KIO 1170/19 WYROK dnia 4 lipca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1170/19 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ADAC-LEWAR  sp.  z  o.o.  w  Przystajni  oraz 

Gramar sp. z o.o. w Lublińcu  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Lewin  Brzeski  z  siedzibą  w  Lewinie 

Brzeskim 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., 

prowadzących  w  Opolu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  KRAW-BUD  s.c., 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert  i  wezwanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  S.  K.  i  Z.  K.,  prowadzących  w  Opolu  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą KRAW-BUD s.c. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych 

do  złożenia  wyjaśnień,  czy  w  ramach  zadań  pt.  „Kanalizacja  sanitarna  oraz 

deszczowa  wraz  z  robotami  dodatkowymi

:  nawierzchnie  dróg  oraz  placów 

manewrowych 

z 

kostki 

betonowej 

i 

mieszanki 

mineralno-

asfaltowej” 

zrealizowanych  na  rzecz  Opoltrans  sp.  z  o.o.  w  Opo

lu  wykonali  oni  ciągi 

komunikacyjne dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m

 w 

ramach j

ednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień, 

w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim 

w  części  ½  i  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  ADAC-

LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz 

Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w części ½ : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w 

Przystajni oraz 

Gramar sp. z o.o. w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Lewin  Brzeski  z  siedzibą  w  Lewinie  Brzeskim  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ADAC-

LEWAR  sp.  z  o.o.  w  Przystajni  oraz 

Gramar  sp.  z  o.o.  w  Lublińcu  kwotę 

6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1170/19 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Lewin  Brzeski  z  siedzibą  w  Lewinie  Brzeskim,  zwana  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa ścieżek pieszo-rowerowych w Gminie 

Popielów i w Gminie Lewin Brzeski”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

9 maja 2019 r., poz. 544428-N-2019. 

18  czerwca  2019 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie ubiegającym  się o 

udzielenie  zamówienia  ADAC-LEWAR  sp.  z  o.o.  w  Przystajni  oraz  Gramar  sp.  z  o.o.  w 

Lublińcu,  zwanym  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. 

i  Z.  K.

,  prowadzących  w  Opolu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  KRAW-BUD  s.c., 

zwanych dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania 

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu 

odwołujący wniósł 24 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  ust.  4,  a  w 

konsekwenc

ji  także  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  czynności  wykluczenia 

przystępującego z udziału w postępowaniu, 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru, 

jako najkorzystniejszej, oferty 

przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert złożonych w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  w  pkt.  4.2.3.  rozdziału  4 

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający zastrzegł, że wykonawca 

ubiegający się o udzielenie tego zamówienia winien spełnić warunek udziału w postępowaniu 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  polegający  na  należytym  i  zgodnym  z 

przepisami  prawa  budowlanego  wykonaniu  oraz  prawidłowym  ukończeniu  w  okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeśli  okres  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  jest  krótszy  -  w  tym  okresie co  najmniej  dwóch  zadań,  z  których 

każde  obejmowało  budowę  ciągu/ciągów  komunikacyjnych/dróg  o  nawierzchni  asfaltowej  o 

powierzchni  minimum  10.000  m

,  przy 

czym  zadania  te  mogły  być  realizowane  łącznie  w 

ramach jednego zlecenia lub odrębnie w ramach dwóch oddzielnych zleceń.  

Odwołujący  podkreślił,  że  z  opisu  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że 

z

amawiający  wymaga  od  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

doświadczenia polegającego  na  wybudowaniu ciągów  komunikacyjnych/dróg  o nawierzchni 

asfaltowej,  a  nie  ograniczającego  się  tylko  do  wykonania  takiej  nawierzchni  na  już 

istniejących ciągach komunikacyjnych/drogach, że doświadczenie to winno być nabyte dzięki 

zrealizowaniu co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów 

komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m

, i że nie 

będzie  spełnieniem  tego  warunku  wykonanie  na  podstawie  jednego  lub  kilku  zleceń  kilku 

ciągów  komunikacyjnych/dróg  o  nawierzchni  asfaltowej,  każda  o  powierzchni  mniejszej  niż 

10.000  m

,  nawet  jeżeli  łączna  powierzchnia  nawierzchni  asfaltowej  na  tych  ciągach 

komunikacyjnych/drogach będzie równa lub wyższa niż 10.000 m

Odwołujący  wywiódł,  że  przystępujący  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  powyższego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  na  wezwanie  Zamawiającego  wystosowane  do  niego  na 

podstawie art. 26 ust. 2 

ustawy Pzp złożył: 

„Wykaz  zamówień  wykonanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert”; 

referencje  Usług  Wodno-Kanalizacyjnych  „HYDRO-LEW”  spółki  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Lewinie Brzeskim z dnia 22 maja 2019 r.; 

referencje OPOLTRANS s

półki z o.o. z siedzibą w Opolu z dnia 20 maja 2019 r. 

