamawiającego  należy  stwierdzić,  że 

wyjaśnienia i kalkulacje cenowe przedstawione przez Wykonawcę są nierzetelne i niespójne, 

a  w  konsekwencji  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie  potwierdziły,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.” 

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  obydwaj  odwołujący  są  uprawnieni  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Sygn. akt: KIO 1425/19 

Odwołanie jest zasadne. 

Izba  dokonała  oceny  podniesionych  zarzutów  w  odniesieniu  do  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  Andra  na  podstawie 

okoliczności  zawartych  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  oferty 

odwołującego Andra, przedstawionych w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku. 

Zamawiający w przedmiotowym piśmie stwierdził, że odwołujący Andra w piśmie z dnia 

9 kwietnia 2019 roku przedst

awił wyjaśnienia, które nie doprowadziły do rozwiania wątpliwości 

w  zakresie  kalkulacji  poszczególnych  elementów  ceny.  Odwołujący  Andra  ponownie 

przytoczył wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 9.01 2019 r., jak również podniósł argumenty 

prezentowane  podczas  rozprawy  w  sprawie  KIO  377/19

,  które  nie  znalazły  uznania  składu 

orzekającego,  i  nie  wyjaśnił  precyzyjnie  zagadnień  związanych  ze  sposobem  kalkulacji 

zaoferowanej  ceny  z  uwzględnieniem  warunków  cenowych  otrzymanych  od  partnera 

handlowego (producenta). 

W 

ocenie  Izby  stanowisko  zamawiającego  jest  bezpodstawne.  Odwołujący  Andra  w 

wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2019 roku wskazał, na czym oparł się kalkulując cenę oferty 

macierzy i wyjaśnienia te nie budzą wątpliwości Izby.  

Izba przeprowadziła dowód z informacji IBM Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 9 

stycznia 2019 roku, dołączonej do wyjaśnień odwołującego Andra z dnia 9 stycznia 2019 roku. 

Z  informacji  wynika,  że  odwołujący  Andra  uzyskał  dla  przedmiotowego  zadania  wycenę  w 

oparciu  o  Specjalną  Cenę  Ofertową  (Special  Bid  Offer  –  SBO).  Partner  handlowy  IBM 

przyjmując warunki kontraktu SBO zobowiązał się do zaoferowania ceny specjalnej przyznanej 

przez IBM tylko dla wskazanego klienta i w kwocie nie wyższej niż podana w przedmiotowej 

kwotacji.  

Z powyższego wynika, że odwołujący Andra mógł zaoferować zamawiającemu cenę 

nie  wyższą  niż  określona  we  wskazanej  informacji.  Do  wyjaśnień  dołączono  również 

szczegółową  ofertę  produktową,  zawierającą  zarówno  cenę  maksymalną  (tożsamą  z  ceną 

zawartą w informacji z dnia 9 stycznia 2019 roku), jak i cenę minimalną, stanowiącą wartość 

zakupu produktu ustaloną dla odwołującego Andra przez IBM. Z powyższego wynika, że cena, 

jaką ostatecznie odwołujący Andra mógł zaoferować zamawiającemu, musiała mieścić się w 

przedziale pomiędzy wartością zakupu/minimalną, a ceną maksymalną.  

Z ustaleń dokonanych w sprawie na podstawie oferty odwołującego Andra, wyjaśnień 

z dnia 9 stycznia i 9 kwietnia br. 

wynika, że odwołujący Andra zaoferował cenę mieszczącą 

s

ię  w  wyznaczonym  przedziale.  W  ocenie Izby  spełnienie  tego  warunku  jest  wystarczającą 

okolicznością do stwierdzenia, że odwołujący Andra wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował cenę 

macierzy, którą następnie zaoferował zamawiającemu. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż 

zaoferowanie  ceny  niższej  niż  maksymalna  wymaga  składania  dodatkowych  wyjaśnień  i 

przedstawiania  dodatkowych  kalkulacji.  Cena  zaoferowana  przez  odwołującego  Andra  jest 

zgodna z warunkami ustalonymi przez IBM dla odwołującego Andra i nie wymaga składania 

żadnych dodatkowych informacji. 

W wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2019 roku zamawiający wezwał 

wykonawcę Andra do wyjaśnienia, czy załączona do wyjaśnień oferta handlowa producenta 

obejmuje swoim zakresem również szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z 

opisem w OPZ (wskazane w pkt. 

2 formularza cenowego). Jeśli nie – dodatkowe wyjaśnienia 

powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej. 

Zamawiający wskazał, że powyższe jest istotne do ustalenia czy przyjęte przez odwołującego 

założenia  bilansują  się na  cenę  ofertową  z  jednoczesnym  uwzględnieniem  poziomu  zysku, 

który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r. 

W wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. odwołujący Andra stwierdził m.in., że jego oferta 

obejmuje swoim zakresem szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z opisem 

w OPZ. 

Odwołujący wskazał również poziom zysku, jaki osiąga na pozycji drugiej formularza 

ofertowego (szafy montażowe do macierzy wraz z wyposażeniem).  

