KIO 1409/19 WYROK dnia 6 sierpnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1409/19 

WYROK 

z dnia 6 sierpnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Ewa Sikorska 

                                                               Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2019  roku  przez  odwołującego 

Przedsiębiorstwo 

Usług 

Komunalnych 

Piaseczno 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Piasecznie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli  

przy  udziale  wykonawcy   

Jarper  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Kolonii  Warszawskiej 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt 1409/19 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

odwołującego  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  Piaseczno  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

 w Piasecznie i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr.  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  Piaseczno  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 
Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:           ……………..…………. 

..………………………. 

………………………… 

KIO 1409/19  

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Lesznowola  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zadanie  pn: 

„Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  z  terenu  Gminy  Lesznowola",  zwane  dalej  „postępowaniem”  numer 

postępowanie:  2019/1.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanego  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  UE  z  dnia  26  kwietnia  2019  r.  Nr  2019/S  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o  wartości 

zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 

r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu  22  lipca  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by Odwoławczej zostało wniesione 

przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.  (zwanego dalej 

Odwołującym)  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  dopuszczenie  się  następujących  naruszeń  przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych: 

1.  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  przepisu  art.24  ust.1  

pkt.  12  ustawy,  a  w  konsekwencji  -  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.24  ust.4  

w  związku  z  art.89  ust.1  pkt.  5  ustawy,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wybrany  wykonawca  nie 

potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wskazanego  w  Rozdz.  IV 

„Warunki  udziału  w  postępowaniu”  pkt.  1.3.2.  SIWZ,  w  zakresie  wymaganego 

Europejskiego 

Standardu  Emisji  Spalin,  oświadczając  w  swojej  ofercie,  iż  jeden  

ze wskazanych samochodów nie wypełnia powyższej normy; 

2.  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  art.24  ust.1  pkt.  12 

ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na pods

tawie art.24 ust.4 w związku 

z  art.89  ust.1  pkt.  5  ustawy,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wybrany  wykonawca,  polegając  

na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu (SIWZ IV.  1.3.2.),  w  odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego złożył 

Jednolity 

Europejski 

Dokument 

Zamówienia 

(JEDZ) 

dotyczący 

podmiotu 

udostępniającego swoje zasoby techniczne (art. 25a ust.3 pkt. 1 ustawy)  - „PARTNER 

D. A." - 

sporządzony po terminie składania ofert; 

3.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  przepisu  art.89 

ust.1  pkt.  7b  ustawy,  z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  celem  potwierdzenia 

zabezpieczenia  oferty  wymaganym  wadium,  załączył  kopię  GWARANCJI 

UBEZPIECZENIOWEJ  ZAPŁATY  WADIUM  Nr  998056137754  z  dnia  31.05.2019  r. 

wydaną  przez  UNlQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi, 

wbrew  jednoznacznemu  żądaniu  Zamawiającego  ujętemu  w  Rozdz.4  pkt.  VII  ppkt.  4 

SIWZ. O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt 

opatrzenia 

tego 

dokumentu 

podpisem 

elektronicznym 

osoby 

uprawnionej  

do reprezentowania wybranego wykonawcy; 

4.  naruszenie  art.91  ust.1  ustawy  poprzez  dokonanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  wykonawcy,  który  winien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta 

odrzucona; 

5.  z 

ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia 

wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Odwołujący  wniósł,  o  uwzględnienia  odwołania  

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lipca 2019 r.; 

wykluczenie  wykonawcy  JARPER  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce  Kosowskiej,  

na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy; 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  JARPER  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce  Kosowskiej,  

na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 oraz na podstawie art.89 ust.1 

pkt. 7b ustawy; 

dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej; 

5.  w 

przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutu ujętego w pkt. 5 - również 

wykluczenia wykonawcy JARPER na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

p

ostępowania,  bowiem  w  następstwie  naruszeń  obowiązujących  przepisów  ustawy  przez 

Zamawiającego  przy  ocenie,  a  w  konsekwencji  także  przy  wyborze  oferty  wskazanego 

wykonawcy,  Odwołujący  poniesie  szkodę  z  uwagi  na  nieuzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. Oferta Odwołującego, po wykluczeniu wybranego wykonawcy i odrzuceniu jego 

oferty, stanowić będzie - w świetle przyjętych kryteriów wyboru - ofertę najkorzystniejszą. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia prawa przez 

Zamawiającego,  polegające  na  zaniechaniu  czynności,  do  których  był  on  zobowiązany, 

skutkowały  podjęciem  wadliwej  decyzji  Zamawiającego  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej 

oferty firmy JARPER. 

Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów Odwołujący podnosi co następuje: 

Ad. pkt. 1 

Brak 

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym 

wymaganego poziomu Europejskiego Standardu Emisji Spalin.   

Wbrew  stanowczemu  wymaganiu  Zamawiającego,  ujętemu  w  Rozdz.  IV  „Warunki  udziału  

w  postępowaniu”  pkt.  1.3.2.  SIWZ  „Wykonawca musi  wykazać,  iż  dysponuje  do  wykonania 

zamówienia  następującym  potencjałem  technicznym  tj.  samochodami  spełniającymi 

Europejski Standard Emisji Spa

lin minimum EURO 5” 

W

ybrany  wykonawca  w  złożonej  ofercie  w  pkt.  2  ppkt.  6  „samochód  przystosowany  

do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów  

i prasokontenerów o pojemności powyżej 10 m3 do 40 m3” oświadczył, iż wykonywać będzie 

zamówienie  samochodem  marki  SCANIA  o  nr.  rej.  WPI  7CJ7  osiągającym  Europejski 

Standard Emisji Spalin na poziomie EURO 4. 

