KIO 1386/19 Sygn. akt: KIO 1386/19 WYROK dnia 31 lipca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1386/19 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2019r. 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2019  r.  przez  odwołującego: 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  S.A.  ul.  Pomorska  26  a;  83-200  Starogard  Gdański    w 

postępowaniu powadzonym  przez zamawiającego: Gmina - Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 

300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika 

Waryńskiego 34 A;  86-300 Grudziądz  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert   

celem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  po  uprzednim  odrzuceniu  oferty  wybranej 

wykonawcy WNORTEX D. W. 

kosztami  postępowania  obciąża  Gmina  Miasto  Grudziądz  ul.  Ratuszowa  1,  86-300 

Grudziądz  reprezentowane  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Grudziądzu  ul.  Ludwika 

Waryńskiego 34 A;  86-300 Grudziądz  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo 

Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański  tytułem wpisu od 

odwołania 

zasądza  od  Gmina  Miasto  Grudziądz  ul.  Ratuszowa  1,  86-300  Grudziądz 

reprezentowane  przez 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Grudziądzu  ul.  Ludwika 

Waryńskiego 34 A;  86-300 Grudziądz  kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście 

tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. 

ul.  Pomorska  26  a;  83-

200 Starogard Gdański, stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Toruniu.  

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna ul. Pomorska 26a, 83-200 

Starogard Gdański zwany dalej „odwołującym” a zamawiającym jest Gmina Miasto Grudziądz 

reprezentowana przez Zar

ząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34A 86 

Grudziądz zwana dalej „zamawiającym”. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod 

nazwą:  „Przebudowa  ulicy 

Sienkiewicza  w  Grudziądzu”  w  ramach  zadania inwestycyjnego  pn.  „Budowa  i  przebudowa 

infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, 

numer postępowania ZDM.ZP.261.2.6.2019 . 

odwołanie 

W imieniu i na rzecz 

odwołującego, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 

ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  „PZP”)  wniesione  zostało  

odwołanie  od  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę 

WNORTEX D. W. 

zwany dalej „wykonawcą wybranym”. 

Wobec 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zarzucono  zamawiającemu  naruszenie 

przepisów ustawy PZP: 

przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. 

z  art.  82  ust.  3  ustawy  PZP  przez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

wykonawcy wybranego 

mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie 

odpowia

da treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego 

z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  Specyfikacji 

Istotnych Wa

runków Zamówienia, 

przepisu art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru 

oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej 

konkurencji. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej, 

nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert  z 

uwzględnieniem zarzutów i argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący wskazuje na interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 

1  ustawy  PZP.  Oferta  o

dwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu 

ofert.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  oferta  złożona  przez  wykonawcę  wybranego  winna  być 

odrzucona  jako  niezgodna  z  treścią  siwz,  oferta  odwołującego powinna być  wybrana przez 

z

amawiającego jako najkorzystniejsza. 

Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. ustawy PZP. 

Odwołanie jest wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zgodnie 

z  treścią  tego  przepisu  odwołanie  wnosi  się  terminie  5  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o 

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w 

sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy PZP albo w terminie 10 dni - jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. 

W niniejszej sprawie o

dwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 

15.07.2019 r., a informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego. 

Uzasadnienie odwołania  

Odwołujący  ubiega  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego  na  przedmiotowe  roboty 

budowlane. Zgodnie z pkt. 12. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” cena oferty powinna być 

wyliczona przez w

ykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy- Załącznik nr 2a do SIWZ. Cena 

oferty 

powinna obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych 

dla 

zapewnienia zgodności wykonania tych robót z dokumentacją projektową i wymaganiami 

podanymi  w  szczególności  w  Specyfikacjach  Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót,  a 

także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji kosztorysu ofertowego 

nie  uwzględniono  pewnych  czynności  czy  robót  tymczasowych  związanych  z  wykonaniem 

danej roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, a w szczególności koszty 

związane  ze  składowaniem  i  utylizacją  materiałów  rozbiórkowych,  oznakowanie  terenu 

prowadzonych  robót,  zmian  w  organizacji  ruchu,  koszty  zajęcia  pasa  drogowego,  obsługę 

geodezyjną, organizacje placu zaplecza budowy, odwadnianie wykopów, wykonywanie dróg 

montażowych,  wykonywania,  montażu  i  demontażu  deskowań,  pielęgnowania  betonu  i 

wszelkich innych prac pomocniczych na placu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty 

tych czynności i robót powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie określonej dla 

danej pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach ogólnych 

budowy. 

Rozliczenia między wykonawcą a zamawiającym mogą być prowadzone wyłącznie w złotych 

polskich. Wszystkie ceny muszą być wyrażone z dokładnością co do jednego grosza. 

Za wykonanie zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z 

treścią § 5 ust. 6 projektu umowy, wynagrodzenie wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym 

mowa w ust. 3 oraz ust. 4, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych 

i  zatwierdzonych  przez  Inspektora  Nadzoru  w 

księdze  obmiaru  oraz  cen  jednostkowych 

podanych  w  kosztorysie  ofertowym  lub  cen  jednostkowych  wyliczonych  zgodnie  z 

postanowieniami § 8 niniejszej Umowy. 

W pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym - 

Załączniku Nr 2a do oferty, zamawiający określił 

ilość robót polegających na wykonaniu koryta, zgodnie ze specyfikacją D.04.04.01. 

Wykonawca wybrany 

nie wycenił pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym. 

Co  istotne,  oferty  złożone  przez  pozostałych  wykonawców  w  postępowaniu,  tj.  przez 

o

dwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H. 