Odwołujący wskazał, że w pozycji 2 powyższego wykazu napisano, że przystępujący 

na zlecenie HYDRO-LEW s

półki z o.o. wykonał prace nawierzchniowe na zadaniu „Budowa 

kanalizacji”, które ukończył w dniu 22 maja 2019 r. Z kolei w pozycji 3 tego wykazu napisano, 

że w latach 2014 - 2018 r. przystępujący wykonywał na zlecenie OPOLTRANS spółki z o.o. 

nawierzchnie jezdni. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  referencjach  Usług  Wodno-Kanalizacyjnych  „HYDRO-

LEW” spółki z o.o. z dnia 22 maja 2019 r. stwierdza się, że: 

przystępujący  zrealizował  udzielone  mu  przez  „HYDRO-LEW”  spółkę  z  o.o. 

zamówienie  publiczne  na  budowę  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przepompowniami  dla 

miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina; 

w  ramach  tego  zamówienia  odtworzona  została  z  betonu  asfaltowego  nawierzchnia 

istniejących dróg gminnych w miejscowościach Skorogoszcz i Chróścina oraz nawierzchnia 

istniejącej drogi gminnej Przeczą - Raski; 

powierzchnia nawierzchni odtworzonej na tych drogach wynosiła 10.040,20 m

W referencjach OPOLTRANS s

półki z o.o. z dnia 20 maja 2019 r. stwierdza się, że: 

przystępujący  w  latach  od  2014  do  2018  r.  realizował  na  zlecenie  tej  spółki  bliżej 

nieokreśloną liczbę zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej; 

zad

ania  te  obejmowały  między  innymi  wykonanie  nawierzchni  jezdni  z  mieszanek 

mineralno- 

asfaltowych o łącznej powierzchni 10.340 m

Według  odwołującego  opisane  wyżej  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

opisanego  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Wywiódł,  że  z  przedmiotowych  dokumentów 

wynika,  że  przystępujący  legitymują  się  doświadczeniem  jedynie  w  odtwarzaniu  lub 

wykonywaniu nawierzchni asfaltowej na już istniejących ciągach komunikacyjnych (drogach 

gminnych, 

placach 

manewrowych), 

a 

nie 

wymaganym 

przez 

zamaw

iającego 

doświadczeniem  polegającym  na  wykonaniu  takich  ciągów  o  nawierzchni  asfaltowej. 

Ponadto jeśli nawet powierzchnia nawierzchni asfaltowej odtworzonej przez przystępującego 

w  ramach  realizacji  udzi

elonego  im  przez  „HYDRO-LEW”  spółkę  z  o.o.  zamówienia 

publicznego  na  budowę  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przepompowniami  dla  miejscowości 

Lewin  Brzeski  -  osiedle  Mickiewicza,  Przecza

,  Raski,  Skorogoszcz  i  Chróścina  przekracza 

nawet wymagane przez z

amawiającego minimum 10.000 m

, to jest co najmniej wątpliwe, by 

powierzchnia 

takiej 

nawierzchni 

wykonanej 

przez 

przystępującego  w  ramach 

poszczególnych  zadań  zleconych  im  przez  OPOLTRANS  spółki  z  o.o.  przekraczała  na 

którymkolwiek  z  tych  zadań  wymagane  przez  zamawiającego  minimum  10.000  m

,  skoro 

zadań  owych,  zleconych  w  latach  2014  -  2018,  a  więc  przez  okres  5  lat,  było  co  najmniej 

kilka,  a  łączna  powierzchnia  nawierzchni  asfaltowej  wykonanej  w  ramach  wszystkich  tych 

zadań  wynosiła  10.040,20  m

,  a  więc  minimalnie  tylko  przekraczała  wymagane  przez 

z

amawiającego 10.000 m

W  tym  stanie  rzeczy  wybór,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego  oraz 

zaniechanie  wykluczenia  go 

z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  naruszają 

art. 24 ust. 1 pkt 12  ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji w

ybór ów 

naruszał  także  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowiący,  że  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporc

jonalności i przejrzystości. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  25  czerwca  2019  r.,  w  której 

wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  podniósł  w  odpowiedzi,  że  do  zamawiającego 

wpłynęła  kopia  odwołania konsorcjum  w  składzie:  ADAC-LEWAR  sp.  z  o.o.  oraz GRAMAR 

sp.  z  o.o.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  Prezesa  Zarządu  ADAC-LEWAR  sp.  z  o.o., 

pana 

D.  Ż.  Zamawiający  podniósł,  że  w  ustawie  Pzp  korzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej  przyznane  zostało  uczestnikom  konsorcjum  tylko  wtedy,  gdy  działają  wspólnie. 