W  piśmie  z  dnia  6  czerwca  2019  r.  (RZP.271.5.04.06.2019)  Zamawiający  informując 

wybranego wykonawcę o dokonanych, w trybie art. 87 ust.2 ustawy, poprawkach treści jego 

oferty, nie wskazał przy tym jednak, iż w tym zakresie poprawił (zmienił) w jakikolwiek sposób 

treść oferty. 

Ad. pkt. 2. 

N

iezłożenie  przez  wykonawcę,  w  terminie  składania  ofert,  Jednolitego  Dokumentu 

Zamówienia sporządzonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby i uzupełnienie tego 

powyższego braku w sposób nieuprawniony. 

Wykonawca  JARPER,  zgodnie  z  treścią  złożonej  oferty  i  złożonym  wraz  nią  jednolitym 

Dokumentem  Zamówienia,  oświadczył,  iż  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału 

dotyczącego  dysponowania  pojazdami,  dokonuje  w  trybie  art.  22a  ustawy,  tzn.  polegając  

na zasobach udostępnianych mu przez wskazany podmiot trzeci - firmę PARTNER D. A.. 

W  takich  okolicznościach,  zgodnie  z  przepisem  art.  25a  ust.3  ustawy,  wykonawca 

zobowiązany był dołączyć do oferty, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie podmiotu 

udostępniającego  wykonawcy  swoje  zasoby,  w  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  formie 

jednolitego dokumentu zamówienia (art. 25a ust.2 ustawy). Ponieważ wybrany wykonawca nie 

załączył  wymaganego  dokumentu,  Zamawiający  -  działając  w  trybie  art.  26  ust.3  ustawy  - 

pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia, w terminie do 19 czerwca 

2019 r. - 

brakującego dokumentu. 

W wyznaczonym  terminie  wykonawca  JAR

PER złożył, wraz z innymi żądanymi przez 

Zamawiającego 

dokumentami, 

oświadczenie 

przedsiębiorcy 

PARTNER 

D. 

A.,  

w  formie  Jednolity  Europejski  Doku

ment  Zamówienia  z  dnia  18  czerwca  2019  r.  Świadczy  

o tym bezspornie treść podpisu elektronicznego firmy PARTNER D. A., z której jednoznacznie 

wynika,  iż  powyższe  oświadczenie    zostało  złożone  w  dniu  18  czerwca  2019  r.  o  godz. 

Mając na uwadze obowiązek dokonywania prounijnej wykładni prawa warto wskazać na: 

wskazówki interpretacyjne ujęte w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 

w którym w Załączniku l „Instrukcje" wskazano, miedzy innymi: 

„Ofertom  w  procedurze  otwartej  (...)  musi  towarzyszyć  jednolity  europejski  dokument 

zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu dostarczenia wymaganych informacji. (...) 

Wykonawcy mogą zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia lub podlegać 

odpowiedzialności  karnej  na  mocy  prawa  krajowego  w  przypadkach  poważnego 

wprowadzenia w błąd przy wypełnianiu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.” 

przepis  art.59  („Jednolity  europejski  dokument  zamówienia")  dyrektywy  2014/24/UE, 

w  ust.1  stanowi,  iż  „W  chwili  składania  (...)  ofert  instytucje  zamawiające  przyjmują 

jednolity  europejski  dokument  zamówienia  obejmujący  zaktualizowane  oświadczenie 

własne  jako  dowód  wstępny  (...)”,  a  przepis  ust.  4  akapit  drugi  ostatnie  zdanie 

cytowanego  art.  59  wskazuje,  iż:  „Instytucja  zamawiająca  może  zwrócić  

się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie 

z art. 60 i 62."    

Tak więc, w świetle przepisów prawa unijnego brak jest uprawnienia - podstaw prawnych 

do  możliwości  złożenia  Jednolitego  Dokumentu  Zamówienia,  jaki  winien  był  złożyć 

wykonawcy  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  przed  terminem  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę  -  już  po  terminie  składania  ofert.  A  tym  bardziej  -  do  sporządzania  takiego 

dokumentu dopiero po upływie terminu do składania ofert. 

Dodatkowym argumen

tem, za zasadnością i poprawnością poglądu i oceny wyrażanej 

przez Odwołującego, jest powszechnie już znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 

10  października  2013  r.  w  sprawie  C-336/12  (Manova),  w  którego  konkluzji  Trybunał,  

rozstrzygając o możliwości uzupełniania brakujących, wymaganych dokumentów, stwierdził, 

iż jest to dopuszczalne, ale tylko w odniesieniu do takich dokumentów „co do których można 

w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem [zakreślonego] terminu.” 

Należy również mieć na uwadze sens i znaczenie oświadczenia składanego w formie 

Jednolitego  Dokumentu  Zamówienia  Publicznego,  które  stanowi,  na  co  zgodnie  wskazują 

zarówno  ustawodawca  unijny  jak  i  krajowy  -  „dowód  wstępny"  (art.  59  ust.1  dyrektywy 

2014/24/UE); „wstępne potwierdzenie” (art. 25a ust.1 ustawy). A to oznacza, że przedmiotowe 

oświadczenie  musi  zostać  złożone  ex  antę  -  przed  upływem  terminu  do  składania  ofert,  

a  nie  jako  oświadczenie,  które  może  zostać  złożone  ex  post  -  po  terminie  składania  ofert.  

Przy  czym  ocz

ywiście  Odwołujący  wyraźnie  rozróżnia  termin  złożenia  oświadczenia  -  musi 

nastąpić przed terminem składania ofert, od terminu złożenia dokumentu obejmującego treść 

oświadczenia  -  może  zdarzyć  się,  iż  zostanie  przekazany  Zamawiającemu  po  terminie 

składania ofert (np. w trybie art. 26 ust.3 ustawy). 