M.  S. 

i  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  -  Usługowe  MEL-KAN  Spółka  z  o.o.  oraz 

BETPOL  S..A.,  uwzględniały  wycenę  pozycji  nr  44  w  kosztorysach  ofertowych  i  określały 

zarówno cenę jednostkową jak i wartość tej pozycji. 

W toku  badania  i  oceny ofert  z

amawiający uznał wycenę pozycji numer 44 w kosztorysach 

ofertowych  o

dwołującego,  Konsorcjum firm:  Firma  Budowano  -  Drogowa PRASBET Spółka 

Jawna W. H. M. S. 

i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z 

o.o.  oraz  BETPOL  S.

A.  za  oczywistą  omyłkę  rachunkową  i  dokonał  jej  poprawienia  w  ten 

sposób,  że  usunął  cenę  jednostkową  określoną  w  wyżej  wymienionej  pozycji  kosztorysu 

ofertowego  jak  i  wartość  tej  pozycji  kosztorysowej.  Zamawiający  uwzględnił  konsekwencje 

rachunkowe  wynikające  z  poprawienia  omyłki  w  cenie  ofert  wykonawców  obniżając  ich 

wartość.  Poprawienie  omyłki  rachunkowej  przez  zamawiającego  naruszało  w  sposób 

oczywisty  przepis  art.  87  ust.  2  pkt. 

2  ustawy  PZP,  jednakże  na  powyższą  czynność 

o

dwołującemu  nie  przysługiwało  odwołanie  z  uwagi  na  wartość  przedmiotu  zamówienia. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  poglądem  prezentowanym  w  orzecznictwie  jak  i  w  doktrynie, 

„oczywista  omyłka  rachunkowa  jest  wynikiem  niepoprawnie  przeprowadzonych  działań 

arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, 

odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach 

arytmetycznych,  które  naruszają stosowanie reguł  matematycznych.  Omyłka musi mieć też 

charakter  niezamierzony. Omyłka  rachunkowa ma charakter  oczywisty  nie tylko  wtedy, gdy 

jest  widoczna  na  pierwszy  rzut  oka,  lecz  także  wtedy,  gdy  fakt  jej  istnienia  może  być 

jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzan

ia obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z 

SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki 

VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę tego podatku”.  Omyłki rachunkowe to zatem 

omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych.  

Dokonane  przez  zamawiającego  w  toku  badania  i  oceny  ofert  czynności  polegające  na 

poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego jak i pozostałych wykonawców, z 

wyjątkiem oferty złożonej przez  wykonawcę wybranego, miały zatem na celu dostosowanie 

treści tych ofert do treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, po to aby zamawiający 

mógł wybrać ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. 

Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione, bowiem oferta wykonawcy wybranego w 

świetle  wymogów  określonych  w  siwz  winna  być  odrzucona  z  uwagi  na  to,  że jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, poprawienie omyłki 

rachunkowej  spowodowało zmianę oświadczenia woli  wykonawców,  zawartego  w  treści  ich 

ofert, co jest niedopuszczalne. 

Wykonawca  składając  ofertę  powinien  zakresem  zawartego  w  niej  zobowiązania  objąć  taki 

sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu 

cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne 

postanowienia  tej  umowy.  Dla  uznania  zgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz  nie  wystarczy 

złożenie  przez  wykonawcę  ogólnego  oświadczenia  (zwykle  w  formularzu  ofertowym), 

wyrażającego  ogólne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  zamawiającego.  Nawet  w  przypadku  postępowania  prowadzonego  w  trybie 

zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze 

wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej 

zgodność  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  siwz,  składającymi  się  na  treść 

zobowiązania  wykonawcy.  W  konsekwencji  tej  zgodności,  zakres  świadczenia  wykonawcy 

wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. 

Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy 

dołączenie  kosztorysu  uproszczonego  zamiast  szczegółowego  —  to  przykłady  braków 

powodujących  nieodpowiedniość  oferty  w  stosunku  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia.  Jest  to  bowiem  ograniczenie  składanych  informacji  w  stosunku  do  żądanych 

przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ (także Sąd 

Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27.09.2007 r., sygn. akt Ga 88/07, niepubl.). Błędów 

takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Kosztorys bez wątpienia stanowi merytoryczną część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla 

określenia  przedmiotu  i  zakresu  oferowanego  świadczenia  oraz  jego  ceny  czy  kosztu 

poszczególnych elementów - i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać 

uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim niezawarte . Podobnie, Izba w wyroku z 

dnia  10.08.2016  r.  (KIO  1295/16,  Legalis,  KIO  1309/16,  Legalis,  KIO  1311/16,  Legalis) 

wskazała,  że:  "Postanowienia  dotyczące  płatności,  sposobu  rozliczenia,  mogą  stanowić 

istotne  wymagania  zamawiającego  -  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W 

przypadku  kosztorysowego  wynagrodzenia  co  do  zasady  t

aki  przymiot  posiadają.  W 

konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który pominął część pozycji lub 

zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił wszystkie 

pozycje  kosztorysowe,  lecz  ich  cenę  przeniósł  do  innych  pozycji,  o  ile  przeniesienie  takie 

pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę równego 

traktowania wykonawców”. 

