KIO 1419/19 POSTANOWIENIE dnia 5 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1419/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 sierpnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  5  sierpnia  2019  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Control Process S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Wodociągi 

Miejskie w Radomiu Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu 

postanawia: 

1.  um

orzyć postępowanie odwoławcze; 

2.   nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  kwoty  18  000  zł  00  gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 

oddalić  wniosek  zamawiającego  -  Wodociągi  Miejskie  w  Radomiu  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Radomiu  o  zasądzenie  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  

z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.) na  niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1419/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Spółka Wodociągi  Miejskie  w  Radomiu  Sp.  z  o.o.,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w 

tryb

ie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  zadania  pn.  Kontrakt  nr  65  pn.  Optymalizacja  gospodarki  osadowej  wraz  z 

modernizacją automatyki, sterowania pracą i zakupem niezbędnego wyposażenia na terenie 

oczys

zczalni  ścieków.  Postępowanie  to  prowadzone jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  t.j.  z  2018  r.  poz.  1986  ze 

zm.), dalej 

„ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2019/S 133-328085 w dniu 12 lipca 2019 r. 

W  dniu  22  lipca  2019 

r.  spółka  Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  dalej 

„Odwołujący”,  złożyła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

dokonanej  prze

z  Zamawiającego  polegającej  na  sporządzeniu  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, w szczególności wzoru umowy, w sposób niezgodny z 

przepisami Ustawy. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  poprzez  okre

ślenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  przekraczający  wymiar  oceny 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. określenie, że instalacja 

krat i piaskownika była wykonana na komunalnej oczyszczalni ścieków o przepustowości 

co najmniej 250 000 RLM, 

2.  art. 483, art. 484, art. 353

 kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zastrzeżenie kar umownych: 

-  w klauzuli 11.13 — Kara za niedotrzymanie wartości gwarantowanej ubytku substancji 

organicznej  na 

węźle  dezintegracji  i  hydrolizy,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  przyjął 

parametr wyższy niż wynikający z projektu, 

-  w  klauzuli  11.14  -  Kara  za  zwiększenie  wskaźnika  zużycia  energii  cieplnej  przy 

spalaniu  gazu  ziemnego,  w  sytuacji  gdy  dotyczy  ona 

parametrów  pracy  suszarni, 

nie

objętej przedmiotem zamówienia, 

Jak  również  (dla  obu  klauzul)  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  ma  wpływu  na  sposób 

eksploatacji ww. instalacji przez Zamawiającego, a który to sposób może prowadzić do 

przekroczen

ia wskazanych parametrów, 

3.  art.  353

  kc  w  zw.  art.  139  ust.  1,  art.  140  oraz  art.  29  ust.  3b  ustawy  Pzp  poprzez 

zawarcie w klauzuli 1.10.1 wzoru umowy wymogów: 

a)  przekazania  oprogramowania  aplikacyjnego  sterownik

ów  w  czytelnej  wersji 

źródłowej, 

b)  przekazania  praw  autorskich  do  modyfikowania  oprogramowania  aplikacyjnego 

sterowników, 

c)  przekazania 

praw 

autorskich 

do 

modyfikowania 

oprogramowania 

aplikacyjnego/konfi

guracji modułów telemetrycznych, 

d)  przekazania 

kodów  źródłowych,  haseł  administratorów  oraz  praw  autorskich  do 

modyfikowania 

oprogramowania 

aplikacyjnego/konfiguracji 

dla 

wszystkich 

dostarczonych stanowisk komput

erowych i serwerów systemu SMiS 

jako  wymogów  nadmiernych,  przekraczających  standardy  rynkowe  w  zakresie 

licencjonowania  oprogramowania  lub  nawet  niemo

żliwych  do  wykonania,  w  skład 

dostarczonych  stanowisk  komputerowych  i  serwerów  wchodzą  bowiem  systemy 

operacyjne  i  oprogramowanie  typu  firmware,  którego  producenci  nie  zezwalają  na  jego 

modyfikację. 