Fakt,  iż  w  treści  dokumentu  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  wskazał  datę jego 

sporządzenia  „03-06-2019”,  nie  może  zmieniać  logicznej  konstatacji,  iż  to  oświadczenie  

(jak i każde inne oświadczenie) zostało złożone dopiero z chwilą podpisania tego dokumentu, 

a  to  stało  się  ponad  2  tygodnie  później  -  18  czerwca  2019  r.,  na  co  w  sposób  bezsporny 

wskazuje złożony podpis elektroniczny. 

Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  iż  wykonawca  JARPER,  składając  ofertę  w  dniu  

3 czerwca 2019 r. 

nie dysponował, to jest nie posiadał wymaganego oświadczenia podmiotu 

trzeciego.  O  ile,  pr

zed  wprowadzeniem  elektronizacji  postępowań,  powyższy  problem  - 

kwestia  terminu  złożenia  wymaganego  oświadczenia  była  praktycznie  niemożliwa  

do  wyk

azana lub  udowodnienia,  o  tyle w  aktualnym  stanie  prawnym  i  obowiązku składania 

dokumentów i oświadczeń w formie elektronicznej podpis elektroniczny jest w tym względzie 

dowodem  „bezlitosnym",  precyzyjnie  i  jednoznacznie  ujawniając  nie  tylko  datę  ale  nawet  

i godzinę złożenia określonego oświadczenia. 

Ad. pkt. 3  

U

dokumentowanie wniesienia wadium kopią gwarancji wadialnej. 

Zgodnie  z  postanowieniami  ujętymi  w  Rozdz.4  pkt.  VII  ppkt.  4  SIWZ,  Zamawiający  zawarł 

następujące wymaganie: 

Wadium  wnoszone  w  formach  określonych  w  pkt  od  2.2)  do  2.5)  [pkt.  2.4.  -  gwarancja 

ubezpieczeniowa. Dopisek własny] należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu 

elektronicznego  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  wystawcę 

dokumentu (gwaranta).  

O  tym,  iż  złożony  Zamawiającemu  dokument  przez  wykonawcę  JARPER  jest  kopią 

wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym 

osoby  uprawnionej  do  reprezentowania  wybranego  wykonawcy.  Zgodnie  z  przepisami  

§5 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia 

środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oraz  udostępniania i  przechowywania dokumentów  elektronicznych   podpisanie dokumentu 

przez  wykonawcę  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  jest  równoznaczne  

z poświadczeniem przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność. 

Ad. pkt. 5 

Prawdopodobieństwo  zawarcia  porozumienia  przez  wybranego  wykonawcę,  mające  

na 

celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Wskazana  przesłanka  wykluczenia  ujęta  przepisem  art.  24  ust.1  pkt.  20  ustawy,  będąca 

obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  stanowi  implementację 

fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  ujętej  w  prawie  unijnym  przepisem  art.  57  ust.4  lit.  d) 

dyrektywy  2014/24/UE,  wskazującej,  iż  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  

z  postępowania  jeżeli  „może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  

że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie 

konkurencji". 

Mając  na  uwadze  niezwykle  ograniczone  instrumentarium  prawne  i  faktyczne,  jakim 

dysponuje Odwołujący, (jak każdy wykonawca), stawiając zarzut w tym zakresie, Odwołujący 

wskazuje  na  poniższe  okoliczności,  będące  wiarygodnymi  przesłankami  do  uznania 

zasadności stawianego zarzutu: 

w przedmiotowym przetargu swoje oferty złożyli, między innymi: 

a)  wykonawca JARPER sp. z o.o.; 

b)  wykonawca Partner Sp. z o.o. z sied

zibą w Warszawie, ul. Płytowa 1, reprezentowana, 

zgodnie z aktualnym wpisem do KRS przez Prezesa Zarządu - p. E. A., 

swoje  zasoby  techniczne,  pozwalające  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

wykonawcy  JARPER,  udostępnił  podmiot  „PARTNER  D.  A.",  mający  swoją  siedzibę  w 

Warszawie, ul. Płytowa 1; 

cena  ofertowa  zaoferowana  przez  wykonawcę  JARPER  stanowi  99,5%  ceny 

zaoferowanej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. 

4)  siedziba  obydwu  firm  -  Partner  Sp.  z  o.o.  jak  PARTNER  D.  A.  - 

znajduje  się  pod  tym 

samym adresem - 

Warszawa ul. Płytowa 1; 

obydwaj  przedsiębiorcy  wskazują  swoje  adresy  mailowe  obsługiwane  na  tym  samym 

serwerze: „Partner Sp. z o.o." - „przetargi@partner-a..., przedsiębiorca „Partner D. A.” - 

„biuro@partner-a..., 

można racjonalnie przyjąć, iż z uwagi na zbieżność nazwisk, pomiędzy p. E. A., a p. D. A. 

istnieje stosunek małżeństwa, pokrewieństwa lub powinowactwa;  

trudno przyjąć, jako pomyłkę, iż w treści oferty złożonej przez Partner Sp. z o.o. w pkt. 15, 

w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.5  pkt.  1 

ustawy, wskazano zarówno adres internetowy Krajowego Rejestru Sądowego (właściwy 

dla  Spółki),  jak  i  adres  internetowy  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  Działalności 

Gospodarczej (właściwy dla przedsiębiorcy D. A.); 

o bliskiej współpracy tych firm, świadczy również fakt, że : Partner sp. z o.o., PARTNER 

D. A. i 

JARPER sp. z o.o., w ramach utworzonego konsorcjum, od 1 lipca (przez następne 

3  lata)  odbierają  odpady  komunalne  w  następujących  dwóch  dzielnicach  

m. st. Warszawy: Białołęka, Targówek. 