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  15  lipca  2019  roku  zarzucił  odwołującemu,  że  jego 

oświadczenie  w  tym  zakresie  jest  sprzeczne  z  oświadczeniem  złożonym  na  rozprawie  w 

odpowiedzi na pytanie jednego z członków składu orzekającego, a mianowicie, że koszty szafy 

i wszystkich elementów wyposażenia, koszty montażowe zostały uwzględnione w załączniku 

nr 1 i 2 do wyjaśnień odwołującego z dnia 9 stycznia 2019 r. (tj. wyjaśnień producenta IBM 

oraz warunkach cenowych otrzymanych od partnera handlowego).  

Izba 

przeprowadziła dowód z treści protokołu rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 377/19 

z dnia 15 marca 2019 roku i ustaliła, że na jego stronie 13 znajduje się następujący fragment: 

„Na  pytanie  członka  składu  orzekającego  czy  w  załącznikach  1  i  2  uwzględniono  wartość 

dostawy szafy wymaganą odrębnie do podania w formularzu ofertowym — (odwołujący Andra) 

odpowiada  twierdząco.  Wyjaśnia,  iż  dotyczy  to  kosztów  szafy  i  wszystkich  elementów 

wyposażenia, kosztów montażowych.” 

Jak  wynika  z  oświadczenia  odwołującego  Andra  złożonego  na  rozprawie  w  dniu  2 

sierpnia 2019 roku oraz pisma zamawiającego z dnia 15 lipca 2019 roku, zarówno odwołujący 

Andra, jak i zamawiający, zrozumieli zadane pytanie odmiennie. Odwołujący był przekonany, 

iż chodzi o załączniki do oferty, natomiast zamawiający – że do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 

br. 

W  ocenie  Izby,  analiza  treści  wskazanego  fragmentu  protokołu,  nie  pozwala  na 

jednoznacznie ustalenie, których załączników dotyczyło zadane pytanie. Zarówno do oferty, 

odwołującego Andra, jak i do jego wyjaśnień z dnia 9 stycznia br., dołączone były załączniki, 

których  treść  odnosiła  się  w  taki  czy  inny  sposób  do  szaf  montażowych.  Brak  jest  zatem 

podstaw  do  obciążania  odwołującego  Andra  wyłączną  odpowiedzialnością  za  zrozumienie 

zadanego pytania w odmienny s

posób niż zrobił to zamawiający.  

Tym  samym  podstawowe  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  kwestii,  o  które  pytał 

zamawiający, mają złożone przez odwołującego Andra wyjaśnienia z dnia 9 stycznia oraz 9 

kwietnia br. 

Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku zarzucił odwołującemu Andra, że 

poziom  zysku,  jaki  czysto 

teoretycznie  powinien  osiągnąć  wykonawca  na  przedmiotowej 

umowie różni się od tego, który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia i 9 kwietnia 2019 

r.,  a  w  konsekwencji  z

amawiający  ma  uzasadnione  wątpliwości  w  zakresie  elementów 

cenotwórczych oraz realności i rzetelności zaoferowanej mu ceny. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego.  Odwołujący  Andra  w  wyjaśnieniach  z 

dnia 9 stycznia br. wskazał zysk netto w określonej kwocie, zaznaczając, że jest to wartość 

podana w przybliżeniu. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. wskazał tę samą kwotę, 

tyle że w rozbiciu na 2 składniki wynikające z dwóch pozycji znajdujących się w jego formularzu 

cenowym. Podane wartości oraz wykonane obliczenia nie budzą wątpliwości Izby co do ich 

poprawności. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  zamawiającego,  wyrażonego  w  piśmie  z  dnia  15  lipca 

2019 roku, iż w pierwotnych wyjaśnieniach odwołujący w ogóle nie podniósł oraz nie wykazał 

jako  osobnych  elementów  cenotwórczych  kosztów  związanych  z  zakupem  i  dostawą  szaf 

montażowych,  które  pojawiły  się  dopiero  w  wyjaśnieniach  z  dnia  19  kwietnia  2019  r.,  Izba 

wskazuje  na  treść  wezwania  z  dnia  2  kwietnia  br.,  gdzie  zamawiający  wymagał  podania 

kalkulacji 

ceny w zakresie szaf montażowych do ustalenia, czy przyjęte przez odwołującego 

założenia  bilansują  się na  cenę  ofertową  z  jednoczesnym  uwzględnieniem  poziomu  zysku, 

który odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r. 