4.  art. 353

 kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie 

w klauzuli: 

a)  4.1.  odp

owiedzialności  za  uzyskanie  gwarantowanych  parametrów  określonych  w 

Kontrakcie pod rygorem uznania Kontr

aktu za wykonany nienależycie, poprzez brak 

ograniczenia  parametrów  do  parametrów,  na  które  ma  wpływ  wykonawca  i  sytuacji 

wprowadzenia przez w

ykonawcę rozwiązań zamiennych, 

b)  4.2.  dodatkow

ych,  szczegółowych  wymogów  dla  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  składanego  w  formie  gwarancji  wobec  braku  uprawnienia  w  Pzp  do 

ustanawiania  takich  warunków,  jak  również  poprzez  pełną  dowolność 

Zamawiającego  do  uznania  że  osoba  wystawiająca  gwarancję  nie  jest  zdolna  do 

dotrzymania swoich zobowiązań, co może prowadzić do rozwiązania umowy, 

c)  4.4.  dodat

kowych,  szczegółowych  wymogów  w  zakresie  umów  o  podwykonawstwo, 

tj.  pkt  4.4.C.4, 

nakładającego  obowiązek  załączenia  w  umowie  podwykonawczej 

kosztorysu dotyczącego wykonania robót określonych w umowie podwykonawczej z 

wyszczególnieniem: 

ceny materiału, 

ceny sprzętu, 

3)  robocizny, 

co  narus

za  zasadę  swobody  umów  pomiędzy  podwykonawcą  a  wykonawcą  w 

sposób nieuzasadniony i uniemożliwia zawarcie umów ryczałtowych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. 

O

dwołujący pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. 

Oświadczenie  o  wycofaniu  zostało  złożone  przez  osobę  upoważnioną  do  reprezentowania 

Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego stosownie do 

art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W  związku  z  cofnięciem  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  postanowiła  

o  zwrocie  na  rzecz  O

dwołującego  90%  wpisu,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Na  podstawie  art.  187  ust.  8  zd.  2  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  90%  kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Na  podstawie  ww.  przepisów  ustawy  Pzp  i  rozporządzenia  Izba  oddaliła  wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika  i  kosztami  dojazdu  na  posiedzenie.  Zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b) 

rozporządzenia  Izba  zasądza  koszty  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  na  podstawie  

§  3  pkt  2,  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  lub  wnoszącego  sprzeciw,  jeżeli 

odwołanie  zostało  cofnięte  na  mniej  niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został  wyznaczony 

termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania,  

albo  po  otwarciu  rozprawy.  Stosownie  z

aś  do  §  3  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania odwoławczego, zwanych dalej kosztami, zalicza się uzasadnione koszty stron 

postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) 

lub 

§  5  ust.  3  pkt  2,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  

po  stronie  zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na  podstawie 

rachunków  przedłożonych do  akt sprawy,  obejmujące  w  szczególności:  a) koszty  związane  

z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy  (posiedzenie  lub  posiedzenia)  Izby,  

b) 

wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. 

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 2 sierpnia 2019 r. (piątek),  

a  posiedzenie  z  udziałem  stron  wyznaczono  na  dzień  5  sierpnia  2019  r.  (poniedziałek)  nie 

ziściła się przesłanka cofnięcia odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został 

wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania (uprawniająca do zasądzenia Zamawiającemu kosztów zastępstwa i dojazdu).  

W  oce

nie  Izby  skoro  termin  posiedzenia  został  wyznaczony  na  dzień  

5  sierpnia  2019  r.  na  godz.  13:00  to  Odwołujący  -  chcąc  nie  ponosić  kosztów  zastępstwa 

procesowego  strony  przeciwnej  oraz  dojazdu  na  posiedzenie 

–  mógł  cofnąć  wniesione 

odwołanie  w  terminie  do  dnia  4  sierpnia  2019  r.  do  godz.  24.00,  zgodnie  z  zasadami 

Kodeksu cywilnego.  

Ponadto,  Odwołujący  do  pisma  z  dnia  2  sierpnia  2019  r.  załączył  wydruk  z  poczty 

elektronicznej  z  dnia  2  sierpnia  2019  r.  z  godz.  17:48  z  informacją  o  cofnięciu  odwołania 

przesłaną na adres mailowy 

[email protected]

. Jest to adres mailowy osoby uprawnionej 

do kontaktów  z  wykonawcami,  wskazany  zarówno  na  str.  3 ogłoszenia opublikowanego na 

stronie 

internetowej 

Zamawi

ającego, 

jak 

również 

w 

pkt 

I.1 

ogłoszenia  

o  zamówieniu  opublikowanego  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem 

2019/S  133-328085  w  dniu  12  lipca  2019  r. 

Zatem,  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  

aby Zamawiający zapoznał się z informacją o cofnięciu odwołania w dniu 5 sierpnia 2019 r. 

w godzinach porannych. 

Przewodniczący:   ……………………………………….