Wszystkie  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego,  stanowią  wiarygodne 

przesłanki,  pozwalające  z  wysokim  stopniem  prawdopodobieństwa  przyjąć  tezę,  

że  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  zabronionych  ustaleń  czy  też  porozumień,  

które  miały  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  i  doprowadzić  

w  praktyce  do  rozstrzygnięcia  postępowania  pomiędzy  wykonawcami  JARPER  Sp.  z  o.o.  

oraz Partner Sp. z o.o. 

Mając na uwadze wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania  

i nakazanie Zamawiającemu jak w petitum sprawy.  

Dnia 24 lipca 

2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie 

Zamawiającego wykonawca Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej (zwany dalej 

Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.  

Na posiedzeniu, w dniu 5 lipca 2019 roku Odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut 

dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  przepisu 

art.89  ust.1  pkt.  7b  ustawy,  z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  celem  potwierdzenia 

zabezpieczenia 

oferty 

wymaganym 

wadium, 

załączył 

kopię 

GWARANCJI 

UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną 

przez  UNlQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi,  wbrew 

jednoznacznemu  żądaniu  Zamawiającego  ujętemu  w  Rozdz.4  pkt.  VII  ppkt.  4  SIWZ.  

O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia 

tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej

, wskazany w petitum odwołania 

jako zarzut trzeci.  

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia  

12  lipca 

2019  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody.  

Izba  s

twierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do akt sprawy, odpowi

edź na odwołanie Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia 

Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła co następuje: 

W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: 

1.  Oferta nr 1 

„BYŚ” W. B. ul. Arkuszowa 43 01-934 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) 

w zł: 31.212.000,00 PLN. 

Liczba  samochodów,  które  będą  użyte  przez  Wykonawcę  do  wykonania  zamówienia 

spełniających normę emisji spalin EURO 6: 12 szt. 

2.  Oferta nr 2 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  Piaseczno  Sp.  z  o.o.  ul.  Techniczna  6  

05-500 Piaseczno - 

cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 24.649.920,00 PLN. 

Liczba  samochodów,  które  będą  użyte  przez  Wykonawcę  do  wykonania  zamówienia 

spełniających normę emisji spalin EURO 6: 6 szt. 

3.  Oferta nr 3 

„PARTNER” sp. z o.o. ul. Płytowa 1 03-046 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem     

VAT) w zł: 20.196.000,00 PLN.  

Liczba  samochodów,  które  będą  użyte  przez  Wykonawcę  do  wykonania  zamówienia 

spełniających normę emisji spalin EURO 6: 5 szt. 

4.  Oferta nr 4 

„JARPER” sp. z o.o. AI. Krakowska 108a Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska 

cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 20.095.938,00 PLN.  

Liczba  samochodów,  które  będą  użyte  przez  Wykonawcę  do  wykonania  zamówienia 

spełniających normę emisji spalin EURO 6: 8 szt. 

W treści SIWZ (dalej SIWZ) Rozdziale 2 pkt IV ppkt 3.9. Zamawiający wymagał: 

W  przypadku  gdy  Wykonawca  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  zobowiązany  

jest  przedłożyć  wraz  z  ofertą  wypełniony  i  podpisany  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. Podmiot, na którego 

zdolnościach  polega  Wykonawca  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  niego  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełnienia,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wypełnia  Część  II  sekcja  A  i  B,  Część III  (podstawy  wykluczenia)  

oraz Część IV sekcja α (nie należy wypełniać żadnej z pozostałych sekcji (A, B, C, D)).   

Zamawiający  ustanowił  m.in.  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  potencjału 

technicznego wykonawcy (SIWZ Rozdział IV. Pkt 1.3.2) 

IV. Warunki udziału w postępowaniu. 

1.3.2. dysponowania odpowi

ednim potencjałem technicznym;  

1)  Wykonawca  musi  wykazać,  iż  dysponuje  do  wykonania  zamówienia  następującym 

potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi Europejski Standard Emisji Spalin 

minimum EURO 5: 

2)  co  najmniej  6 

samochodami  specjalnymi  (śmieciarkami)  przystosowanymi  do  odbierania  

odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni 

min. 21 m3 i funkcji kompaktującej, 

co  najmniej  1  samochodem  specjalnym  (śmieciarką)  przystosowanym  do  odbierania 

odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni 

min. 7 m3 i funkcji kompaktującej, 

4)  co  najmniej  3  samochodami  przystosowanymi  do  odbierania  selektywnie  zebranych 

odpadów komunalnych, 

5)  co  najmniej  1 

samochodem  przystosowanym  do  odbierania  odpadów  komunalnych  bez 

funkcji kompaktującej, 

6)  co  najmniej  1  samochodem  przystosowanym  do  odbierania  selektywnie  zebranych 

odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 

5 m

 do 10 m

7)  co  najmniej  1  samochodem  przystosowanym  do  odbierania  selektywnie  zebranych 

odpadów  komunalnych  oraz  do  transportu  kontenerów  i  prasokontenerów  o  pojemności 

powyżej 10 m3 do 40 m3, 

8)  co  najmniej  1  samochodem  przystosowanym  do  odbierania  selektywnie  zebranych 

odpadów  komunalnych  wyposażonym  w  HDS  umożliwiającym  opróżnianie  pojemników 

typu „dzwon” o pojemności 2000 l lub pojemników podziemnych np. typu „BOEM”, 

co najmniej 1 samochodem specjalnym służącym jako mobilny punkt selektywnej zbiórki 

odpadów komunalnych. 

