KIO 1150/19 WYROK dnia 5 lipca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1150/19 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Aneta Mlącka 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  czerwca  2019  r.  przez  Odwołującego: 

BUDIMEX 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

p

rzy  udziale  wykonawcy:  AARFLEFF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  z 

postępowania  wykonawcy  AARFLEFF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w Warszawie  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

2.  Kosztami p

ostępowania obciąża Zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1150/19 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi 

w 

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod 

nazwą  „Przebudowa  nabrzeża  Polski  Hak  w  Gdańsku  w  ramach  projektu:  Modernizacja 

wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość 

ww. 

zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 

16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 199-449804. 

I. W dniu 19 czerwca 2019 r. Odwołujący – BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:

czynność 

wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  AARSLEFF  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Wykonawca 

AARSLEFF”  lub  „Przystępujący”),  zaniechaniu  wykluczenia  Wykonawcy  AARSLEFF 

z 

Postępowania,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w

Postępowaniu,  a  ponadto  na  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

równego  i  uczciwego  traktowania  wykonawców,  między  innymi  poprzez  wielkokrotne 

wzywanie Wykonawcy AARSLEFF do uzupełnienia dokumentów złożonych w Postępowaniu 

oraz zaniechanie udostępnienia Odwołującemu umowy współpracy załączonej do wyjaśnień 

Wykonawcy AARSLEFF z dnia 12 lutego 2019 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 



art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  AARSLEFF  z  Postępowania,  mimo  iż 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, w szczególności 

łącząc w sposób nieuprawniony potencjały (zasoby) dwóch podmiotów, 



art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp  w  zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4 ustawy  Pzp oraz art. 7 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AAR

SLEFF z Postępowania, 

mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego  posiadania  wymaganych  przez  Zamawiającego  wiedzy  i  doświadczenia 

z 

uwagi  na  okoliczność,  iż  podmiot  udostępniający  wykonawcy  zasoby  niezbędne  do 

r

ealizacji zamówienia nie będzie realizował robót budowlanych (robót hydrotechnicznych), 

przez  Wykonawcę  AARSLEFF,  że  przedstawione  przez  niego  zobowiązanie  podmiotu 

trzec

iego zostało podpisane przez osoby umocowane do jego złożenia,    



art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  wielokrotne  wzywanie  Wykonawcy  AARSLEFF  do  uzupełnienia  dokumentów 

przedstawionych  przez  w

ykonawcę  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy wezwanie, 

o 

którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest  wezwaniem jednokrotnym, 



ewentualnie, naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 

w zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (dalej  jako:  "u.z.n.k”)  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezasadne 

przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  Wykonawca  AARSLEFF  skutecznie  zastrzegł  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa informacje załączone do wyjaśnień Wykonawcy AARSLEFF 

z dnia 12 

lutego 2019r., tj. umowę współpracy. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Zam

awiającemu: 



unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Wykonawcę AARSLEFF, 



przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenia 

Wykonawcy  AARSLEFF  z  Postępowania,  w  konsekwencji,  dokonania  wyboru  oferty 

złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, 



ewentualnie,  unieważnienia czynności  polegającej  na  wyborze oferty  najkorzystniejszej 

i przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  ramach  tej

czynności 

udostępnienie Odwołującemu dokumentu niezasadnie uznanego przez  Zamawiającego 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Odwołujący powołał się na treść postanowień zawartych w pkt 1 ppkt 2 lit. c) rozdziału V oraz 

pkt  4  i  5  r

ozdziału  V  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”). 

Wskazał, iż Wykonawca AARSLEFF w złożonej ofercie oświadczył (lit. G), że wszystkie roboty 

za  wyjątkiem  robót  kafarowych  (jedne  z  robót  o  charakterze  hydrotechnicznym  z  robót 

składających się na przedmiot zamówienia) zamierza powierzyć podwykonawcom, przy czym 

firmy podwykonawców nie są, zgodnie z jego oświadczeniem, znane na dzień składania ofert. 

Jednocześnie Wykonawca AARSLEFF załączył do oferty zobowiązanie z dnia 7 stycznia 2019 

r., złożone w imieniu PER AARSLEFF A/S z siedzibą w Danii, z którego treści wynikało, że 

PER AARSLEFF A/S 

wyraża zgodę na to, by Wykonawca AARSLEFF polegał na zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp  „na  zdolnościach  technicznych  i zawodowych”  PER 

AARSLEFF  A/S 

(co  sugerowało,  że  PER  AARSLEFF  A/S  udostępnia  wykonawcy  zarówno 

AARSLEFF  A/S 

oświadczył  równocześnie,  że  (cyt.:)  „będziemy  uczestniczyć  w  wykonaniu 

robót  hydrotechnicznych  na  podstawie  umowy  o współpracę  w  ramach  grupy  kapitałowej 

Arrsleff

”', przy czym PER AARSLEFF A/S nie oświadczył, czy i ewentualnie jaki zakres robót 

będzie  przez  niego  wykonany  lub  jaki  inny  charakter  będzie  miało  jego  uczestnictwo  w 

realizacji  zamówienia.  Do  ww. zobowiązania  Wykonawca  AARSLEFF  dołączył 

pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia 2018 r. do działania w imieniu PER AARSLEFF A/S p. M.P.. 