Należy również zwrócić uwagę, że brak wyceny pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym w 

ofercie wykonawcy wybranego

, nie może być kwalifikowane jako inna omyłka polegająca na 

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych 

zmian w treści oferty (w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). Poprawienie 

omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  nie  może  bowiem  prowadzić  do  dostosowania  treści  oferty  do  wymagań 

zamawiającego,  wyartykułowanych  w  treści  siwz,  czyli  do  rekonstrukcji  oświadczenia  woli 

wykonawcy  na  podstawie  wymogów  zamawiającego,  choć  oświadczenie  woli  zawarte  w 

ofercie  nie  daje  takich  podstaw

.  Tylko  przez  pryzmat  wymagań  jasno  określonych  w  SIWZ 

możliwe  jest  dokonanie  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  Niedopuszczalnym  jest 

interpretowanie  przez  z

amawiającego  postawionych  wymagań  na  etapie  złożonych  ofert  i 

odpowiednie  dostosowanie  przyjętej  interpretacji  pod  poszczególnych  wykonawców. 

Zamawi

ający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po 

ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, 

nie zaś odwrotnie . 

Reasumując,  wobec  przedstawionej  powyżej  argumentacji  odwołanie  jest  uzasadnione. 

Odwołanie  jest  wniesione  w  terminie.  Odwołujący  spełnił  warunki  formalne,  gdyż  opłata  od 

odwołania  w  wysokości  10.000  zł  została  wniesiona,  a  kopia  odwołania  została 

Zamawiającemu przekazana w terminie na wniesienie odwołania. 

W tym stanie rzeczy 

odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła  

Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie przetargu nieograniczonego 

pod nazwą: Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu” 

w  ramach  zadania  inwestycyjnego  p.n.  Budowa  i  przebudowa  infrastruktury  transportu 

publicznego  wraz  z  zakupem  taboru  autobusowego  w  Grudziądzu”,  numer  postępowania 

ZDM.ZP.2612.6.2019 

w  którym  dokonał  wyboru    oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”. 

Odwołujący wniósł odwołanie  na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy 

od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.  

W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty zarzucił  naruszenie następujących przepisów 

ustawy: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru 

oferty  najkorzystniejszej wykonawcy 

wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona 

jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz 

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem 

zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący żądał nakazania przez Izbę:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  wybranego  jako 

najkorzystniejszej, n

akazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 

ustawy.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona 

jako  niezgodna  z  treścią  siwz,  oferta  odwołującego  powinna  być  wybrana  przez 

zamawiającego jako najkorzystniejsza. 

Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. 

Odwołanie wniesiono w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustaw to jest w terminie 5 

dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia. 

W  niniejszej  sprawie  odwołujący  powziął  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  dniu  15.07.2019  r.  i 

informacja  ta  została  umieszczona  na  stronie 

internetowej  zamawiającego.  Odwołanie  zostało  wniesione  za  wpływałem  bezpośrednim  w 

dniu 19 lipca 2019 roku. 

Zamawiający zajął stanowisko w sprawie składając pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo 

z dnia 29 lipca 2019 roku) na posiedzeniu w dniu  31 lipca 2019 roku

, złożoną na podstawie 

art. 186 ust. 1 ustawy

, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.   

Zamawiający  wniósł  o przeprowadzenie następujących dowodów:  z  dokumentów  w  postaci 

notatki 

sporządzonej do przedmiotowego postępowania przetargowego sporządzonej w dniu 

9  lipca  2019  r.  na  okoliczność  wystąpienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  dokumentacji 

przetargowej 

— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej wraz z załącznikami, w 

tym wydrukiem korespondencji elektronicznej przes

łanej w dniu 8 lipca 2019r., oraz z zeznań  

świadków w osobach: B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o. 

z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki 

rachunkowej  w  dokumentacji  przetargowej 

—  pozycji  nr  44  kosztorysu  ofertowego  branży 

drogowej, adres dla doręczeń: ul. R. 12, 40-555 Katowice, Ł. C. — inspektora w Zarządzie 

Dróg  Miejskich  w  Grudziądzu,  członka  komisji  przetargowej  na  okoliczność  wystąpienia 

oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  dokumentacji  przetargowej  —  pozycji  nr  44  kosztorysu 

ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. 

Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz i A. S. - inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich 

w Grudziądzu sekretarza komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki 

rachunkowej  w  dokumentacji  przetargowej 

—  pozycji  nr  44  kosztorysu  ofertowego  branży 

drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 

34A,  86-

300 Grudziądz oraz z przesłuchania stron na okoliczności wymienione w punktach 

powyżej.  Wniesiono  również  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz 

z

amawiającego. 

Przy czym na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik zamawiającego cofnął wnioski co do 

przesłuchania stron oraz B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z 

o.o. z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki 

rachunkowej  w  dokumentacji  przetargowej 

—  pozycji  nr  44  kosztorysu  ofertowego  branży 

drogowej. 

Zamawiający co prawda liczy się z konsekwencjami wynikającymi z art.82 ust.3 w związku z 

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Niemniej 

w odpowiedzi na odwołanie powołuje się  na art. 87 ust. 2 

pkt 3 jako wyjątek od reguły, który umożliwia dokonanie  poprawienia w ofercie innych omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zamawiający  do  zaistniałej  sytuacji 

przypisuje  treść  tego  przepisu  (art.87  ust.2  pkt  3  ustawy)  jako  wyjątek  od  zasady,  który 

umożliwił nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego jako sprzecznej z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (art.89  ust.1  pkt  2  ustawy).  Jak  podnosi  zamawiający  w 

odpowiedzi na odwołanie, jeżeli w ofercie wykonawcy występują inne omyłki polegające na 

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych 

zmian w treści oferty, oferta taka (tłumacząc a contrario przepis 89 ust. 1 pkt 2  ustawy) nie 

powinna być odrzucona. 

