KIO 1376/19 POSTANOWIENIE dnia 1 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1376/19  

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 sierpnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

C

złonkowie:   

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  1  sierpnia  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lipca  .2019  r.  przez 

odwołującego:  NeoStrain  Sp.  z  o.o.,  (ul.  Lipowa  3,  30-702  Kraków)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawia

jącego:  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad, (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) 

Oddział Katowice, 

przy  udziale  wykonawcy:  COMPLEX  PROJEKT  Sp.  z  o.o.  Biuro  Projektowo 

– 

Konsultingowe,  (ul.  Armii  Krajowej  6,  40-

698  Katowice)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze;  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  odwołującego: 

NeoStrain  Sp.  z  o.o.,  (ul.  Lipowa  3,  30-

702  Kraków)  kwoty  15  000,00  zł  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

………….……………………… 

………….……………………… 

………….……………………… 

Sygn. akt KIO 1376/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub 

Pzp]  przez  Zamawia

jącego:  Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Katowicach,  którego  przedmiotem  jest:  „Bieżące  utrzymanie  systemu 

oraz  infrastruktury  systemu  wraz  z  prowadzeniem  monitoringu  podłoża  autostrady  A1  w 

obszarze  występowania  deformacji  terenu  wywołanych  eksploatacją  górniczą.  Numer 

referencyjny: O.KA.D-

3.2413.89.2018. Numer ogłoszenia w TED: 2018/S 200-454500 z dnia 

Wnoszący odwołanie wykonawca NeoStrain sp. z o.o. z Krakowa (Odwołujący) 

zarzucił  Zamawiającemu,  prowadzenie  Postępowania  z  naruszeniem  w  szczególności 

następujących przepisów ustawy Pzp:  

1.  art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 i ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania  wykonawcy Complex Projekt  Sp.  z 

o.o.  Biuro  Projektowo-

Konsultingowe  (wykonawca  Complex)  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie  sposobu  wyliczenia  ceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  zaoferowana  przez  tego 

wykonawcę cena i  jej  istotne  części  składowe,  wydają się  rażąco  niskie w  stosunku do 

przedmiotu zamówienia i powinny budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do 

możliwości  jego  wykonania,  tj.  wykonawca  Complex  dokonał  istotnego  zaniżenia  cen 

poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, w tym: 

a.  w  pozycjach  (pkt)  4,  16,  32,  33,  41,  42  kosztorysu  ofertowego  -  ustalenie  ceny  za 

realizację  tych  pozycji  znacznie  poniżej  kosztów  jakie  wykonawca  Complex 

zobowiązany będzie ponieść na wynagrodzenie za współpracę z Zakładem Geologii i 

Geofizyki Głównego Instytutu Górniczego (dalej GIG), której to współpracy wymagał 

Zamawiający w SIWZ, tj. ceny zaoferowane przez Complex Projekt Sp. z o. o, Biuro 

Projektowo-

Konsultingowe  są  niższe,  niż  wynagrodzenie  GIG  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysu  co  oznacza,  że  koszty  współpracy  przekraczają  przychód 

wynikający z tych pozycji kosztorysu ofertowego;  

b.  w  pozycji  (pkt)  1  kosztorysu  ofertowego  - 

przyjęcie  nierealnych  i  całkowicie 

nierynkowych kosztów pracy zespołu geodezyjnego, z jednoczesnym pominięciem w 

wycenie  kosztów  sprzętu,  co  uniemożliwia  zarówno  wykonanie  tego  zakresu  za 

pomocą  zewnętrznego  podwykonawcy,  jak  i  środkami  własnymi  z  zastosowaniem 

stawek rynkowych; 

c.  w  pozycji  (pkt)  17  kosztorysu  ofertowego  - 

przyjęcie  nierealnych  i  całkowicie 

nierynkowych  kosztów  pozyskania  czujników,  jak  i  wykonania  nowej  stacji 

meteorologicznej,  z  jednoczesnym  pominięciem  kosztów  zamiennej  organizacji 

ruchu,  przez  co  wycena  nie  odpowiada  kosztom  nabycia  lub  wytworzenia  środków 

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 

d.  w  pozycji  (pkt)  34  kosztorysu  ofertowego  -  prz

yjęcie  nierealnych  i  całkowicie 

nierynkowych  kosztów  wykonania  projektów  wykonawczych,  przez  co  ofertę 

wyceniono poniżej stawek rynkowych; 

e.  w pozycji (pkt) 22 kosztorysu ofertowego - 

przyjęcie nierynkowej i nierealnej wyceny, 

nieuwzględniającej warunków wykonania, przedmiotu zamówienia i kasztów nabycia 

środków w tym celu niezbędnych; 

co  oznacza,  że  ww.  pozycje  kosztorysu  -  mające  istotny  udział  w  cenie  oferty  -  zostały 

wycenione w całości poniżej realnych i rynkowych kosztów ich realizacji, co z kolei powinno 

stanowić uzasadnioną i obiektywną podstawę wątpliwości Zamawiającego co do rynkowości 

ceny  oferty  i  skutkować  wezwaniem  wykonawcy  Complex  do  wyjaśnienia  ceny  oferty, 

podczas gdy Zamawiający pomimo istnienia takich okoliczności nie dokonał wezwania, a w 

efekcie wybrał ofertę, której cena może być rażąco niska; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  Pzp  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  z 

uwagi  na  wybranie  jako  najkorzystniej  oferty  wykonawcy  Complex,  który  nie  wykazał 

spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu  w  zakresie warunku  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  wezwania  tego  wykonawcy  do 

wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, w tym co do: 

a. 