Wywiódł,  że  status  wykonawcy  w  postępowaniu  odwoławczym  mają  podmioty  występujące 

wspólnie,  pod  warunkiem  że  działają  w  tym  postępowaniu  łącznie,  a  nie  jak  mamy  do 

czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  w  którym  jeden  z  członków 

ko

nsorcjum działa samodzielnie. 

W  dalszej  części  odpowiedzi  zamawiający  podniósł,  że  lider  konsorcjum 

odwołującego  błędnie  w  swoim  odwołaniu  stwierdza,  iż  zamawiający  przez  postawienie  w 

pkt. 4.2.3 Rozdziału 4 SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  wymogu  wykonania  ciągów  komunikacyjnych  o 

nawierzchni  asfaltowej,  wymagał  wykonania  nowych  ciągów  a  nie  dopuścił  odtworzenia 

istniejących ciągów komunikacyjnych. Podkreślił, iż za wyrażenie „wykonanie” należy, w ślad 

za słownikiem synonimów, rozumieć również m.in. odtworzenie. Powołał się na internetowy 

słownik — synonimy.pl 

Zamawiający  podniósł,  że  lider  konsorcjum  wskazał  w  odwołaniu,  iż  wykonanie 

ciągów komunikacyjnych różni się od odtworzenia, i na tej podstawie domaga się odrzucenia 

oferty  domniemując,  iż  te  dwa  zakresy  rzeczowe  nie  są  tożsame.  Wywiódł,  że  kwestia 

zakresu  rzeczowego  została  również  zbadana  przez  zamawiającego  w  związku  z 

referencjami  jaki  przedstawił  przystępujący.  Po  zbadaniu  zakresu  rzeczowego  robót 

związanych  z  wykonywaniem  nawierzchni  bitumicznych  wskazanych  w  referencjach 

przystępującego  stwierdzono,  iż  zakres  tych  robót  polegał  m.in.  na  wykonaniu  rozbiórki 

nawierzchni  bitumicznych,  wykonywaniu  robót  ziemnych,  wykonywaniu  konstrukcyjnych 

warstw  drogowych  (podsypki,  podbudowy),  wykonywaniu  nawierzchni  bitumicznych  i 

betonowych.  Zakres  tych  robót  dotyczył  dróg  gminnych,  powiatowych,  wojewódzkich, 

zarówno  publicznych  jak  i  wewnętrznych.  Konstrukcja  tych  dróg  jest  znacząco  większa  i 

stawiane  są  jej  o  wiele  większe  wymagania  techniczne  niż  dla  ścieżek  rowerowych,  a  to  z 

uwagi  na  obciążenie  użytkowe  czy  natężenie  ruchu.  Zamawiający  wywiódł,  że  trudno  mu 

było powątpiewać, iż wykonawca który ma doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych 

w pełnej konstrukcji jezdni i nawierzchni jezdni dróg kategorii wyżej wskazanych, nie będzie 

w  stanie  wykonać  konstrukcji  i  nawierzchni  ścieżki  rowerowej.  Zamawiający  stwierdził,  iż 

zakres robót przedstawiony w referencjach przystępującego w pełni odpowiada wymaganiom 

z

amawiającego, stąd, po zakończeniu badania ofert i dokonaniu ich oceny, podjęto decyzję o 

wyborze oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawow

y  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. 

K.

,  prowadzący  w  Opolu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  KRAW-BUD  s.c..  Wnieśli  o 

odda

lenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawili  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska.

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warun

ków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  do 

złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  skierowane  do 

przystępującego 29 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie wraz z 

załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  18  czerwca 

2019 r., 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone 

przez strony 

i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod 

nazwą  KRAW-BUD  s.c.  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne 

zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego 

do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 4 

l

ipca 2019 r. podniósł, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 26 czerwca 2019 r. zgłaszający 

przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść  zamawiającego. 

Wskaz

ał,  że  na  str.  2  zgłoszenia  przystąpienia  pozostało  niewypełnione  pole,  w  którym 

zgłaszający  przystąpienie  miał  opisać,  na  czym  polega  jego  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie 

wniosku. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. 