W Rozdziale V SIWZ określił Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dla  przedmiotowego  zamówienia  publicznego, 

Zamawiający  przyjął  następujące  kryteria  oceny  ofert  przypisując  im  następującą  wagę 

procentową: 

(…) 

 Aspekt ekologiczny - 

samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6 

(„E”) - 40% 

3. Zasady oceny ofe

rt według ustalonych kryteriów: 

(…) 

 Aspekt ekologiczny - 

samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6 

(„E”) - 40% 

Ocena  ofert  w  kryterium  „Aspekt  ekologiczny  -  samochody  spełniające  europejski  standard 

emisji  spalin  EURO  6”  dokonywana  będzie  na  podstawie  oświadczenia  Wykonawcy 

dotyczącego  pojazdów  przeznaczonych  do  realizacji  niniejszego  zamówienia  spełniających 

norę  emisji  spalin  EURO  6,  którymi  dysponuje  Wykonawca,  zawartego  w  formularzu 

„OFERTA”  w  następujący  sposób:  za  każdy  pojazd  spełniający  europejski  standard  emisji 

spalin EURO 6 zostanie przyznanych 5 pkt. 

Wykonawca w ramach przedmiotowego 

kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.  

(8 pojazdów x 5 pkt za każdy pojazd = 40 pkt). Jeżeli Wykonawca zaproponuje więcej niż 8 

pojazdów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma również 

maksymal

ną liczbę punktów tj. 40 pkt.   

Liczbę  samochodów,  markę,  numery  rejestracyjne  oraz  europejski  standard  emisji  spalin 

EURO  odpowiadający  poszczególnym  pojazdom  Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  

w formularzu „OFERTA”. 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  w  formularzu  „OFERTA”  nie  wskaże  w  ogóle  pojazdów  

spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma w przedmiotowym 

kryterium 0 pkt.    

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  wykazał  spełnienie warunków  udziału w  postępowaniu 

poprzez  korzystanie    zasobów  innego  podmiotu,  jednak  wraz  z  ofertą  nie  zostało  złożone 

oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający pismem z dnia 14 

czerwca  2019  roku  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

aktualnego  na  dzień  składania  ofert  oświadczenia  JEDZ  dla  podmiotu  udostępniającego 

zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. 

W  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego,  Przystępujący  złożył  oświadczenie  JEDZ  

dla podmiotu udostępniającego zasoby, z datą sporządzenia 3 czerwca 2019 roku. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  w  pkt  2  formularza  oferty,  wskazał  8  pojazdów 

spełniających normę emisji spalin EURO 6. Ponadto wskazał inne pojazdy, które nie spełniały 

normy emisji spalin EURO 6,  w tym w pozycji  6  -  samoch

ód przystosowany do odbierania 

selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych  oraz  do  transportu  kontenerów  

i p

rasokontenerów o pojemności od 5 m

do 10 m

spełniający normę emisji spalin EURO 4. 

Pismem  z  dnia  19  czerwca  2019  roku  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  

na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  

lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i  pkt 3 

Pzp,  m.in.  do  złożenia  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń  technicznych 

dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie 

do dysponowania tymi zasobami 

– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 

do SIWZ, w terminie do dnia 2 lipca 2019 roku. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiaj

ącego,  Przystępujący  złożył  wymagane 

oświadczenia  i  dokumenty.  Na  potwierdzenie  warunku udziału  dysponowania  odpowiednim 

potencjałem  technicznym  Przystępujący  wykazał  dysponowanie  pojazdami,  wymaganymi  

w  treści  SIWZ  spełniającymi  normę  emisji  spalin  EURO  5  i  EURO  6.  W  pozycji  6  został 

wskazany 

samochód  przystosowany  do  odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów 

komunalnych oraz do transport

u kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m

 do 10 

m

spełniający normę emisji spalin EURO 5. 

W dniu12 lipca 201

9 oku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą 

została  uznana  oferta  złożona  przez  Przystępującego.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. na podstawie 

art.  87  ust.  1  pkt 

7b Pzp w związku z brakiem wniesienia wadium lub wniesieniem wadium  

w sposób nieprawidłowy.  

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w    odwołaniu  ocenia 

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  

do  których  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa  zamówień 

publicznych. 

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa 

zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu pierwszego zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy 

na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty 

na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany 

wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarzut należy uznać 

za chybiony.  

Odwołujący  sformułował  powyższy  zarzut  wyłącznie  w  oparciu  o  formularz  ofertowy,  

pkt. 2

, w którym należało wskazać - dla celów oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny - 

pojazdy  spełniające  normę  emisji  spalin  na  poziomie  EURO  6.  W  ramach  tego  kryterium 

Zamawiający  przyznawał  punkty  za  realizację  zamówienia  z  użyciem  samochodów 

spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6. 

W  formularzu  oferty  należało  więc  wskazać  pojazdy  na  potrzeby  oceny  ofert  w  ramach 

powyższego  kryterium  odnoszącego  się  do  normy  EURO  6  a  nie  na  potrzeby  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do normy EURO 5, co wyraźnie 

zostało  zawarte  w  SIWZ  w  Rozdziale  5  pkt  V  ppkt.  3,  przy  opisie  sposobu  przyznawania 

punktów w ramach kryterium aspekt ekologiczny. Wykonawca mógł  nie wypełniać formularza 

oferty  zakresie  pkt.  2,  co  skutkowałoby  nie  przyznaniem  mu  punktów  a  nie  wykluczeniem  

z  postępowania  czy  odrzuceniem  oferty.  Zatem,  co  należy  wyraźnie  podkreślić,  informacje 

zawarte  w  pkt 

2  formularza  oferty  służyły  jednie  ocenie,  czy  wykonawca  będzie  realizował 

zamówienie z użyciem pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, a co za tym idzie 

przyznaniu odpowiedniej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – aspekt ekologiczny. 