Zamawiający  powołuje  się  na  następujące  okoliczności  w  związku  z  prowadzonym 

postępowaniem.  W  dniu  08.07.2019  roku  komisja  przetargowa  dokonała  otwarcia  ofert  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Komisja  poddała  ocenie  m.in.  złożone  kosztorysy  ofertowe, 

stanowiące  załącznik  2a  do  formularzy  ofertowych.  W  wyniku  ich  sprawdzenia,  komisja 

przetargowa  stw

ierdziła  wystąpienie  omyłki  polegającej  na  błędnym  wskazaniu  ilości  robót 

ziemnych. Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysów ofertowych branży 

drogowej złożonych przez uczestników przetargu. Pozycja 44 wyżej wymienionego kosztorysu 

doty

czy  robót  związanych  z  wykonaniem  koryta  na  ul.  Sienkiewicza.  Zamawiający 

przygotowując  kosztorys  ofertowy  błędnie  w  tej  pozycji  wskazał  ilość  14.242,20  m2  prac 

związanych z wykonaniem koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, 

która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 

46,  47,  48,  49  oraz  50  które,  wskazują  konkretne  głębokości  poszczególnych  korytowań. 

Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycje 

po

winny  być  zaznaczone  jako  „x”.  Sytuacja  taka  ma  miejsce  we  wszystkich  pozostałych 

pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie 

zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, 

rodzaj  nawierzchni,  rodzaj  materiałów.  Komisja  przetargowa  po  ujawnieniu  tej  omyłki 

skontaktowała się w dniu otwarcia ofert telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej 

(za  pomocą,  której  to  dokumentacji  opisany  został  przez  Zamawiającego  przedmiot 

zamówienia) - pracownikiem spółki „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu 

uzyskała odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. W odpowiedzi 

mailowej  Pan  B.  S. 

—  specjalista  ds.  kosztorysowania  ze  strony  projektanta  wyjaśnił,  iż  w 

pozycji  nr  44  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  omyłkowo  wskazana  została  ilość 

wykonania koryta w poz. 44 (wpis: „14.242,20 m2') i nie powinna się ona tam znajdować, a 

pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem — 

„X”  Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy 

ofertowe  złożone  przez  uczestników  przetargu.  W  związku  z  informacją  uzyskaną  od 

projektanta podjęto decyzję, aby w oparciu o art.87 ust.2 PZP sprostować powstałą omyłkę. 

Sprostowanie  polegać  miało  na  usunięciu  z  oferty  każdego  z  oferentów  pozycji  nr  44 

kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie każdego 

z nich o wartość wspomnianej pozycji. Z uwagi na fakt, iż jeden z oferentów — WNORTEX D. 

W. 

z siedzibą w Dywitach nie wypełnił pól: cena jednostkowa i wartość robót netto w pozycji 

44  Komisja  uznała,  iż  w  przypadku  tego  uczestnika  przetargu  nie  jest  koniecznym 

dokonywanie  poprawki  jego  oferty.  W  protokole  z  posiedzenia  Komisji  przetargowej  z  dnia 

09.07.2019  r.  Komisja  uwzględniła  konsekwencje  rachunkowe  dokonanych  poprawek,  w 

związku  z  czym  cena  wynikająca  z  ofert  złożonych  przez:  Odwołującego,  BET  POL  S.A.  z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  PRASBET  sp.  j.  z  siedzibą  w  Grudziądzu  uległa  obniżeniu  w 

każdym z tych trzech przypadków. W przypadku WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach cena 

oferty nie uległa zmianie. 

Komisja  po  wykonaniu  tej  czynności  stwierdziła,  iż  usunięcie  pozycji  44  nie  spowodowało 

zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z czym, podjęta została decyzja 

o poinformowaniu oferentów o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem 

najkorzystniejszej  oferty.  W  dniu  15  lipca  2019  r.  Zamawiaj

ący  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  o  czym  powiadomił  wszystkich  uczestników  przetargu. 

Najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach. 

Przedmiotową decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że oferta ta zawierała najkorzystniejszy 

bilans  w  kryteriach:  cena  i  okres  gwarancji  i  w  związku  z  tym  uzyskała  najwyższą  liczbę 

punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego. 

Jak  sam  zamawiający  przyznaje  w  odpowiedzi  na  odwołanie  „Można  mieć  zasadne 

wątpliwości  co  do  tego  czy  Komisja  przetargowa  słusznie  zakwalifikowała  omyłkę  w 

dokumentacji  przetargowej  i  ofertach  uczestników  przetargu  jako  „oczywistą  omyłkę”  w 

rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 2 ust PZP. Czy nie powinna to być „inna omyłka polegająca na 

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych 

zmian w treści oferty”, czyli omyłka o której wspomina art.87 ust.2 pkt 3 PZP. W takiej sytuacji 

nie byłoby bowiem jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie miałby podstaw 

do  odrzucenia żadnej  oferty  z  taką omyłką,  a to  z  uwagi  na  brzmienie art.89  ust.1  pkt  2 in 

finem, a więc cały wywód prawny odwołania byłby w takiej sytuacji bezprzedmiotowy. Można 

mieć również wątpliwości co do tego, czy Zamawiający dokonując na podstawie art. 87 ust.2 

PZP  poprawki  (de  facto  swojej  omyłki  pisarskiej),  powtórzonej  przez  oferentów  poprzez 

wypełnienie  pozycji  44,  nie  powinien  dokonać  dalej  idącego  sprostowania  owej  omyłki, 

polegającego na wykreśleniu w formularzach ofertowych złożonych przez wszystkich czterech 

uczestników wszystkich pól z pozycji 44, nie tylko ceny jednostkowej i wartości robót, ale także 

dwóch pól dotyczących jednostki, tj.: nazwy i ilości, tak aby w polach tych nie widniał żaden 

wpis. 