Izba  stwierdziła,  że  rzeczywiście  na  str.  2  zgłoszenia  przystąpienia  pozostało 

niewypełnione  pole,  w  którym  zgłaszający  przystąpienie  miał  opisać,  na  czym  polega  jego 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego.  Stwierdzono  jednak,  że 

interes  ten  został  wykazany  w  uzasadnieniu  zgłoszenia  przystąpienia.  Dostrzeżenia 

wymagało,  że  w  sporządzonym  przez  siebie  uzasadnieniu  zgłoszenia  przystąpienia 

p

rzystępujący wskazał, że jest gotowy do realizacji przedmiotowego zamówienia i że posiada 

niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  potencjał  do  jego  realizacji.  Wniósł  o  oddalenie 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Zdaniem  Izby  w  ten  sposób  przystępujący 

wystarczająco  wykazał, na  czym  polega jego  interes  w  oddaleniu odwołania,  powołując się 

na swe dalsze zainteresowanie realizacją zamówienia i domagając się oddalenia odwołania. 

Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu.  

N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na 

podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  zamawiającego  z 

o

dpowiedzi  na  odwołanie,  jakoby  odwołanie  miał  wnieść  jedynie  lider  konsorcjum  (ADAC-

LEWAR sp. z o.o. w Przystajni), a nie obaj cz

łonkowie konsorcjum odwołującego łącznie (tj. 

ADAC-

LEWAR  sp.  z  o.o.  w  Przystajni  i  Gramar sp.  z  o.o.  w  Lublińcu).  Ze str.  1  odwołania 

jednoznacznie 

wynikało,  że  wnoszone  jest  w  imieniu  obu  ww.  członków  konsorcjum 

odwołującego,  za których  działał  –  jedynie  jako pełnomocnik  -  ADAC-LEWAR sp.  z  o.o.,  w 

imieniu  której  odwołanie  podpisał  prezes  zarządu  ADAC-LEWAR  sp.  z  o.o.  pan  D.  Ż.    Do 

odwołania  załączono  prawidłowe  pełnomocnictwo  z  dnia  20  maja  2019  r.  mocą  którego 

ADAC-LEWAR sp. z 

o.o. i Gramar sp. z o.o. udzieliły umocowania ADAC-LEWAR sp. z o.o. 

do pełnienia funkcji lidera konsorcjum wraz z prawem do reprezentowania tego konsorcjum 

oraz  do  podej

mowania  w  imieniu  konsorcjum  wszelkich  czynności.  Wobec  powyższego 

należało  uznać,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  imieniu  konsorcjum,  a  prezes  zarządu 

ADAC-

LEWAR sp. z o.o. podpisując odwołanie działał nie tylko w imieniu ADAC-LEWAR sp. 

z o

.o. ale także w imieniu Gramar sp. z o.o.  

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla 

wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na 

miejscu  drugim,  za  ofertą  wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

zaniechał  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  skutkować  będzie 

koniecznością  nakazania  wykonania  tej  czynności,  czego  efektem  może  być  uzyskanie 

zamówienia  przez  odwołującego.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

Ustalono,  że  zamawiający  w  rozdziale  4  pkt  4.2.3.  (s.  10  SIWZ)  opisał  warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający 

prze

sądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie  z przepisami 

prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie:   

minimum  2  roboty  polegające  na  wykonaniu  ciągu/ciągów  komunikacyjnych/dróg  z 

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m

każda. 

Pod warunkiem znalazła się dodatkowo uwaga o treści: Wykonawca może wykazać 

spełnienie  warunku  w  taki  sposób,  że  wykonanie  ciągu/ciągów  komunikacyjnych/dróg    o 

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m

każda miała miejsce w ramach 

jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. 

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający postanowił w rozdziale 5 w pkt 5.1.1. 

(s.  13  SIWZ)

,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

określonych  w  rozdziale  4  SIWZ  oraz  wykazania  braku  podstaw    do  wykluczenia, 

Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą oświadczenia (aktualne na dzień składania ofert) w 

zakresie wskazanym w załączniku Nr 4 i 5 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach 

będą  stanowić  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu    z 

postępowania  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Oświadczenia  te  Wykonawca 

składa zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załącznik Nr 4 i 5 do SIWZ. 

Ponadto,  w  rozdziale  5  w  pkt  5.3.1.  (s.  14  SIWZ) 

zamawiający  wskazał,  że 

Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie  Wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych 

na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: 

a) 

wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż  w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w 

tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane  (sporządzonego  zgodnie  z 

Załącznikiem  Nr  7  do  SIWZ),  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty 

budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty 

zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone, 

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył 

zamawiającemu  m.in.  przystępujący.  Przystępujący  załączył  do  swej  oferty  wstępne 

oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w 

zakresie opisanym w rozdziale 4.2. specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  29  maja  2019  r.,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w 

rozdziale 5 pkt 5.3.1. SIWZ.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  zamawiającego  przystępujący 

złożył wykaz prac projektowych i budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty 

budowlane: 

1)  (poz.  2) 

–  prace  nawierzchniowe  na  zadaniu  „budowa  kanalizacji”,  zakończone 

22.05.2019 r. wykonane na rzecz Hydro-

Lew z siedzibą w Lewinie Brzeskim, 

2)  (poz. 3) 

– nawierzchnia jezdni dla Opoltrans, wykonane w okresie 2014 r. do 2018 r. na 

rzecz Opol-Trans sp. z o.o. w Opolu. 