Pod pełnomocnictwem widniał nieczytelny podpis i nie było przy nim żadnej adnotacji co do 

tego, kto podpis złożył. W złożonym dokumencie JEDZ Wykonawca AARSLEFF potwierdził, 

że  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  przy  czym  z  treści  oświadczenia  zawartego  w  dokumencie  JEDZ  nie 

wynikało,  o  jakich  zasobach  jest  tu  mowa.  Zamawiający  w  dniu  5  lutego  2019 r.  zasadnie 

skierował  do  Wykonawcy  AARSLEFF  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia dokumentów. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że w złożonym 

wraz  z  ofertą  zobowiązaniu  PER  AARSLEFF  A/S  jedynie  wyraża  zgodę,  aby  Wykonawca 

AARSLEFF  polegał  na  zdolnościach  technicznych  i  zawodowych  PER  AARSLEFF  A/S  w 

zakresie budowy  lub  przebudowy  morskiej budowli  hydrotechnicznej.  Zamawiający  wskazał 

również, że treść zobowiązania nie potwierdza, że wykonawcy zostały udostępnione zasoby 

ani  nie  precyzuje  ich  rodzaju.  Ponadto,  zobowiązanie  odnosi  się  do  „Konsorcjum”,  a oferta 

została  złożona  przez  Wykonawcę  AARSLEFF  samodzielnie.  Zamawiający  zwrócił  także 

uwagę  na  to,  że  w zobowiązaniu  tym  nie  podano  „informacji  o  sposobie  wykorzystania 

udostępnionych  zasobów  oraz  o  zakresie  udziału  podmiotu  udostępniającego”,  co 

Zamawiający  zestawił z zapisem z lit. G oferty tego wykonawcy. Zamawiający dał przy tym 

jasno  w

yraz  w  treści  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  temu,  że  tak  skonstruowane 

wezwanie (cyt.:) „poddaje w wątpliwość faktyczne dysponowanie zasobami innego podmiotu 

przez  wykonawcę”.  Wykonawca  AARSLEFF  nie  zaskarżył  wskazanego  wezwania  i  w  dniu 

12 lutego 20

19 r. złożył uzupełnienie, tj. przedstawił nowe zobowiązanie PER AARSLEFF A/S 

(dokument datowany na dzień 7 stycznia 2019 r.), tym razem sporządzone według wzoru z 

załącznika  nr  8  do  SIWZ.  W  treści  tego

zobowiązania  jednoznacznie  wskazano,  że 

przedmiotem  u

dostępnienia  jest  zasób  w  postaci  wiedzy  i doświadczenia,  przy  czym 

udostępnienie  tego  zasobu,  zgodnie  z  oświadczeniem  PER  AARSLEFF  A/S,  następuje 

poprzez  (cyt.:)  „oddelegowanie  doświadczonych  pracowników  nadzoru  technicznego  i/lub 

wysoko  wykwalifikowanych 

operatorów  maszyn  i/lub  sprzętu”  (pkt  1).  Dodatkowo  w  pkt  3 

ww. 

zobowiązania  wskazano,  że  zakres  udziału  PER  AARSLEFF  A/S  przy  wykonywaniu 

zamówienia  będzie  następujący  (cyt.:)  „realizacja  zamówienia  w  zakresie  robót 

hydrotechnicznych związanych z budową nadbrzeża o konstrukcji wspornikowej ze stalowej 

ścianki  szczelnej  kombinowanej  z  oczepem  żelbetowym,  poprzez  oddelegowanie 

potrzeba)  sprzętu  i  pracowników  niezbędnych  do  realizacji  tych  robót”.  Wykonawca 

AARSLEFF,  wraz  z  nowym  zobowiązaniem,  przedstawił  dodatkowe  wyjaśnienia  wskazując 

(cyt.:) „Spółka AARSLEFF sp. z o.o. wykonała jedną robotę budowlaną spełniającą powyższe 

kryteria, natomiast aby wykazać spełnienie warunków udziału odnośnie drugiej takiej budowy 

zamierzamy polegać na zdolnościach PER AARSLEFF A/S.” W ślad za tym stwierdzeniem 

wykonawca  powtórzył  ww.  cytowane  zapisy  ze  zobowiązania,  tłumacząc,  że  „udział  w 

realizacji  zamówienia”  polegający  na  udostępnieniu  personelu  i/lub  sprzętu  nie  jest,  jego 

zdaniem,  podwykonawstwem  w  rozumieniu  przepisów  prawa.  Dalsza  analiza  wyjaśnień 