Wszystkie t

e czynności doprowadziłyby jednak do jednego skutku. Wyboru tej samej oferty, 

która została wybrana przez Komisję przetargową. 

Powyższa  sytuacja,  w  ocenie  Zamawiającego  wyczerpuje  hipotezę  normy  wyrażonej  przez 

ustawodawcę w art. 192 ust.2 PZP. Nawet bowiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy  przez  Zamawiającego  (co  w  ocenie  Zamawiającego  nie  miało  miejsca)  należy 

stwierdzić,  że  dokonana  czynność  (polegająca  na  poprawce  Zamawiającego  poprzez 

wyeliminowanie wszelkich kwot z pozycji 44 kosztorysu 

ofertowego) nie miała i nie mogła mieć 

istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, zgodnie 

z brzmieniem art. 192 ust.2 PZP Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

WNORTEX  D.  W. 

jako  najkorzystniejszej.  Wbrew  temu,  co  zarzuca  Zamawiającemu 

Odwołujący  nie  naruszył  art.  7  ust.1  PZP.  Postępowanie  zostało  przeprowadzone  przez 

Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Do odpowiedzi na 

odwołanie  zamawiający  dołączył  notatkę  służbową  komisji  przetargowej  z  której  wynika  co 

następuje. 

„Grudziądz, dnia 09.07.2019 Notatka do postępowania przetargowego pn. Przebudowa ulicy 

Sienkiewicza  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  i  przebudowa  infrastruktury 

transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”  

W dniu 08.07.2019 roku dokonano otwarcia ofert dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego. 

Po zakończeniu części jawnej postępowania komisja przetargowa przystąpiła do weryfikacji 

złożonych ofert. Ocenie poddana została zarówno część dokumentów formalno  - prawnych 

jak  i  w  części  dotyczącej  kosztorysów  ofertowych.  W  trakcie  sprawdzania  kosztorysów 

ofertowych (które stanowią załącznik 2a do dokumentów przetargowych) komisja przetargowa 

stwierdziła   omyłki pisarskiej (błędnie wskazana ilość robót ziemnych). Przedmiotowa omyłka 

została  odkryta  w  pozycji  44  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej.  Pozycja  44  w/w 

kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający 

przygotowując  kosztorys  ofertowy  błędnie  w  tej  pozycji  wskazał  ilość  14.242,20  m2  prac 

związanych z   koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym 

zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48, 

49  oraz  50  które,  wskazują  konkretne  głębokości  poszczególnych  korytowań.  Wszystkie 

pozycj

e  kosztorysowe  dotyczące  poszczególnych  rodzajów  robót  oraz  podpozycje  powinny 

być  zaznaczone  jako  „x”.  Sytuacja  taka  ma  miejsce  we  wszystkich  pozostałych  pozycjach 

całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych 

z

akresów  poszczególnych  robót,  takich  jak:  średnica  pni  drzew,  głębokość  koryta,  rodzaj 

nawierzchni,  rodzaj  materiałów  (załącznik  część  kosztorysu  ofertowego  załączonego  na 

stronie  Zamawiającego,  kolorem  żółtym  zaznaczono  pozostałe  przypadki  występowania 

po

zycji głównej i podpozycji). Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się 

telefonicznie  z  projektantem  dokumentacji  projektowej  (za  pomocą,  której  opisany  został 

przedmiot zamówienia) przedstawicielem firmy „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym 

samym dniu otrzymano odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. 

Pan B. S. 

— specjalista ds. kosztorysowania w odpowiedzi mailowej (załącznik do notatki) iż 

w  pozycji  nr  44  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  omyłkowo  wskazana  została  ilość 

wykonania koryta poz.  44 i  nie powinna się ona tam  znajdować,  a pozycja ta powinna być 

zaznaczona  jako  opis  podkategorii  kosztorysu  ofertowego  znakiem 

—  „X”.  Komisja 

przetargowa  po  uzyskaniu  tej  informacji  ponownie  przean

alizowała  kosztorysy  ofertowe 

złożone przez potencjalnych wykonawców. W związku z informacją uzyskaną od projektanta 

podjęto decyzję, aby sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać ma na usunięciu z 

oferty  każdego  z  potencjalnych  Wykonawców  pozycji  nr  44  kosztorysu  branży  drogowej  i 

jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie potencjalnego Wykonawcy o wartość 

wspomnianej pozycji. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 

nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z powyższym 

podjęto  decyzję  o  poinformowaniu Wykonawców  o  tym  fakcie  i  przystąpieniu  do  czynności 

związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. 

Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia.  

Odwołujący  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  wskazał  na  następujące  okoliczności  w 

sprawie.  Podtrzym

ał  zarzut  sprzeczności  treści  oferty  z  siwz  co  do  oferty  Wnortex  D.  W., 

według obowiązującego siwz wykonawca miał obowiązek wypełnić w kosztorysie pozycję 44 

kosztorysu

.  Z  uwagi  na  przewidywany  sposób  rozliczeń  uwzględniając  projekt  umowy  i 

rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o formularz ofertowy, w tym 

kosztorys ofertowy. Powołuje się na obowiązek wypełnienia kosztorysu w związku ze złożoną 

of

ertą.  Nie  zgadza  się  z  twierdzeniami  zamawiającego,  że  wykreślenie  pozycji  44 

wypełnionych  przez  pozostałych  wykonawców  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania,  bo 

gdyby Wnortex D. W. 

wypełnił pozycje 44, to nie wiadomo jaki byłby wynik postępowania, czyli 

nie  ma  znaczenia  argumentacja  o  wykreśleniu  jako  niemającym  wpływu  na  wynik 

postępowania, bo nie znamy oferty, która miała u wykonawcy wybranego wypełnioną pozycję 

przedmiaru  robót.  Zaznacza,  że  ceny  w  kosztorysie  są  elementem  ceny,  a  cena  jest 

istotnym  elementem  umowy,  w  związku  z  tym  nie  podanie  cen  jednostkowych  powoduje 

sprzeczność treści oferty z siwz tj. przedmiarem robót.  