Ustalono także, że do wykazu przystępujący załączył m.in.: 

1)  referencje  Hydro-

Lew  sp.  z  o.o.  w  Lewinie  Brzeskim  z  22  maja  2019  r.,  w  których 

wskazano,  że  przystępujący  został  wybrany  jako  Wykonawca  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania Budowa kanalizacji sanitarnej 

wraz  z  przepompowniami  dla  miejscowości  Lewin  Brzeski  „osiedle  Mickiewicza”, 

Przecza,  Raski,  Skorogoszcz,  Chróścina,  w  ramach  którego  zostały  wykonane 

nawierzchnie  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  na  drodze  Przecza  -  Raski  oraz  na 

drodze gminnej w m. Skorogoszcz Chróścina 

•  Zakres  robót  odtworzeniowych  nawierzchni  dróg  gminnych  w  m.  Skorogoszcz  i 

Chróścina  obejmował  wykonanie  ok.  1  740,20  m

nawierzchni  z  warstwy  ścieralnej  z 

betonu asfaltowego AC 11S wraz z podbudowami. 

Koszt  wykonanych  robót  odtworzeniowych  nawierzchni  dróg  gminnych  Skorogoszcz, 

Chróścina wyniósł 183 669,60 zł (netto) 

•  Zakres  robót  odtworzeniowych  nawierzchni  drogi  w  m.  Przecza  -  Raski  obejmował 

wykonanie ok. 8 300,00 m

nawierzchni z warstw ścieralnej z betonu asfaltowego AC11S 

wraz z podbudowami. 

Koszt  wykonanych  robót  odtworzeniowych  nawierzchni  drogi  Przecza  -  Raski  wyniósł 

703 222,33zł (netto) 

Razem 10.040,20 m

/ 886 891,93 zł 

referencje Opoltrans sp. z o.o. w Opolu z 20 maja 2019 r., w których wystawca referencji 

oświadcza, że przystępujący w okresie od 2014 do 2018 roku, jako wykonawca, wykonał 

na rzecz firmy OPOLTRANS Sp. z o.o. 45-

920 Opole, ul. Norweska 13 w ramach zadań 

pt:  „Kanalizacja  sanitarna  oraz  deszczowa  wraz  z  robotami  dodatkowymi:  nawierzchnie 

dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” w 

ilościach: 

Kanalizacja sanitarna o średnicy 300,500,200,160 mm L=8200 m 

Kanalizacja deszczowa o średnicy 500,300,200,160 mm L=3800 m 

Odwodnienie drenaż rurowy o średnicy 100mb L=2100 m 

Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 425mm 58 szt. 

Montaż studni kanalizacyjnych z kręgów żelbetowych o średnicy 100-1200mm 98 szt. 

Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315 mm 49 szt. 

Przewierty maszyną do wierceń poziomych -mikrotuneling L- 120m 

Montaż przepompowni wraz z układem sterowania i robotami elektrycznymi 4 kpl. 

- Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o gr. 8 15000 m

- Nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno-asfaltowych 10 340 m

- Kr

awężniki drogowe 15x30x100 1800 mb 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  18  czerwca  2019  r. 

zawiadomił  odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

przystępującego. 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.  

Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  si

ę  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(…). 

Art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zasadny  okazał  się  zarzut  odwołującego,  który  wywiódł  w  odwołaniu,  że 

przystępujący  w  odniesieniu  do  roboty  wymienionej  w  wierszu  3  wykazu  robót  (zadania 

wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu ) nie wykaz

ał czy robota ta został wykonana 

w ramach jednego lub 

dwóch zamówień.  

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  wykonawcy  zobowiązani  byli  wykazać  swe  doświadczenie  w 

wykonaniu 

minimum 

dwóch 

robót 

polegających 

na 

wykonaniu 

ciągu/ciągów 

komunikacyjnych

/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m

każda. 