Wykonawcy 

AARSLEFF prowadzi przy tym do wniosku, że PER AARSLEFF A/S oddeleguje 

do pracy przy realizacji zamówienia w zasadzie tylko jedną osobę, tj. p. D.J., który w Wykazie 

osób został wskazany jako zasób własny wykonawcy, co dodatkowo zdaniem Odwołującego 

potwierdza, że PER AARSLEFF A/S na etapie realizacji zamówienia nie będzie miał żadnego 

związku  z  realizowanymi  robotami.  Trudno  przy  tym  ustalić  na  podstawie  dokumentów 

przedstawionych  przez 

Wykonawcę  AARSLEFF,  jaka  w rzeczywistości  ma  być  rola  p.  D.J. 

przy realizacji zamówienia.  

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  okoliczności  Odwołujący  zarzucił,  że  wobec  sposobu 

określenia  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  odnoszącego  się  do 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia  (dwie  roboty  o  określonych  parametrach)  nie  sposób 

spełnienia tego warunku wykazać poprzez proste zsumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch 

różnych  podmiotów,  z  których  każdy  realizował  tylko  jedną  robotę  spełniającą  wymagania 

postawione przez Zamawiającego. Przy takim połączeniu potencjałów Zamawiający otrzymuje 

dwa podmioty,  z których  żaden  nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem  w  realizacji  dwóch 

robót  w  sytuacji,  gdy  istotą  warunku  udziału  w Postępowaniu  jest  właśnie  dysponowanie 

wiedzą i doświadczeniem w zrealizowaniu dwóch różnych robót (powtórzenie danego zakresu 

robót w celu, jak można założyć, utrwalenia nabytych umiejętności). Odwołujący powołał się 

na  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2017  r.  C-387/14, 

Esaprojekt.  Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  dał  wyraz  temu,  że 

zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia są niepodzielne, 

ok

reślając  warunek  udziału  w  Postępowaniu  jako  wykonanie  dwóch  takich  samych  robót  i 

jednocześnie określając szeroko zakres wymaganych robót, tj., wymagając doświadczenia w 

wykonaniu robót hydrotechnicznych, bez zawężenia tych robót do robót określonego rodzaju. 

Wskazał,  że  dopuszczenie  w  niniejszej  sprawie  możliwości  połączenia  potencjałów 

wykonawcy i tzw. podmiotu trzeciego ma daleko idące konsekwencje. Wykonawca AARSLEFF 

sam  bowiem  przyznaje  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach,  że  wobec  posiadania 

doświadczenia w zrealizowaniu jednej z wymaganych przez Zamawiającego robót zamierza 

wykonać  większość  robót  hydrotechnicznych  (roboty  kafarowe)  w  zasadzie  samodzielnie. 

ca

łkowicie uzależniony  od  decyzji  wykonawcy  („o ile okaże się to konieczne”). Wykonawca 

zakłada  przy  tym  jednocześnie,  że  pozostałe  roboty  hydrotechniczne  —  roboty,  do  których 

również  odnosi  się  warunek  udziału  w  Postępowaniu  —  będą  wykonywane  przez 

podwykon

awcę, który nie musiał wykazywać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji tego 

typu  zamówień.  Przy  takim  połączeniu  potencjałów  nie  sposób  przyjąć,  że  Zamawiający 

uzyska  do  realizacji  zamówienia  wykonawcę/podwykonawcę,  który  zrealizował  dwie 

wymagane  warun

kiem  roboty.  Dopuszczenie  możliwości  takiego  połączenia  potencjałów 

wykonawców  stanowiłoby  także  o naruszeniu  zasady  równej  i  uczciwej  konkurencji. 

Zamawiający  zrównywałby  sytuację  wykonawcy,  który  zrealizował  dwie  wymagane  przez 

Zamawiającego  roboty  z  sytuacją  wykonawcy,  który  ma  doświadczenie  w  wykonaniu  tylko 

jednej takiej roboty, a w pozostałym zakresie zamierza korzystać z wiedzy i doświadczenia 

innego podmiotu (który również może mieć wiedzę i doświadczenie w realizacji tylko jednej 

roboty). 

Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby przyjąć, że w niniejszej sprawie było możliwe połączenie 

potencjałów  w  sposób  założony  przez  Wykonawcę  AARSLEFF,  to  wykonawca  ten  nie 

wykazał,  że  dysponuje  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  sposób  realny,  gwarantujący 

wykonywanie  rob

ót  budowlanych  przez  podmiot,  który  spełnia  postawiony  przez 

Zamawiającego  warunek  udziału  w  Postępowaniu.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowiska 

wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. 

akt  KIO  2245/17 

oraz  z  dnia  3  września  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1643/18).  Stwierdził,  iż 

w 

niniejszej sprawie nie sposób uznać, że powyższe wymogi zostały spełnione. Wykonawca 

PER AARSLEFF A/S 

zobowiązał się do „udziału” w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez 

oddelegowan

ie  ludzi  i/lub  przekazanie  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia.  PER 

AARSLEFF  A/S 

jako  podmiot  udostepniający  wiedzę  i  doświadczenie  nie  zamierza 

wykonywać  samodzielnie  żadnych  robót  budowlanych.  „Udział”  w  realizacji  zamówienia 

podmiotu trzeciego 

może sprowadzić się w istocie do tego, że zwolni on p. D.J. z obowiązku 

świadczenia na swoją rzecz pracy i zgodzi się, by został on bezpośrednio „zatrudniony” przez 

spółkę polską. Odwołujący zaznaczył, że wobec niezasadnego utajnienia przez wykonawcę 

umowy 

o współpracy zawartej pomiędzy PER AARSLEFF A/S i Wykonawcą AARSLEFF nie 

ma  pełnej  wiedzy  co  do  zasad,  na  jakich  podmioty  te  mają  współpracować  przy  realizacji 

zamówienia, niemniej treść udostępnionych mu oświadczeń wykonawców odnoszących się do 

tej kwest

ii jednoznacznie świadczy o tym, że założony przez strony sposób współpracy nie jest 

wystarczający  dla  przyjęcia,  że  wykonawca  w sposób  rzeczywisty  dysponuje  zasobem 

podmiotu trzeciego. Niewątpliwe „nośnikiem” wiedzy i doświadczenia spółki są jej pracownicy, 

jednak nie sposób wiedzy i doświadczenia zdobywanego przez spółkę przy realizacji kolejnych 

kontraktów  utożsamiać  z  wiedzą  i doświadczeniem  tylko  jednego  pracownika  spółki. 

AARSLEFF i wobec faktu, że Zamawiający wyczerpał względem niego procedurę z art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp proces badania oferty Wykonawcy AARSLEFF powinien był się na tym etapie 

zakończyć wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania. 

Natomiast 

– jak wskazał Odwołujący - Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2019 r. skierował do 

Wykonawcy AARSLEFF kolejne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tym razem do 

złożenia  pełnomocnictwa  udzielonego  Pani  M.P.  przez  PER  AARSLEFF  A/S,  z  którego 

wynikałoby, jakie osoby go jej udzieliły. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca AARSLEFF 

z

łożył  pełnomocnictwo  udzielone  Pani  M.P.  przez  PER  AARSLEFF  A/S  w  dniu  20  grudnia 

2018  r.  z  u

zupełnioną  pieczątką  imienną,  z której  wynikało,  że  pełnomocnictwo  zostało 

udzielone przez p. S.W.. Je

dnocześnie wykonawca przedstawił pełnomocnictwo dla p. S.W. z 

dnia 7 

stycznia 2019 r. uprawniające go do reprezentowania PER AARSLEFF A/S. 

Odwołujący  zarzucił,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Zamawiający  był  w  zaistniałej  sytuacji 

uprawniony  do  wezwania  wykonaw

cy  do  kolejnego  uzupełnienia  dokumentów,  to  po 

otrzymaniu  wskazanych  powyżej  dokumentów,  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

wykluczenie  Wykonawcy  AARSLEFF.  Wykonawca  AARSLEFF  nie  wykazał  bowiem,  by 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu zasobów zostało złożone przez osobę 

do tego umocowaną. Dokumenty przedstawione przez wykonawcą świadczyły bowiem o tym, 

że osoba składająca oświadczenie w imieniu PER AARSLEFF A/S w dniu 12 grudnia 2018 r. 

była  kolejnym  pełnomocnikiem,  przy  czym  jej  mocodawca  na  dzień  12  grudnia  2018  r.  nie 

dysponował stosownym umocowaniem do działania w imieniu PER AARSLEFF A/S.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  10  maja  2019  r.  Zamawiający  wezwał 

Wykonawcę  AARSLEFF  do  następnego  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. zażądał: 1) zastąpienia PER AARSLEFF A/S innym podmiotem 

lub  2)  zobowiązania  się  Wykonawcy  AARSLEFF  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej 

części zamówienia, o ile wykaże spełnianie warunków określonych w rozdz. V pkt 2 lit. c) A 

SIWZ.  Zamawiający  zaznaczył  w  wezwaniu,  że z  uwagi  na  brak  wykazania odpowiedniego 

umocowania  osoby  podpisującej  zobowiązanie  w  imieniu  PER  AARSLEFF  A/S  (zarówno 

z 

uwagi na ww. omówioną rozbieżność w datach wystawienia obu pełnomocnictw, jak i brak 

wskazania w pełnomocnictwie dla p. W. prawa do udzielania dalszych pełnomocnictw), „należy 

uznać, że zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych nie zostały Wykonawcy 

skutecznie  udostępnione  (...)”.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  z  dnia  20  maja  2019  r. 