Co do sugerowanej omyłki niemającej istotnego wpływu na ofertę, to ta dyspozycja nie może 

mieć miejsca, bo nie wiadomo, jak należało poprawić ofertę wykonawcy wybranego. Ponadto 

podnosi 

jak  w  odwołaniu  to  jest  niewypełnienie  przewidzianej  pozycji  44  przez  wykonawcę 

wybranego nie stanowi omyłki rachunkowej. 

Z  kolei  zamawiający  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  podnosił.  Okoliczności  wskazane  w 

przedmiotowym  postępowaniu  wystąpiły  dlatego,  że  omyłkowo  doprowadzono  do 

umiejscowienia w kosztorysie pozycji 44, a skutkowałoby to koniecznością dwukrotnej zapłaty 

przez z

amawiającego. Należy uwzględnić, że wystąpiła specyficzna sytuacja, bo stwierdzenie 

tego błędu nastąpiło już po otwarciu ofert. Usunięcie tej pozycji nastąpiło w związku z sugestią, 

iż wykonawca mógł mieć dwukrotnie zapłacone, co w praktyce nie nastąpiłoby, bo nie pozwala 

na  to  ustawa  o  finansach  publicznych,  a  kon

kretne  głębokości  były  wymienione  właśnie  w 

pozycji podbudowa. Także gdybyśmy nie dokonali poprawienia pozostałych ofert i pozostawili 

wypełnione pozycje 44, to i tak przy rozliczeniu nie dokonalibyśmy zapłaty za te pozycje.  

Izba  dokonała  ustaleń  na podstawie dokumentacji  postępowania przekazanej  na  płycie CD 

przez zamawiającego.  

Izba odmówiła dowodu z przesłuchania świadków uznając, że są to okoliczności prawne a nie 

inne  np.:  techniczne 

–  dokumentacyjne  wymagające  wyjaśnienia  ich  istoty  a  ponadto 

dokume

ntacja  (protokoły  komisji  przetargowej,  e-mail  z  kosztorysantem)  jak  i  notatka 

służbowa  przy  odpowiedzi  na  odwołanie  wyjaśnia  wyczerpująco  okoliczności,  powody  i  cel 

dokonanych czynności przez zamawiającego w związku z poz. 44 kosztorysu ofertowego. 

Izba 

zważyła 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  po  otwarciu  ofert  stwierdził,  że  w  kosztorysie 

ofertowym (zał. Nr 2a do siwz) do wypełnienia w składanej ofercie zawarte są zbędne (ponad 

miarę) pozycje, które nie powinny być wycenione (załącznik nr 2 do siwz formularz ofertowy - 

cena ofertowa brutto - 

na podstawie kosztorysu ofertowego załącznik 2a).  Powyższe oznacza, 

że  zamawiający  po  złożeniu  ofert  stwierdził,  że  zbędnie  w  kosztorysie  ofertowym  wymienił 

pozycj

ę, która jest uwzględniona w innych (poprzedzających ją) pozycjach kosztorysowych. I 

tak elementy pozycji 44 „wykonanie koryta”  znajdują się w pozycji 43 „podbudowy” jak i w 

pozycjach  następnych  kosztorysu  to  jest  w  poz.  45,46,47,48,  49  oraz  poz.  50.  Powyższa 

okoliczność jest bezsporna, ponieważ nie została zakwestionowana przez odwołującego jak i 

wynika  z  dokumentacji  przekazanej  do  akt  sprawy.  Izba  na  podstawie  dokumentacji 

przetargowej  zarówno  postanowienia  siwz  (pkt  12  opis  sposobu  obliczenia  ceny)  jak  i 

załącznika nr 5 do siwz  - Umowa ustaliła, że obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe dla 

wykonawcy 

(cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy 

–  Załącznik  nr  2a  do  SIWZ).  Z  kolei  co  do  już  samej  umowy  to  zgodnie  z  §  5  ust.6  – 

„wynagrodzenie  Wykonawcy,  rozliczane  w  sposób,  o  którym  mowa  w  ust.3  oraz  w  ust.4  , 

stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez 

Inspektora  N

adzoru  w  księdze  obmiaru  oraz  cen  jednostkowych  podanych  w  kosztorysie 

ofertowym  lub 

cen  jednostkowych  wyliczonych  zgodnie  z  postanowieniami  §  8  niniejszej 

Umowy”.  Z  powyższych  postanowień  siwz  w  tym  umowy  wynika,  że  w  niniejszym 

post

ępowaniu  obowiązuje  wynagrodzenie  kosztorysowe.  Obowiązkiem  wykonawców  było 

złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego według załączonego  do siwz przedmiaru robót 

(załącznik nr 2a do siwz). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców w 

tym  wykonawca  wybrany  i  odwołujący.  Wszyscy  wykonawcy,  poza  wykonawcą  wybranym, 

złożyli  wypełnione  kosztorysy  według  przedmiaru  robót  (kosztorys  ofertowy  –  zał.nr  2a  do 

siwz).  Tylko  wykonawca  wybrany 

nie  złożył  kosztorysu  ofertowego  według  pozycji  w  nim 

obowiązujących,  ponieważ  nie  wypełnił  poz.  44  poz.  Kosztorysu to  jest  pominął  w  wycenie 