Co  istotne  jednak,  z

amawiający  dodatkowo  zastrzegł  w  uwadze  znajdującej  się  pod 

warunkiem, 

że  wykonanie  ciągu/ciągów  komunikacyjnych/dróg  o  nawierzchni  asfaltowej  o 

powierzchni  minimum  10.000,00  m

każda  musiało  mieć  miejsce  w  ramach  jednego 

zamówienia  lub  dwóch  odrębnych  zamówień.  Innymi  słowy  w  ramach  danej  roboty  można 

było sumować zamówienia polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o 

nawierzchni asfaltowej, ale tylko maksymalnie dwa. 

Tymczasem,  jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  z  referencji  dotyczącej  roboty 

wykonanej  przez  przystępującego  na  rzecz  Opoltrans  sp.  z  o.  o.  w  Opolu  wynikało,  że 

przystępujący  wykonał  nawierzchnie  jezdni  z  mieszanek  mineralno  -  asfaltowych  o 

powierzchni  10.340  m

w  ramach  „zadań”.  Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  wystawiający 

referencje, 

opisując  roboty  w  ramach  których  wykonano  roboty  na  jezdniach,  posłużył  się 

liczbą mnogą, jednak bez doprecyzowania liczby owych „zadań”. W tej sytuacji nie wiadomo 

było,  czy  nawierzchnie  z  mieszanek  mineralno-asfaltowych  wykonano  w  ramach  jednego, 

dwóch  czy  większej  liczby  zamówień.  Powyższa  wątpliwości  wynikała  także  z  tego,  że 

referencje  Opoltrans  sp.  z  o.

o.  miały  charakter  zbiorczy,  gdyż  odnosiły  się  do  wykonania 

także  innych  rodzajowo  robót.  Okoliczność,  czy  ciągi/ciągi  komunikacyjne/drogi  o 

nawierzchni asfaltowej wykonano na rzecz Opoltrans sp. z o.o. na podstawie jednego lub co 

najwyżej  dwóch  zamówień  nie  wynikała  także  z  treści  wykazu,  ani  wyjaśnień  złożonych 

przez przystępującego w trakcie postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie 

Izby jednoznacznie oświadczył, że kwestii tej nie badał. 

W tej sytuacji zamawiający Izba stwierdziła, że zamawiający przedwcześnie uznał, że 

przystępujący  wykazał  mu  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

z

amawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy Pzp. 

Nie można bowiem wykluczyć, że roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów 

komunikacyjnych/

dróg  o  nawierzchni  z  mieszanek  mineralno-asfaltowych  rzeczywiście 

zostały wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w ramach jednego lub maksymalnie dwóch 

za

mówień  i  wtedy  warunek  zostanie  wykazany.  Jeśli  zaś  ze  złożonych  wyjaśnień  wynikać 

będzie, że przystępujący wykonał ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej w 

ramach 

trzech  lub  większej  liczby  zamówień,  wtedy  zamawiający  zobowiązany  będzie 

wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Podkreślenia  w  tym  miejscu 

wymagało,  że  Izba  nie  jest  związana  żądaniami  odwołującego,  który  domagał  się 

wykluczenia  prz

ystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  Izba  pozostawała  związana  jedynie 

zarzutami  przedstawionymi  w  odwołaniu.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  żądanie 

odwołującego  okazało  się  przedwczesne,  gdyż  zamawiający  przed  wykluczeniem 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

zobowiązany jest uprzednio skorzystać z procedur uregulowanych w art. 26 ust. 4 i w art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  odwołującego,  który  wywiódł,  że  nie  potwierdzają 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  roboty  polegające  na  odtworzeniu  lub 

wykonywaniu nawierzchni asfaltowych 

na już istniejących ciągach komunikacyjnych.  

Zamawiający  w  rozdziale  4  pkt  4.2.3.  (s.  10  SIWZ)  opisał  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że 

Wykonawca  winien  wykazać,  że  wykonał  należycie  oraz  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończył  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie:   

minimum  2  roboty  polegające  na  wykonaniu  ciągu/ciągów  komunikacyjnych/dróg  z 

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m

każda. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  zamawiający  nie  zawarł  w  opisie  przywołanego  warunku 

definicji 

sformułowania „roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg 

z  nawierzchni  asfaltowej

”. W tej  sytuacji  należało więc odwołać się do  ogólnego znaczenia 

pojęcia „wykonanie”. Nie sposób było odmówić racji zamawiającemu, który w odpowiedzi na 

odwołanie  w  ślad  za  słownikiem  synonimy.pl  przyjął,  że  przez  „wykonanie”  należało  także 

rozumieć  „odtworzenie”  ciągu/ciągów/drogi,  polegające  na  rozebraniu  nawierzchni  na 

istniejącym  ciągu/ciągach/drodze  i  wykonaniu  w  tym  miejscu  nowej  nawierzchni. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  nie  doprecyzował  w  treści  SIWZ,  że  „wykonanie 

ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowych” nie mogło być poprzedzone 

rozbiórką  nawierzchni  na  już  istniejących ciągach/drogach.  Zdaniem  Izby  jeżeli  wykonawca 

prowadził  prace  rozbiórkowe  nawierzchni  na  już  istniejącym  ciągu/ciągach/drodze,  a 

następnie wykonał nowe nawierzchnie asfaltowe na takim ciągu/ciągach/drodze, to wykazał 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.3 ppkt 1 SIWZ.  