Wykonawca AARSLE

FF wskazał szeroką argumentację mającą rzekomo wskazywać na brak 

możliwości  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  pełnomocnictwa  dla  osoby  podpisującej  w 

imieniu  podmiotu  trzeciego  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  próbował  wykazać 

poprawność pełnomocnictwa dla p. P., a nadto postawił tezę, że powinien być wezwany do 

wskazanymi  wyjaśnieniami  zastąpił  PER  AARSLEFF  A/S  innym  podmiotem  trzecim: 

Korporacja Budo

wlana DORACO Sp. z o.o. (dalej jako „Korporacja Budowlana DORACO”) i 

załączył dokumenty odnoszące się do tego podwykonawcy, w tym dokument z dnia 16 maja 

2019 r., w którym p. I.K. w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO potwierdziła, że „na etapie 

przygotowywania  oferty  przez  Wykonawcę…  Spółka  zobowiązała  się  do  udostępnienia 

Wykonawcy niezbędnych zasobów .... w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy 

budowli  hydrotechnicznych”.  Zakres  udziału  Korporacji  Budowlanej  DORACO  w  wykonaniu 

robót  hydrotechnicznych,  według  tego  dokumentu,  ustalono:  „realizacja  zamówienia  w 

zakresie wykonania części robót branży hydrotechnicznej”, nie określając jednak, o jaki zakres 

robót w istocie tu chodzi. Załącznikiem do ww. dokumentu było pełnomocnictwo dla p. I.K. do 

działania w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO z dnia 16 maja 2019 r. Po otrzymaniu 

wyżej  wymienionych  dokumentów,  Zamawiający  w  dniu  27  maja  2019  r.  skierował  do 

Wykonawcy  AARSLE

FF  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych 

dokumentów. Zamawiający w wezwaniu zauważył, że w oświadczeniu Korporacji Budowlanej 

DORACO  mowa  jest  o 

udostępnieniu  zasobów  na  „na  etapie  przygotowania  oferty  przez 

Wykonawcę  Aarsleff  Sp.  z  o.o.”,  gdy  tymczasem  wykonawca  w  ofercie  nie  wskazał  tego 

podmiotu  jako „znanego”  podwykonawcy. W dniu 31  maja  2019  r. Wykonawca AARSLEFF 

złożył  wyjaśnienia,  w których  podał,  że  w  dniu  składania  ofert  nie  zdecydowano  jeszcze  o 

wyborze  konkretnego  podwykonawcy  do  wykonania  robót  hydrotechnicznych,  a  co  za  tym 

idzie 

nie istniała konieczność wskazywania jego nazwy w ofercie (JEDZ). 

Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podtrzymał stanowisko, że Zamawiający nie był 

uprawniony do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów.  O  ile  postępowanie  musi  cechować  się  pewną 

elastycznością, aby nie usuwać wykonawców tylko z powodu formalnych uchybień, to z całą 

pewnością  niedozwolone  jest  łamanie  zasady  równości  wykonawców  i  dawanie  szans  na 

modyfikację  dokumentów  „do  skutku”,  a  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie. Odwołujący powołał się na przedstawioną w tym zakresie opinię Urzędu Zamówień 

Publicznych pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  za  własną  przyjmuje  i  w  pełni  podtrzymuje  argumentację 

Zamawiającego  wskazującą  na  niepoprawność  wykazania  przez  Wykonawcę  AARSLEFF 

umocowania osoby, która złożyła w dniu 20 grudnia 2018 r. zobowiązanie do udostępnienia 

zasobów  przez  PER  AARSLEFF  A/S.  Powyższe,  w  powiązaniu  z  omówionym  powyżej 

brakiem  wykazania  także  w  ujęciu  materialnym  faktu,  iż  wykonawca  w  sposób  rzeczywisty 

może korzystać z zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym w szczególności, że 

podmiot,  który  udostępnia  zasoby  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  będzie  realizował  roboty 

budowlane,  do  realizacji  których  te  zasoby  są  wymagane,  powoduje,  iż  Wykonawca 

Z 

możliwości  uzupełnienia  dokumentów  (zarówno  „zobowiązania”  jak  i „pełnomocnictwa”) 

wykonawca  już  bowiem  nieskutecznie  skorzystał.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko 

wyrażone  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  iż  uprawnienie  do  zmiany  podmiotu  trzeciego 

wynikające  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  może  być  traktowane  odrębnie  od  wezwania 

kierowanego do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 

2018r., sygn. akt KIO 572/18). Odwołujący podtrzymał przy tym stanowisko, że ze względu na 

sposób skonstruowania przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca 

AARSLEFF nie 

mógł połączyć swoich zasobów z zasobami Korporacji Budowlanej DORACO 

w celu wykazania jego spełnienia (bo dwa „niższe” potencjały nie dają jednego „wyższego”). 