Wykazu usług w zakresie jego poz. 2, z którego wynika, że wskazana tam umowa nr 

51/R-

1/2013 obejmowała: 

i. 

wykonanie  systemów  pomiarowych  drgań  gruntu,  piezometrów  i  stacji 

meteorologicznych,  podczas  gdy  Zamawiający  w  pkt  7.2.3  lit.  a)  ppkt  1)  SIWZ 

wymagał  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  „elektronicznego  systemu 

monito

ringu  pracy  konstrukcji  obiektu  budowlanego”,  monitorującego  „naprężenia 

lub  odkształcenia  lub  częstotliwość  drgań  własnych",  a  za  taki  nie  mogą  zostać 

uznane  piezometry  ani  stacje  meteorologiczne,  zaś  system  pomiarowy  drgań  w 

tejże  inwestycji,  dotyczył  pomiarów  drgań  gruntu  w  rejonie  węzła  Piekary,  a  nie 

„naprężenia  lub  odkształcenia  lub  częstotliwość  drgań  własnych”  w  konstrukcjach 

nośnych obiektu budowlanego przez co wszystkie układy pomiarowe wykonane w 

ramach  tej  umowy  nie  mieszczą  się  w  definicji  elektronicznego  systemu 

monitoringu zawartej w pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 1) SIWZ;  

ii.  

wykonanie  projektów  „dla  działań  i  robót  naprawczych",  a  nie  wymaganą  przez 

Zamawiającego  usługę  „zaprojektowania  i  wykonania  elektronicznego  systemu 

monitoringu",  przez  co  z 

dokumentów  nie  wynika,  czy  zakres  doświadczenia 

odpowiada opisowi warunku w pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 1) SIWZ; 

iii. 

także  szereg  różnych  zadań  nie  związanych  z  zaprojektowaniem  i  wykonaniem 

elektronicznego  systemu  monitoringu,  jak  prowadzenie  stałego  monitoringu, 

wykonanie  systemów  pomiarowych  piezometrów,  stacji  meteorologicznych, 

projektów działań i robót naprawczych, które nie podlegają ocenie zgodnie z opisem 

warunku  z  pkt  7.2.3  lita)  ppkt  1)  SIWZ,  przez  co  pełna  wartość  tej  umowy  nie 

odpowiada wartości samego „zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu 

monitoringu”,  a  wykonawca  nie  wykazał,  jaka  była  wartość  usług  podlegających 

ocenie  w  ramach  tego  warunku  i  w  związku  z  tym,  czy  wartość  rzekomego 

elektronicznego  systemu  monitoringu  (Odwołujący  przeczy  by  takowy  system  był 

przedmiotem  tej  umowy)  wykonanego  w  ramach  umowy  wynosi  co  najmniej  800 

000 zł netto; 

b.  W

ykazu osób w zakresie jego poz. 1 - osoba do pełnienia funkcji Projektant Drogowy, z 

którego  nie  wynika,  czy  doświadczenie  związane  z  opracowaniem  projektu 

budowlanego,  którego  dotyczy  treść  warunku,  w  ramach  zadania  pn.  „Budowa 

autostrady  A4  na  odcinku  ód  Tarnowa  do  Rzeszowa;  odc.  2  od  km  537+550  do  km 

570+300"  zostało  uzyskane  w  okresie  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zgodnie z wymogiem wynikającym z pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 1) SIWZ; 

3.  art. 91 ust. 1 Pzp zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na dokonanie oceny oferty wykonawcy 

Complex  i  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  sposób  błędny  i  z 

naruszeniem  obowiązujących  przepisów,  polegającym  na  błędnym  przyznaniu  ofercie 

wykonawcy  CompIex  punktów  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  osoby  wyznaczonej 

do realizacji zamówienia” w pełnej ilości 40 pkt, podczas gdy: 

a. 

wskazane w stanowiącym część oferty Formularzu 2.3. zadanie nr 5 oraz zadania nr 1 

3 nie spełniają wymogów Zamawiającego opisanych w pkt 19.1.2. SIWZ, tj. zadania te 

nie  stanowią  wykonania  elektronicznego  system  monitoringu,  a  co  najwyżej  prostego 

systemu  pomiarowego,  obejmującego  jedynie  dostawę  i  instalację  czujników 

pomiarowych,  bez  kompleksowego  wykonania  systemu  monitoringu,  czyli  systemu  z 

funkcjonalnością  automatycznego  ostrzegania  o  przekroczeniu  zadanych  norm  oraz 

raportowaniem okresowym z pracy systemu; 

b. 