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało, w jaki sposób warunek z pkt 

4.2.3  SIWZ 

rozumieli  odwołujący  i  wykonawca  WASBUD  R.  W.  Odwołujący  w  trakcie 

rozprawy  argumentował,  że  -  analogicznie  jak  on  -  warunek  rozumiał  także  wykonawca 

WASBUD  R. W

. Na tę okoliczność złożył,  w charakterze dowodu,  wykaz  zamówień  wraz  z 

dokumentami  referencyjnymi  złożony  przez  wykonawcę  R.  W.  firma  Wasbud,  oraz  wykaz 

własnych  robót  budowlanych  wraz  z  dokumentami  referencyjnymi.  Na  marginesie  jedynie 

dostrzeżenia  wymagało,  że  z  zestawienia  wartości  wykonanych  robót  odnoszącym  się  do 

zadania  „Budowa  ścieżek  rowerowych  w  gminie  Grodków”  wykonanego  przez  R.  W. 

wynikało, że przedmiotem robót było także „odtworzenie trasy” (pkt 2 zestawienia). Z kolei z 

poświadczenia  odnoszącego  się  do  wykonanego  przez  R.  W.  zadania  „Budowa  dróg 

lokalnych  w  Tarnowie  Grodkowskim”  wynikało,  że  roboty  wykonano  „w  zwartej  zabudowie 

jednorodzinnej z dostępem mieszkańców do posesji”. Nie można było zatem wykluczyć, że 

również  wykonawca  R.  W.  wykazał  się  doświadczeniem  polegającym  na  wykonaniu 

nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach/drogach.  

Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut należało uznać za chybiony. 

Izba  zobowiązana  była  pominąć  przy  wyrokowaniu  nowe  zarzuty,  które  odwołujący 

sfo

rmułował dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  zawarte  w  odwołaniu.  W  orzecznictwie  Izby  i 

s

ądów  okręgowych  sprawujących  nadzór  instancyjny  nad  orzeczeniami  Izby  jednolicie 

uznaje  się,  że  przez  „zarzut”  należy  rozumieć  konkretne  fakty  i  towarzyszącą  im 

argument

ację  prawną  świadczące  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. 

Wskazanie  nowych  faktów,  nawet  wypełniających  dyspozycję  tego  samego  przepisu 

ustawy  Pzp, 

uznaje  się  za  nowy  zarzut.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia 

lub  zarzuty  podnosi  strona  w  pos

tępowaniu nie przesądza bowiem  proponowana przez  nią 

kwalifikacja  prawna  ale okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona 

nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może 

samodzielnie ich wprowadzi

ć do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować 

określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  usiłował  poddać  rozstrzygnięciu  Izby  nowy, 

dodatkowy zarzut. Zgodnie z 

treścią tego zarzutu, dokumenty złożone przez przystępującego 

nie  mog

ły  być  wzięte  pod  uwagę  przy  ocenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

gdyż  robota,  o  której  mowa  w  wierszu  2  wykazu,  miała  nie  zostać  ukończona.  Odwołujący 

zarzucił,  że  przystępujący  w  ramach  robót  odtworzeniowych  nawierzchni  drogi  w 

miejscowości Przecza-Raski wykonał nawierzchnię drogi o powierzchni 8 300 m

. Podn

iósł, 

że zamówienie to nie zostało ukończone, gdyż, jak wynika z kosztorysu inwestorskiego, na 

zadaniu tym do wykonania było 18 275,9 m

 nawierzchni asfaltowych. 