„wykonanie  koryta”.  Komisja  przetargowa,  po  złożeniu  ofert  przez  czterech  wykonawców 

stwierdza,  że  niepotrzebna  w  przedmiarze  robót  jest  poz.  44  kosztorysu  ofertowego 

(przedmiaru  robót).  Jak  zresztą  stwierdził  na  rozprawie  pełnomocnik  zamawiającego,  nie 

byłoby  zapłacone  za  wycenione  roboty  w  poz.  44  kosztorysu  ofertowego.  Przy  czym  Izba 

ustaliła, że wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego, co 

potwierdza  prawdziwość  stwierdzenia  pełnomocnika  zamawiającego  (§  5  ust.6  umowy). 

Istotnymi co do 

samych już rozliczeń są postanowienia Umowy zawarte w § 8 umowy, które 

przewidują  dla  zmiany  robót  sposób  ich  rozliczeń  czy  to  według  pozycji  z  kosztorysu 

ofertowego czy to według stawek „SEKOCENBUD”. Powyższe postanowienia świadczą o tym, 

że nie ma decydującego znaczenia dla rozliczeń za przedmiot umowy kosztorys ofertowy w 

zakresie ilości przewidzianych w nim robót tylko pozycje z kosztorysu są  wyznacznikiem do 

rozliczeń na podstawie obmiaru robót.  

Natomiast zamawiający na rozprawie stwierdził, że tylko wykonawca wybrany zorientował się 

o  zbędności  wypełnienia  poz.  44  kosztorysu.  Pozostali  trzej  wykonawcy  w  tym  odwołujący 

wypełnili  wszystkie  poz.  Kosztorysu.  Natomiast  komisja  przetargowa  po  otwarciu  ofert 

zorientowała  się  jak  to  nazwano  o  błędzie  kosztorysowym  i  wystąpiła  do  kosztorysanta 

zewnętrznego o wyjaśnienie i otrzymała odpowiedź o zbędności poz. 44 kosztorysu. W Tym 

stanie  rzeczy  komisja 

postanowiła  o  skreśleniu  wyceny  w  poz.  44  u  wszystkich  trzech 

wykonawców. Dokonując pomniejszenia wycen kosztorysowych w poz. 44 otrzymano nowe 

kwoty 

wynagrodzeń  i  jednocześnie  otrzymano  wyceny  porównywalne  z  wykonawcą 

wybranym,  który  poz.  44  przedmiaru  nie  uwzględnił  w  kosztorysie.  Argumentem 

zamawiającego  jest  to,  że  oferta  wykonawcy  wybranego  zarówno  gdy  wykonawcy  mieli 

wypełnione  poz.  44  jak  i  po  skreśleniu  wynagrodzenia  z  poz.  44  oferta  tego  wykonawcy  w 

każdej  ze  wspomnianych  okoliczności  była  ofertą  najkorzystniejszą.  W  zaistniałej  sytuacji 

zamawiający  bez  jakichkolwiek  wahań  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  wybranego, który 

składając  ofertę  pominął  poz.  44  kosztorysu.  Tę  zaistniałą  sytuację  pełnomocnik 

zamawiającego kwalifikuje do art.192 ust.2 ustawy to jest okoliczności wskazującej na to, że 

naruszenie przepisu nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed skreśleniem w 

pozostałych  ofertach  poz.  44  jak  i  po  skreśleniu  w  ofertach  poz.  44,  oferta  wykonawcy 

wybranego była i jest ofertą najkorzystniejszą. Całe rozumowanie zamawiającego skupia się 

na  treści  postanowień  siwz.  Z  tego  rozumowania  zamawiający  wywodzi  legalność  swoich 

czynności co do zmiany postanowień siwz po złożeniu ofert i wprowadzeniu zmian w ofertach 

wykonawców. Dla zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny legalności swoich czynności 

okoliczność,  że  po  złożeniu  ofert  wprowadza  najpierw  zmiany  w  siwz  (skreśla  pozycje  44 

kosztorysu ofertowego) po czym po tej zmianie zmienia 

treść złożonych ofert wykonawców (za 

wyjątkiem wykonawcy wybranego) dostosowując treść złożonych ofert (wynagrodzenie brutto) 

do  dokonanych  zmian  kosztorysu  oferto

wego  (skreślenie  poz.  44  kosztorysu).  W  ofercie 

wykonawcy  wybranego 

zamawiający  nie  dokonuje  zmian  wysokości  wynagrodzenia, 

ponieważ ten wykonawca w swojej kalkulacji pominął poz. 44 kosztorysu ofertowego. 

Zamawiający w swoich czynnościach nie uwzględnia przepisu art.38 ust.4 ustawy zgodnie z 

którym zamawiający może przed upływem terminu składania ofert dokonać zmiany siwz. Dla 

zamawiającego  ten  przepis  prawa  nie  stanowi  granicy  czasowej  dokonania  zmian  w  siwz, 

ponieważ  według  jego  praktyki  zmienia  postanowienia  siwz  również  po  upływie  terminu 

składania ofert. Takiej czynności zamawiający dokonał uznając, że należy zmienić kosztorysy 

trzech  pozostałych  wykonawców,  którzy  wypełnili  kosztorysy  zgodnie  z  siwz  to  jest  nie 

pomijając  w  wycenie  poz.  44  kosztorysu  „wykonanie  koryta”.  Natomiast  zamawiający  po 

złożeniu  ofert  zamawiający  opierając  się  na  stanowisku  zewnętrznego  kosztorysanta 

postanowił  zmienić  pozycje  kosztorysu  skreślając  poz.  44.  i  przez  to  usuwając  z 

wynagrodzenia  wykonawców  tę  pozycję.  Zamawiający  pomija  okoliczność  zmiany  siwz  po 

złożeniu  ofert  tylko  podkreśla jako  efekt  swoich czynności  usunięcie  omyłki  rachunkowej  w 

ofertach pozostałych wykonawców poza wykonawcą wybranym.  