Odwołujący  zarzucił,  że  także  w  świetle  dokumentów  uzupełnionych  przez  Wykonawcę 

AARSLEFF w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca 

ten nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w P

ostępowaniu. Po pierwsze, powołując się na stanowisko przedstawione w wyroku Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. sygn. akt KIO 2083/18 stwierdził, że wobec 

oświadczeń  wykonawcy  zawartych  w  jego  ofercie,  nie  sposób  przyjąć,  że  Wykonawca 

AARSLEFF  rzeczywiście  zamierzał  już  na  etapie  składania  ofert  korzystać  z zasobów 

Korporacji Budowlanej 

DORACO, a skoro tak, to podmiot ten nie mógł zostać „wprowadzony” 

do oferty dopiero na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, 

trudno  przyjąć,  że  Wykonawca  AARSLEFF  udowodnił  Zamawiającemu  dysponowanie 

zasobami Korporacji Budowlanej 

DORACO, skoro przedstawił wyłącznie oświadczenie wiedzy 

p.  I.  K.

, że jej mocodawca (Korporacja Budowlana DORACO) w dacie, kiedy ona sama nie 

była jeszcze umocowana do działania w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO (na etapie 

składania  ofert)  złożył  zobowiązanie  do  udostępnienia  Wykonawcy  AARSLEFF  zasobów 

niezbędnych do realizacji zamówienia. Takie oświadczenie wiedzy pełnomocnika  Korporacji 

Budowlanej 

DORACO, nie będące w istocie samodzielnym zobowiązaniem tego podmiotu do 

udostępnienia zasobów, ma co najmniej wątpliwą wartość dowodową i w ślad za tym nie może 

przesądzać  o  istnieniu  po  stronie  Korporacji  Budowlanej  DORACO  zobowiązania  do 

udostępnienia zasobów. Po trzecie, nie sposób przyjąć, by Korporacja Budowlana DORACO 

jako podmiot udostępniający zdolności wymagane do realizacji zamówienia miała, jak wymaga 

tego art. 22a ust. 4 Pzp, zrealizować roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są 

wymagane. W dokumencie z dnia 16 maja 2019 

r. mówi się o wykonywaniu przez ten podmiot 

„części  robót  branży  hydrotechnicznej”,  o jakiej  części  robót  jest  tu  w  istocie  mowa  (robót 

o 

jakiej  wartości,  jakiego  rodzaju)  jednak  nie  wiadomo.  Zamawiający  nie  mając  takich 

informacji nie może ocenić, czy udział Korporacji Budowlanej DORACO w wykonywaniu robót, 

do  których  odnosi  się  warunek  udziału  w  Postępowaniu  jest  odpowiedni,  adekwatny  do 

zakresu udostępnianego zasobu, co winno prowadzić do wniosku, że wykonawca nie wykazał, 

że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami.  Warto  przy  tym 

iż  to  ten  podmiot  wykona  roboty  kafarowe,  to  potencjalny  udział  Korporacji  Budowlanej 

DORACO  w  wykonywaniu  robót  hydrotechnicznych  będzie  niewielki  (roboty  kafarowe 

stanowią  największą  co  do  zakresu  i wartości  część  wszystkich  robót  składających  się  na 

zamówienie),  co  nie  może  świadczyć  o „odpowiednim”  udziale  tego  podmiotu  w realizacji 

zamówienia. 

Ponadto, Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści wyjaśnień Wykonawcy AARSLEFF z dnia 

12  lutego  2019  r.  załącznikiem  do  tych  wyjaśnień  jest  umowa  współpracy  zawarta  z PER 

AARSLEFF  A/S,  która,  jak  zakłada  Odwołujący,  stanowić  ma  dowód  na  „realność” 

udostępnienia  przez  PER  AARSLEFF  A/S  zasobów  wykonawcy.  Dokument  ten  został 

zastrzeżony przez Wykonawcę AARSLEFF jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie 

Odwołujący  nie  może  odnieść  się  do  jego  treści.  Informacje,  które  zostały  udostępnione 