Izba  stwierdziła,  że  takiego  zarzutu  próżno  było  szukać  w  treści  odwołania.  Lektura 

odwołania  prowadziła  do  jednoznacznego  wniosku,  że jego  przedmiotem  były  jedynie  dwie 

okoliczności  faktyczne,  które  Izba  rozstrzygnęła.  W  konsekwencji  Izba  postanowiła,  na 

podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie:  

- dowodu z dokumentu kosztorysu inwestorskiego dla zadania Przecza-Raski,  

-  dowodu  z 

dokumentacji  fotograficznej  i  materiałów  filmowych  wykonanych  przez 

odwołującego na drodze Przecza-Raski, m./ Skorogorszcz, 

-  dowodu  z  odtworzenia 

materiałów  filmowych  wykonanych  przez  odwołującego  na  drodze 

Przecza-Raski, m. Skorogoszcz, 

uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowane 

dowody  zostały  złożone  celem  wykazania,  że  roboty  na  drodze  Przecza-Raski  nie  zostały 

ukończone.  Takiego  zarzutu  nie  sformułowano  w  odwołaniu,  a  zatem  dowody  nie  miały 

jakiegokolwiek  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  co 

sk

utkowało oddaleniem wniosku. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  uwzględnienia  i  oddalenia  odwołania.  Z 

kolei  orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło 

kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach 

zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8 

grudnia 2005 r. III  CZP 109/05  (OSN  2006/11/182).  Z  powołanego przepisu art.  192  ust.  1 

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w 

innej  formie  aniżeli  wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o 

charakterze  merytorycznym  (pkt  1  i  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe 

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust. 

2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  sprawie  stwierdzono  naruszenie  art.  26 

ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 us

t. 1 ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący, którego ofertę 

wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wezwanie 

przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do 

złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z 

robotami  dodatkowymi:  nawierzchnie  dróg  oraz  placów  manewrowych  z  kostki  betonowej  i 

mieszanki  mineralno-

asfaltowej”  zrealizowanych  na  rzecz  Opoltrans  sp.  z  o.o.  w  Opolu 

wykona

ł  on  ciągi  /ciągi  komunikacyjne  /dróg  o  nawierzchni  asfaltowej  o  powierzchni 

minimum 10.000 m

w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2 

sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pz

p,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por.  art. 

98  §  1  k.p.c.)”  Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15, 

w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

830/18  i  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października  2018  r. 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18.  W  tym  ostatnim  postanowieniu  Sąd  Okręgowy  wskazał,  co 

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone 

w  równych  (co  do  ilości  zarzutów)  częściach,  w  tym  uwzględnione  co  do  obu  zarzutów 

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. 

Odwołujący  R.  S.  i  wnoszący  sprzeciw  przystępujący  Wykonawca  TPF  Sp.  z  o.  o.  wygrali 

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. 

Sąd  Okręgowy  przychylił  się  do  zarzutu  skargi  na  wyrok  KIO  i  głównej  tezy  jej 

uzasadnienia,  zgodnie  z  którą  wynik  sprawy  winien  być  badany  w  odniesieniu  do  ilości 

uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów.  Na  przyjęcie  takiego  stanowiska,  w  ocenie  Sądu 

Okręgowego,  pozwala  przepis  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  zgodnie  z  brzmieniem 

którego  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  5  ust.  1-3  Izba  powinna  orzec  o  kosztach 

postępowania  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje 

wprost  sytuacji,  w  której  odwołanie  odwołującego  lub  wnoszącego  sprzeciw  zostało 

uwzględnione dokładnie w  połowie.  Przepisy  § 5 ust.  2  jak i  ust.  3 rozporządzenia dotyczą 

bowiem  uwzględnienia  lub  oddalenia  odwołania  w  całości,  a  zatem  nie  mogły  stanowić 

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  koszty  postępowania  należało  rozliczyć  proporcjonalnie  do 

wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie 

rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego.”. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła 

i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  stosunku  ½  (zarzut 

dotyczący  ilości  zamówień)  i  chybione  w  pozostałej  części  (zarzut  dotyczący  robót 

odtworzeniowych).  Kosztami  postępowania  po  połowie  obciążono  zatem  zamawiającego  i 

odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odw

ołującego  w  wysokości  10.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 13.600 zł). Nie zaliczono w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  przystępującego  i 

kosztów jego dojazdu na posiedzenie Izby. Uszło uwadze przystępującego, że zgodnie z § 5 

ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba w razie oddalenia 

odwołania,  zasądza  koszty  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego,  a  nie  na  rzecz 

przystępującego. Koszty na rzecz przystępującego mogą być zasądzone jedynie w sytuacji, 

o 

której mowa w  §  5  ust.  3  pkt  2  powołanego  rozporządzenia,  gdy  zamawiający  uwzględni 

zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu,  przystępujący  wniesie  sprzeciw  wobec  takiego 

uwzględnienia, a odwołanie zostanie oddalone. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w 

rozpoznawanej  sprawie

,  gdyż  zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu.  

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

13.600  zł,  a  mianowicie  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(10.000 + 3.600), ty

mczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x 

50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 

6.800 zł (13.600 – 6.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas 

przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust.  2 pkt  1  w 

zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1  oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…