wskazane w stanowiącym część oferty Formularzu 2.3. zadania nr 1  - 3 nie spełniają 

wymogów  Zamawiającego  opisanych  w  pkt  19.1.2.  SIWZ,  bowiem  dotyczą  wyłącznie 

wykonania  elektronicznych  systemów  pomiarowych  na  wczesnych  etapach  procesu 

budowlanego (budowy)  nieposiadających ukończonych ścian  ani  dachu,  podczas gdy 

Zamawiający  wymagał  wykazania  zadań  dotyczących  obiektów  budowlanych,  czyli 

ukończonych  inwestycji  budowlanych,  których  budowa  została  ukończona  oraz 

budynków,  czyli  obiektów  wydzielonych  z  przestrzenia  za  pomocą  ścian  (przegród 

budowlanych) i posiadających dach; 

co  skutkowało  błędną  oceną  oferty  Complex  Projekt  Sp.  z  o.o.  Biuro  Projektowo- 

Konsulting

owe,  która  powinna  była  zostać  oceniona  w  ramach  ww.  kryterium  na  0  pkt  za 

wskazanie jednego zadania (tu zadania nr 4) spełniającego wymogi Zamawiającego, a co w 

rezultacie doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy zamiast 

ofer

ty Odwołującego; a w konsekwencji naruszenie:  

4.  art.  24aa  ust.  1  Pzp  oraz  91  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  sklasyfikowanie  oferty  wykonawcy 

Complex  na  pierwszym  miejscu  listy  rankingowej  ofert,  jako  wykonawcy,  który  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  w  postępowaniu,  pomimo  że  to  oferta  Odwołującego  powinna 

zostać  sklasyfikowana  na  pierwszym  w  rankingu  ofert,  a  tym  samym  również  oferta 

Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. 

5. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący wniósł o: (1) nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności 

wyboru oferty wykonawcy Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe, jako 

najkorzystniejszej; oraz (2)  wezwania  wykonawcy  Complex  do  udzielenia wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty;  (3)  ewentualnie,  z  ostrożności 

procesowej - 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro 

Projektowo-

Konsultingowe  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; (4) nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Complex do wyjaśnienia i 

uzupełnienia  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: 

a. 

wykazu usług w zakresie poz. 2, co do spełnienia wymogów opisanych w pkt 7.2.3 lit. a) 

ppkt 1) SIWZ; 

b. 

wykazu osób w zakresie poz. 1, co do spełnienia wymogów opisanych w pkt 7.2.3 lit. b) 

ppkt 1) SIWZ; 

ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej  -  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  z 

udziału w postępowaniu wykonawcy Complex z powodu niewykazania spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; (6) ewentualnie, z 

ostrożności  procesowej  -  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  czynności 

badania i oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu: przyznania ofercie Complex Projekt Sp. z 

o.o.  Biuro  Projektowo-

Konsultingowe  0  pkt  w  ramach  kryterium  pn.  „Doświadczenie  osoby 

wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia;  (7)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

pon

ownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31.07.2019 r.) oświadczył, że 

uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jego pkt 2 ppkt a) (str 3 odwołania), który odnosi 

się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp zw. z art. 

7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na wybranie jako najkorzystniej oferty wykonawcy Complex, który nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  warunku  zdolności 

technicznej, 

(…) przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia 

lub  uzupełnienia  dokumentów,  w  tym  co  do:  a)  wykazu  usług  w  zakresie  jego  poz.  2  (…). 

Ponadto  na  posiedzeniu 

w  dniu  1  sierpnia  2019  r.  oświadczył,  że  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego  z  punktu  4  lit.  a)  odwołania  (str.  5)  wezwie  wykonawcę  Complex  do 

wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  tym 

wykazu usług w zakresie poz. 2, co do spełnienia wymogów opisanych w pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 

1) SIWZ

”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  wykonawca  Complex  na  posiedzeniu  w  dniu  1  sierpnia  2019  r. 

oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia wskazanego powyżej zarzutu. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  1  sierpnia  2019  r.  oświadczył,  że  w  pozostałym 

zakresie  cofa  zarzuty 

podnoszone w odwołania. Także zarzut z punktu 4 odwołania (str. 5) 

dotyczący  naruszenia  art.  24aa  ust.  1  Pzp  oraz  91  ust.  1  Pzp  w  zakresie  w  jakim  nie 

nastąpiło uwzględnienie odwołania. 

Izba,  

M

ając  na  uwadze  stan  faktyczny,  postanowiła  o  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  na  podstawie  art.  186  ust.  3a    ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem:  „W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim 

przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uwzględnionych zarzutów”.  

Z kolei  na podstawie przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp, 

postanowiła o zwrocie całej 

kwoty  wpisu,  na  rzecz  Odwołującego.  W  myśl  tego  przepisu  koszty  postępowania 

odwoławczego  w  okolicznościach,  o  których  mowa  m.in.  w  ust.  3a  wskazanego  powyżej  

przepisu, znosi się wzajemnie. 

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.  

………………………………………… 

………………………………………… 

…………………………………………