Wszelkie inne informacje, które zostały podane przez  wykonawców  w tym punkcie nie były 

istotne  dla  oceny  oferty,  dlatego  nie  było  podstawy  do  ich  poprawiania,  jak  wnioskuje 

Odwołujący.  Nie  mogły  stanowić  również  podstawy  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

Wskazać należy, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury 

odwróconej”,  zgodnie  z  którą,  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

następuje  w  odniesieniu  do  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  dokonuje  wyboru  oferty,  która  na  podstawie  kryteriów 

określonych  w  SIWZ  zostaje  najwyżej  oceniona,  uzyskuje  najwyższą  ilość  punków,  

a  następnie  w  stosunku  do  tego  wykonawcy  kieruje  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  

lub  26  ust.  2  Pzp  (w  zależności  od  wartości  postępowania)  do  złożenia  oświadczeń  

lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego  składa  oświadczenia  

lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzające spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  i  dopiero  w  oparciu  o  tak  złożone  oświadczenia  

lub  dokumenty  Zamawiający  dokonuje  m.in.  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

Przystępujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, 

w tym, w zakresie wymaganej zdolności technicznej, zgodnie z którą wykazał, że do wykonania 

zamówienia  użyje  samochodów  spełniających  Europejski  Standard  Emisji  Spalin  minimum 

EURO 5, podając opis pojazdów, markę wraz z numerami rejestracyjnymi oraz osiąganą przez 

pojazd  normę  emisji  spalin.    Nie  było  zatem  podstaw  do  wykluczenia  Przystępującego  

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  Pzp,  bowiem  wykazał  on  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  w  odwołaniu  

do  powyższego  oświadczenia  z  dnia  1.07.2019  r.,  składanego  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, które jednoznacznie potwierdzało spełnienie stawianych 

warunków, lecz sformułował zarzut odnosząc się do oświadczenia składanego w innym celu, 

tj. w celu oceny oferty w kryterium aspekt ekologiczny.  

W  ocen

ie  Izby,  Przystępujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ i wezwaniem Zamawiającego. 

Zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i należało go uznać  

za chybiony.  

W  zakresie  zarzutu  drugiego,  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  

na  podstawie  art.  24  ust.1  pkt.  12  ustawy,  a  w  konsekwencji  -  odrzucenia  jego  oferty  

na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany 

wykonawca, pole

gając na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (JEDZ)  dotyczący  podmiotu  udostępniającego 

swoje zasoby  techniczne - 

„PARTNER D. A." - sporządzony po terminie składania ofert, zarzut 

również należy uznać za chybiony. 

Z  treści  oferty  Przystępującego  wynika,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, przy realizacji zamówienia będzie on korzystał z potencjału innego 

podmiotu.  Do  oferty  zostało  załączone  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  „Partner  D.  A.” 

datowane na dzień 31 maja 2019 r., potwierdzające oddanie do dyspozycji Przystępującego 

niezbędne zasoby techniczne na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział 2 pkt 3 ppkt 3.9) jeżeli wykonawca powołuje się na 

zasoby innego podmiotu wraz z ofertą winien złożyć oświadczenie JEDZ dla tego podmiotu,  

w sposób opisany w SIWZ.  Do oferty Przystępującego nie zostało załączone oświadczenie 

JEDZ  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  zatem  Zamawiający  zobowiązany  był  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać Przystępującego do złożenia brakującego oświadczenia. 

Zgodnie 

z treścią z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa 

w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega 

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

Uzupełnione  oświadczenie  wykonawca  składa  w  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego – czyli  po terminie składania ofert, jednakże jego istotą  jest to, aby w swej 

treści odnosiło się ono do stanu na dzień składania ofert i potwierdzało okoliczności aktualne 

na  ten  dzień.  Oświadczenie  JEDZ  stanowi  bowiem  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  

nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  

na dzień składania ofert. 

Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na aktualność  danych zawartych w oświadczeniu 

JEDZ 

podmiotu „Partner D. A.” na dzień składania ofert tj. 3 czerwca 2019 roku.  

Izba  w  pełni  podziela  argumentację  zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiającego  oraz  w  przywołanych  tam  wyrokach  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  

Izba  podkreśla,  że  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  wynikający  z  art.  26  ust.  3  Pzp  

dotyczący  wezwania  wykonawcy  do  złożenia,  uzupełnienia  czy  poprawienia  oświadczenia 

JEDZ, bez względu na to czy wykonawca nie złożył w ogóle, złożył z błędami czy złożył jedynie 

w  części  wymagane  oświadczenie.  Dyspozycja  art.  26  ust.  3  Pzp  zrównuje  powyższe 

okoliczności,  nakazując  zamawiającemu  w  każdej  z  powyższych  sytuacji  do  wezwania, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczenia  lub  dokumentu.  Twierdzenie  Odwołującego,  

iż  przepis  odnosi  się  jedynie  do  sytuacji,  kiedy  zostało  złożone  błędne  lub  niekompletne 

oświadczenie, nie jest prawidłowe.  

Wobec powyższego zarzut należało oddalić. 

Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego zaniechania wykluczenia wybranego 

wykonawcy na podstawie przep

isu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy, Izba uznała zarzut za chybiony. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp:  

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  innymi 

wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  Zamawiający  jest  w  stanie 

wykaz

ać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 

lutego  2007  r.  o ochronie konkurencji  i konsumentów    dalej  u.o.k.k. W świetle  powyższego 

przepisu  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, 

ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  

w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  

lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków 

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.  

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozróżnia trzy podstawowe rodzaje takich 

mechanizmów, tj.: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku)  

oraz  rozstawianie  i  wycofywanie  ofert.  Przykładem  zmowy  przetargowej  pomiędzy 

przedsiębiorcami jest celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia 

niezłożonych  wraz  z  ofertą  dokumentów  i  tym  samym  wykluczenia  tego  wykonawcy,  który 

zaoferował  najkorzystniejszą  cenę  (czyli  celowe  wpływanie  swoim  działaniem  bądź 

zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania), 

tak  aby  w  konsekwencji  doprowadzić  do  wyboru oferty  wykonawcy,  proponującego wyższą 

cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (wyr. KIO z 14 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 

1874/10).  Innymi  mechanizmami  zmów  przetargowych,  są  tzw.  oferty  kurtuazyjne,  tj.  oferty 

zawierające celowo zawyżone warunki, aby uwiarygodnić ofertę, która „powinna” wygrać albo 

pokazać „konkurencyjność” przetargu. Jeszcze inną postacią zmowy jest porozumienie  

o  ograniczeniu  składania  ofert,  kiedy  to  wykonawcy  ustalają,  że  pomimo  zainteresowania 

przetargiem nie wezmą w nim udziału, wówczas dana oferta będzie brana pod uwagę, nawet 

pomimo „zawyżonej” ceny (zob. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Broszura  

pt. „Zmowy przetargowe”, Warszawa 2003).  

Zmowa  przetargowa,  to 

rodzaj  horyzontalnego  (zawartego  pomiędzy  konkurentami) 

porozumienia  zaliczanego  do  najcięższych  naruszeń  prawa  ochrony  konkurencji. 

Porozumienia  takie  zazwyczaj  wywołują  niekorzystne  skutki  na  rynku,  ograniczając  

albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie 

pomiędzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert oraz zachowania w toku 

prowadzonego  przetargu  mogą  wpływać  negatywnie  na  poziom  cen  oraz  zakres  wyboru  

i jakość usług dostępnych dla Zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów 

przetargowych  może  ograniczać  lub  nawet  eliminować  oczekiwane,  pozytywne  efekty 

przetargu jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli 

dotyczą  zamówień  publicznych,  powodują  bowiem  niekorzystne  rozporządzenie  środkami 

publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe 

powodują  zakłócenie  funkcjonowania  systemu  zamówień  publicznych  poprzez  zniweczenie 

celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  oferentów  w  warunkach konkurencji (por.  Decyzja Prezesa  Urzędu Ochrony 

K

onkurencji I Konsumentów nr RWR 6/2017 z 11 października 2017 r.) 

Zmowa  przetargowa  jest  jednym  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej  konkurencji 

zatem  dowody  na  jej  istnienie  nie  mogą  pozostawiać  wątpliwości  co  do  istnienia  zmowy. 

Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej 

czy  

wyrok sądu powszechnego. Tym bardziej dowody poszlakowe – muszą być na tyle silne 

aby dawały jednoznaczną podstawę do jej stwierdzenia (por. Wyrok KIO z 30 kwietnia 2018 

roku w sprawach połączonych  KIO  504/18  oraz KIO  517/18). 

Izba podziela również argumentację zawartą w wyroku KIO 2213/17 z 10 listopada 2017 

roku 

„Stwierdzenie  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w 

postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia 

wymaga 

ustalenia,  

że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku  

i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie 

zainteresowanych  podmiotów  mające  na  celu  określony  rezultat  rynkowy.  Nie  jest 

dopuszczalne uznawanie, 

że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy 

rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także 

nie  można  przyjmować  na  podstawie  poszlak  i  okoliczności  towarzyszących  domniemania 

istnienia takiego porozumienia

” 

Prz

enosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  analizowanego  postępowania,  wskazać 

należy  że  Odwołujący  nie  przedstawili  żadnych  racjonalnych  dowodów  wskazujących,  

iż  doszło  do  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Wskazanie  

na istnienie powi

ązań o charakterze prywatnym, wspólny adres, serwer czy wspólne ubieganie  

się w innych przetargach o zamówienie przez Przystępującego, Wykonawcę Partner Sp. z o.o. 

i  podmiot  użyczający  zasobów  technicznych  Przystępującemu  „Partner  D.  A.”  

nie stanowi 

wystarczającego dowodu na wykazanie czy uprawdopodobnienie zawarcia takiego 

porozumienia. 

Okoliczności te należy postrzegać raczej w kontekście przypadkowych zdarzeń. 

Przedstawiona  przez  Odwołujących  argumentacja  nie  stanowi  logicznego  ciągu  zdarzeń 

i okol

iczności mających udowodnić czy uprawdopodobnić, że ww. wykonawcy współpracowali 

ze sobą  przy sporządzaniu i składaniu ofert w przedmiotowym przetargu oraz że uzgadniali 
zachowania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który 

zaoferował wyższą cenę.  

Stwierdzenie istnienia porozumienia pomiędzy stronami (które Odwołujący sformułował 

jako  prawdopodobne) 

mogłoby  w  niniejszej  sprawie  polegać  na  zestawieniu  wszelkich 

zachowań  wykonawców,  które  pośrednio  mogłyby  wskazywać  na  zawarcie  porozumienia,   

a  następnie  na  analizie,  czy  dla  zachowań  tych nie  istnieje  inne  racjonalne wyjaśnienie, 

niż hipoteza  o zawarciu porozumienia.  