Odwołującemu przez Zamawiającego, świadczą jednak o tym, że Wykonawca AARSLEFF nie 

wykazał  należycie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  mimo  przedstawienia  tego 

dokumentu. Z daleko idącej ostrożności procesowej – jak wskazał Odwołujący - tj. na wypadek 

przyjęcia,  że  to  informacje  zawarte  we  wspomnianej  umowie  współpracy  przesądzają  o 

„realności”  udostępnienia  potencjału  Wykonawcy  AARSLEFF,  Odwołujący  podniósł,  że 

dokument ten nie został skutecznie zastrzeżony przez Wykonawcę AARSLEFF jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jako  taki  winien  zostać  udostępniony  Odwołującemu.  Wykonawca 

AARSLEFF  chcąc  zastrzec  ten  dokument  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinien  był 

wykazać, że zastrzegane informacje spełniają wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Żadna z ww. przesłanek nie została przez Wykonawcę AARSLEFF wykazana. Wykonawca 

AARSLEFF poprzestał na ich przywołaniu w piśmie z dnia 12 lutego 2019 r. i stwierdzeniu, że 

informacje spełniają wymagania z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w razie 

przyjęcia  przez  Izbę,  że  informacje  zawarte  w  umowie  o  współpracy  są  istotne  dla 

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, obowiązkiem Izby jest nakazanie unieważnienia czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i ich udostępnienia Odwołującemu, a w ślad za tym uznanie 

dalej idących zarzutów za przedwczesne. 

II.  Pismem  z 

dnia  3  lipca  2019  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc 

o 

jego  oddalenie.  Uzasadniając  stanowisko  w  sprawie  Zamawiający  wskazał 

w 

szczególności, co następuje: 

Zarzut  braku  możliwości  sumowania  potencjału  z  podmiotem  trzecim  celem  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  uznał  za  niezasadny. 

Zamawiający powołał się na regulację art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowienia rozdziału 

V pkt 1 ppkt 2 lit c) A oraz pkt 3 - 

5 SIWZ i stwierdził, że ani z brzmienia cytowanych wyżej 

Odwołującego w odwołaniu zarzut zakazu sumowania potencjału Wykonawcy z potencjałem 

podmiotu trzeciego celem łącznego wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. 

Z

amawiający  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone  w wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

dnia  2  maja  2018  r.  sygn. 

akt  KIO  755/18.  Stwierdził,  iż  w  treści  SIWZ  Zamawiający  nie 

postawił w żadnym miejscu wymogu, by którykolwiek z warunków udziału odnoszący się do 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  musiał  być  spełniony  inaczej  niż  poprzez  sumowanie 

potencjału, umożliwiając tym samym to sumowanie tak w zakresie konsorcjum, jak i w zakresie 

wykonawcy  i  podmiotu  trzeciego,  z 

zasobów  którego wykonawca korzysta.  Zauważył,  iż  na 

konieczność wyraźnego zastrzeżenia w tym zakresie uwagę zwracała Izba choćby w sprawie 

prowadzonej pod sygn. akt KIO 1714/16. W przypadku przedmiotowego Postępowania tego 

typu  obostrzeń  brak,  a tym  samym  w  pełni  dopuszczalne  było  zsumowanie  potencjału 

podmiotu trzeciego z 

własnym potencjałem i w ten sposób wykazanie się spełnianiem warunku 

udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Zarzut  nieskutecznego  udostępnienia  zasobów  przez  PER  AARSLEFF  A/S  Zamawiający 

uznał  za  niezasadny  i  w  istocie  bezprzedmiotowy.  Stwierdził,  iż  istotnie  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  PER  AARSLEFF  A/S  załączone  do  oferty  nie 

spełniało  wymagań  cytowanego  wyżej  przepisu.  Jednakże  w  ocenie  Zamawiającego 

Wykonawca  AARSLEFF  wezwany  do  wyjaśnień  wykazał  realność  udostępnienia  zasobu 

przez ww. podmiot trzeci. Wykazano bowiem współudział tego podmiotu w wykonywaniu robót 

hydrotechnicznych  na  podstawie  umowy  o  współpracę  w  ramach  grupy  kapitałowej 

AARSLEFF,  a  także  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia 

poprzez oddelegowanie imiennie wskazanego pracownika do kierowania i koordynacji robót, 

a także w razie potrzeby udostępnienie sprzętu i pracowników niezbędnych do realizacji robót. 