Izba wskazuje, że odwołujący Andra w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. zamieścił 

informacje, które pozwoliły na ustalenie okoliczności, o które pytał zamawiający. Odwołujący 

od momentu złożenia pierwszych wyjaśnień, tj. w dniu 9 stycznia, konsekwentnie wskazywał 

kwotę  zysku,  jaką  zamierza  uzyskać  na  przedmiotowym  zadaniu.  Kwota  ta  nie  ulegała 

zmianom  w  dalszych  wyjaśnieniach  i  bilansowała  się  na  cenę  ofertową.  Odwołujący  Andra 

jedynie tę kwotę uszczegółowił poprzez wskazanie, w jakich częściach poszczególne elementy 

zamówienia generują zakładany zysk. Jeżeli zamawiający wymagał podania również innych 

danych,  winien  był  precyzyjnie  wskazać  zakres  wymaganych  informacji  w  skierowanym  do 

odwołującego wezwaniu. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  niezasadnie  oparł  swą  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego Andra na wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia br. Wyjaśnienia te zostały złożone 

pomimo  braku  formalnego  wezwania.  Nie  mogą  być  one  również  uznane  za  uzupełnienie 

wyjaśnień z dnia 9 kwietnia br., ponieważ zostały złożone z przekroczeniem wyznaczonego 

przez zamawiającego terminu. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego cechuje się wysokim stopniem formalizmu. Formalizm ten zakazuje wykonawcom 

samodzielnego 

składania  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  zaoferowanej  ceny,  jak  również 

nakazuje 

rygorystyczne  przestrzeganie  terminów  wyznaczonych  przez  zamawiającego. 

Wyjaśnienia  złożone  z  naruszeniem  powyższych  zasad  nie  powinny  być  brane pod  uwagę 

przy ocenie oferty wykonawcy. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  uznała,  że  zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego Andra, w związku z czym orzekła jak w sentencji wyroku. 

Sygn. akt: KIO 1433/19 

Odwołanie jest bezzasadne. 

Izba podziela stanowisko przystępującego Fujitsu, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odtajnien

ia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji 

bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  został  podniesiony  z  naruszeniem  terminu  przewidzianego  w 

ustawie, lecz jedynie w odniesieniu do wy

jaśnień złożonych w dniu 9 stycznia 2019 roku. W 

tym  zakresie  Izba  pozostawiła  ten  zarzut  bez  rozpoznania.  W  ocenie  Izby  zarzut  został 

podniesiony z zachowaniem terminu w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2019 roku.  

Izba wskazuje, że dla oceny zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z 

dnia 10 czerwca 2019 roku wzięła pod uwagę również treść uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 

9  stycznia  wraz  z  dowodami  w  postaci 

Instrukcji  dotyczącej  sposobu  i  trybu  przetwarzania 

informacji niejawnych o 

klauzuli „Zastrzeżone” w podległych komórkach organizacyjnych oraz 

zakres i warunki stosowania środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w Fujitsu 

Technology Solutions sp. z o.o., stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień, a także certyfikatu 

normy 

ISO/IEC 27001 :2013, obejmującego grupę Fujitsu (w tym przystępującego - strona 9 

certyfikatu),  dotyczącego  m.  in.  zarządzania  bezpieczeństwem  informacji,  stanowiącego 

załącznik  nr  2  do  wyjaśnień.  Izba  nie  widzi  potrzeby  załączania  tych  samych  dowodów  do 

każdego pisma zawierającego zastrzeżone informacje, skoro zachowują one swą aktualność 

przez czas prowadzenia postępowania.  

Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 

ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta 

gwarantuje  transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zasada  jawności  postępowania  doznaje  ograniczeń  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p., 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może 

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności.  Tym  samym,  określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli 

spełnia łącznie trzy warunki: 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada 

wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje 

zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez  zamawiającego  pod  względem  jej 

skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  zasadność 

dokonanego zastrzeżenia. 

Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc 

ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". 

Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić 

do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie 

nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio 

zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  ko

nkurencji  nie  precyzują  rodzaju  lub 

zakresu  środków,  do  których  podjęcia  zobowiązany  jest  wykonawca.  Rodzaj  i  zakres 

wymaganych  zabezpieczeń  zależeć  będzie  zatem  w  szczególności  od  rodzaju  informacji, 

sposobu  utrwalenia  informacji,  struktury  oraz  wielkości  przedsiębiorstwa,  a  także  pozycji 

rynkowej danego wykonawcy.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  przystępujący  Fujitsu  złożył  wyjaśnienia  na 

okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których 

ujawnienia  żąda  odwołujący,  mogą  mieć  charakter  uzasadniający  objęcie  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa lub mogą posiadać wartość gospodarczą. Odwołujący nie wykazał przy tym, 

iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.  

Izba uznała, iż w przypadku wskazanych informacji przystępujący Fujitsu udowodnił, iż 

podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przystępujący 

złożył  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  i  te  są  wystarczające  dla  uznania,  że  zastrzeżone 

informacje stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  wskazuje,  że  rozpoznawany  zarzut  podlegałby 

oddaleniu  również  w  sytuacji  stwierdzenia  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  8  ust.  1-3 

ustawy  P.z.p.,  a  to  z  uwagi  na  treść  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba  podkreśla,  że  w  związku  z  uwzględnieniem  odwołania  wniesionego  przez 

odwołującego Andra, zamawiający obowiązany jest do unieważnienia wyniku postępowania, 

czyli  wyboru oferty  przystępującego Fujitsu. Tym  samym  zarzuty  podnoszone wobec oferty 

przystępującego  Fujitsu,  nawet  w  sytuacji,  gdyby  okazały  się  być  zasadne,  nie  będą  miały 

wpływu na wynik postępowania. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………