Izba  przywołuje Decyzję  nr  DOK-1/2019  z  12 marca  2019r. Prezesa Urzędu Ochrony 

Konkurencji I Kons

umentów:  Zgodnie   jednak   z   utrwalonym   orzecznictwem   stwierdzenie   

faktu   zawarcia   porozumienia mogłoby zostać w niniejszej sprawie wykazane za pomocą 

domniemań  faktycznych,  o  których  mowa  w  art.  231  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  r.  –

Kodeks 

postępowania cywilnego (t.j.:Dz. U.  z  2018  r.  poz.  155).  Jak wynika z orzecznictwa 

wykształconego w odniesieniu do tego przepisu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 

17 marca 2017r., sygn. V ACa 169/16),  (domniemanie  faktyczne  polega  na  tym

,  że  sąd  

na    podstawie    ustalenia    jednych 

faktów  wnioskuje  o  istnieniu  innych.  Sąd  ma  w  takim 

wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych 

w toku postępowania dowodowego. Musi ono  być  jednak  poprawne  z  punktu  widzenia  

zasad    logiki.    Możliwe    jest    więc    dokonanie  ustalenia    na  podstawie    domniemania  

faktycznego  wówczas,  gdy  wniosek  taki  nasuwa  się  z pewnością lub ze szczególnie dużą 

dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma  w  danych  okolicznościach  

żadnego    uzasadnienia,    bądź    też    jest    wysoce    mało  prawdopodobny.  W  odniesieniu  

do udowadniania porozumień ograniczających konkurencję za pomocą tego typu domniemań 

w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  porozumienie  ograniczające  konkurencję  można  uznać  

za wykazane wtedy, kiedy zachowania stron postępowania nie da się racjonalnie wytłumaczyć 

inaczej,  niż  tylko  zawarciem  pomiędzy  nimi  porozumienia  (Wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie 

–Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. 

XVII AmA 117/05). 

Wskazać należy, że Odwołujący zarzucając Przystępującemu zawarcie porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu między wykonawcami i wskazując 

okoliczności,  które  w  Jego  ocenie  potwierdzają  ten  zarzut,  w  żaden  sposób  nie  odniósł  

się i nie wykazał na czym to zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu miało 

polegać. Nie wskazał, nawet nie uprawdopodobnił, że zawarcie takiego porozumienia będzie 

prowadzić do utrudnienie dostępu do rynku.  

Przywołane  okoliczności,  aby  mogły  potwierdzić  stawiany  zarzut,  winny  prowadzić  

do  logicznego  wniosku  pot

wierdzającego  cel  zawarcia  takiego  porozumienia,  którym  jest 

zakłócenie konkurencji w postępowaniu. 

Stawiany  zarzut  wydaje się tym  bardziej  niezasadny  w  świetle  okoliczności,  że oferta 

Przystępującego była ofertą z najniższą ceną a oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. została 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b,  w  związku  z  brakiem  wniesienia  wadium.  

Nie można również stwierdzić że ww. wykonawcy złożyli oferty jako podmioty pozornie ze sobą 

konkurujące.  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  i  uzupełnił 

brakujące  dokumenty,  nie  mając  (w  dacie  uzupełniania  i  składania  dokumentów)  wiedzy,  

że oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. zostanie odrzucona z postępowania.  

W konsekwencji,  złożenie oferty  przez  Partner  Sp.  z  o.o.  nie miało    żadnego wpływu  

na pozycję oferty Przystępującego, która była ofertą najtańszą. Zachowanie Przystępującego 

wyklucza  możliwość  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia,  w  przeciwnym  razie  

nie  uzupełnił  by  na  wezwanie  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów,  dążąc  

do wykluczenia go z postępowania, i wyboru oferty Partner Sp. z o.o. 

Z

a  niezasadny  Izba  uznała  również  argument  że  zawarcie  konsorcjum  pomiędzy 

podmiotami  w  celu  realizacji  innego  postępowania  stanowi  dowód  na  zawarcie  zmowy 

przetargowej.  Na

leży  zauważyć,  że  wszystkie  te  podmioty  zajmują  się  działalnością  

w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych,  dlatego  zarzut,  iż  wykonawcy  ci  biorą  udział  

w  innych

,  większych  postępowaniach  sumując  swoje  potencjały,  nie  może  być  samoistną 

podstawą do uznania istnienia zmowy przetargowej . 

W  Ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  nastąpiło 

zawarcie  porozumienia,  którego  celem  jest  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami 

przedmiotowego  postępowania,  polegającego  na  dokonywaniu  uzgodnień  czy  zachowań 

wpływających na ostateczny wynik przetargu. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  dowodowego  Odwołującego  –  zestawienia  dat  i  godzin 

podpisania kluczowych dokumentów, wskazując że dowodzi on podpisania ofert i oświadczeń 

przed końcem terminu do składania ofert. Składanie ofert na tzw. „ostatnią chwilę” jest częstą 

praktyką  wykonawców  składających  oferty  w  postępowaniu  i  nie  może  dowodzić  zawarcia 

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 

Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony 

z postępowania, a jego oferta odrzucona. Powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie 

faktycznym. 

Izba  nie  rozpoznała  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranego 

wykonawcy na podstawie przepisu art. 

89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca 

celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI 

UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną 

przez  UNlQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi,  wbrew 

jednoznacznemu  żądaniu  Zamawiającego  ujętemu  w  Rozdz.4  pkt.  VII  ppkt.  4  SIWZ,  który 

został cofnięty przez Odwołującego na posiedzeniu. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.   

O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….…… 

……………………………………. 

……………………………………