Izba oceniając te czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem po pierwsze 

stwierdza, 

że  nie  miał  on  podstaw  prawnych  do  zmiany  wynagrodzenia  kosztorysowego 

pozostałych wykonawców, którzy wypełnili wszystkie pozycje kosztorysowe w tym poz. 44 a 

nie jak wykonawca wybrany wyceni

ł przedmiar robót  z pominięciem poz. 44 obowiązującego 

na dzień składania ofert kosztorysu ofertowego. W tym miejscu Izba stwierdza, że wykonawca 

wybrany  nie  miał  prawa  składając  kosztorys  ofertowy  pominąć  wyceny  poz.  44  wykonanie 

koryta. 

Słusznie  pełnomocnik  odwołującego  stwierdza,  że  jest  to  istotny  błąd  w  ofercie, 

ponieważ  dotyczy  ceny  czyli  istotnego  elementu  umowy,  którymi  jest  przedmiot  i  cena 

(zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, 

których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Wykonawca wybrany nie miał 

podstawy prawnej do pominięcia poz. 44 kosztorysu ofertowego na podstawie obowiązującego 

siwz w tym przedmiaru rob

ót. W świetle postanowień siwz obowiązujących na dzień składania 

ofert  wykonawca  wybrany  nie  miał  prawa  pominąć  w  wycenie  poz.  44  przedmiaru  robót, 

ponieważ  powinien  ją  wycenić  jak  to  uczynili  pozostali  wykonawcy.  Powyższe  zachowanie 

wykonawcy wybranego 

naraziło go na skuteczny zarzut podniesiony przez odwołującego to 

jest sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz. Skoro przedmiar robót na dzień składania 

ofert 

zawierał poz. 44 to każdy wykonawca miał obowiązek ja  wycenić i wypełnić składając 

ofertę  wraz  z  kosztorysem  ofertowym.  Izba  nie  znajduje  usprawiedliwienia  dla  czynności 

wykonawcy  wybranego  to  jest  pomi

nięcia  przy  wycenie  przedmiaru  czyli  przy  złożeniu 

kosztorysu ofertowego pozycji kosztorysu (poz.44)

, która powinna być wyceniona. Nawet w 

kontekście zmiany sposobu oceny ofert dokonanej przez zamawiającego to jest wyrzucenia z 

ofert  pozostałych  wykonawców  poz.  44  kosztorysu  ofertowego.  Czynność  zamawiającego 

byłaby  skuteczna  pod  względem  prawnym  tylko  wtedy  gdyby  nastąpiła  przed  terminem 

składania  ofert  (art.38  ust.4  ustawy).  Wówczas  wykonawcy,  którzy  wyceniliby  poz.  44 

kosztorysu to jest wykonanie koryta, 

pomimo jej wykreślenia z kosztorysu, mieliby postawiony 

zarzut sprzeczności treści ich oferty z treścią swiz. Natomiast nie można dokonywać zmian w 

ofertach  wykonawców,  na  wskutek  zmian  siwz  (zmiany  w  przedmiarze  robót) 

przeprowadzonych 

po upływie terminu składania ofert.  

Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający nie miał prawa do zmian w ofertach pozostałych 

trzech wykonawców po ich złożeniu, w związku z dostrzeżeniem po upływie terminu składania 

ofert, 

że poz. 44 wykonanie koryta w przedmiarze robót jest zbędna. Zamawiający powinien 

oceniać  ważność  ofert  na  podstawie  treści  siwz  obowiązującej  na  dzień  składania  ofert. 

Czynnością  wymaganą  przez  prawo  po  stronie  zamawiającego  jest  dyskwalifikacja  oferty 

wykonawcy  wybranego

,  który  nie  wycenił  poz.  44  przedmiaru  nie  mając  do  tego  żadnej 

podstawy  prawnej. 

Zmawiający  powinien  ofertę  wykonawcy  wybranego  odrzucić  jako 

sprzeczną  z  obowiązującą  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Natomiast 

zamawiający nie mając podstaw prawnych dopasowuje oferty pozostałych wykonawców do 

błędnie  złożonej  oferty  wykonawcy  wybranego,  który  bezpodstawnie  nie  wycenił  poz.  44 

przedmiaru.  Twierdzenie 

zamawiającego,  że  naruszenie  nie  ma  wpływu  na  wynik 

post

ępowania (art.192 ust.2 ustawy) jest nieuprawnione, ponieważ zamawiający powinien na 

podstawie  art.89  ust.1  pkt  2  w  związku  z  art.82  ust.3  ustawy  odrzucić  ofertę  wykonawcy 

wybranego a nie ja wybrać. Wówczas ma to wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta  

odwołującego,  znajdująca  się  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  ofert,  może  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.   

Izba rozstrzygając odwołanie jak i dokonane czynności przez zamawiającego miała na uwadze 

treść art.180 ust.2 pkt 6 ustawy to jest, że postępowanie ma charakter podprogowy. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania 

(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 

10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego  na rzecz 

odwołującego kwotę 13.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 

wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.  

Przewodniczący:      …………………………….