Mając na uwadze pozostawanie Wykonawcy AARSLEFF i podmiotu trzeciego w jednej grupie 

kapitałowej,  istotnie  należało  uznać,  iż  tego  typu  udostępnienie  jest  skuteczne  nawet,  jeśli 

z takich  czy  innych  przyczyn  u

dział  tego  podmiotu  trzeciego  w realizacji  zamówienia  nie 

sprowadzałby  się  do  podwykonawstwa.  Zamawiający  powołał  się  na  stanowisko 

zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 8 stycznia 2019 r. 

sygn. akt KIO 2597/18 oraz z dnia 20 lipca 2018 sygn. akt KIO 1336/18)

. Stwierdził, iż typowym 

przykładem, kiedy ww. udział w realizacji zamówienia nie przybiera formy podwykonawstwa 

tylko formę innego rodzaju wspólnej realizacji zamówienia jest właśnie kooperacja wykonawcy 

z  podmiotem  trzecim  w  ramach  grupy  kapitałowej,  w  tym  poprzez  udostępnianie  maszyn, 

urządzeń,  pracowników  i  tym  samym  wspólną  realizację  robót.  Jednocześnie  zauważył,  iż 

zarzut  odnosi  się  do  dokumentów,  które  obejmują  swoim  zakresem  sposób  udostępnienia 

zasobów  przez  podmiot  trzeci  PER  AARSLEFF  A/S,  podczas  gdy  udostępnienie  to  dla 

przedmiotowego  Postępowania  stało  się  niejako  okolicznością  obojętną  z  uwagi  na 

trzeciego  w  ram

ach  własnej  grupy  kapitałowej  i definitywne,  skuteczne  zastąpienie  tego 

podmiotu zupełnie innym podmiotem, tj. Korporacją Budowlaną DORACO. Tym samym nawet 

uznanie  przez  KIO,  iż  podmiot  trzeci  PER  AARSLEFF  A/S  nieskutecznie  udostępnił  swoje 

zasoby,  nie  pozwala  na  uwzględnienie  odwołania,  albowiem  okoliczność  ta  pozostaje  bez 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  stwierdził,  iż  obszerna  argumentacja 

Odwołującego w przedmiocie nieskutecznego udostępnienia zasobów PER AARSLEFF A/S 

dziwi tym bardziej, że sam Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia uznał 

to udostępnienie za nieskuteczne.  

Zarzut  niedozwolonego,  wielokrotnego  wzywania  Wykonawcy 

AARSLEFF  do  wyjaśnień 

Zamawiający  uznał  za  niezasadny.  Stwierdził,  iż  podziela  pogląd  Odwołującego  o  tym,  iż 

procedura wzywania do wyjaśnień zawarta w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do zasady winna 

się sprowadzić do jednokrotnego wezwania, nie zgodził się jednak z poglądem, iż w przypadku 

przedmiotowego  zamówienia  doszło  do  naruszenia  dyspozycji  tego  przepisu.  Zamawiający 

stwierdził, iż na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo wskazał wyrok 

z dnia 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2114/18) wywodzi się, iż owszem wezwanie z art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  ma  charakter  jednokrotny,  ale  by  zakończyć  procedurę  oceny  jednym 

wezwaniem, w wezwaniu tym winien się znaleźć komplet zastrzeżeń Zamawiającego i to na 

tyle precyzyjnych, by wzywany wykonawca miał szansę odnieść się również precyzyjnie do 

tych zastrzeżeń. W przypadku Wykonawcy AARSLEFF istotnie wezwanie było ponawiane, ale 

zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  pomija  całkowicie,  iż  żadne  z  wezwań  nie  powielało 

okoliczności  będących  przedmiotem  wezwania  i  każde  z wezwań  dotyczyło  innego  rodzaju 

okoliczności. Wezwanie z dnia 5 lutego 2019 r. oparte było m.in. o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 

dotyczyło w tym zakresie wyłącznie sposobu udostępnienia zasobów PER AARSLEFF A/S i 

realności tego udostępnienia. Wezwanie z dnia 4 kwietnia 2019 r. również oparte było m.in. o 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz dotyczyło już zupełnie innej, nieartykułowanej w poprzednim 

wezwaniu okoliczności  tj.  braku niektórych dokumentów  potwierdzających brak podstaw  do 

wykluczenia  PER  AARSLEFF  A/S 

czy  niewłaściwego  umocowania  osoby  podpisującej 

dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego tj. Pani M.P.. Trzecie wezwanie z dnia 10 maja 2019 

r. oparte częściowo na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże w związku z art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp,  ponownie  dotyczyło  całkowicie  odmiennych  okoliczności.  W  wezwaniu  tym  po  raz 

pierwszy Zamawiający ujawnił, iż negatywnie ocenia zakres umocowania osób podpisujących 

dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego PER AARSLEFF A/S 

i wzywa do jego zastąpienia 

innym  podmiotem  lub  zobowiązaniem  się  do  osobistego  wykonania  zamówienia  przy 

wykazaniu  zdolności  w  tym  zakresie.  Każde  z  wezwań  dotyczyło  całkowicie  odmiennych 

okoliczności  i  Zamawiającemu  nie  można  zarzucać,  iż  „wyjaśniał  do  skutku".  Na  żadnym 

z 

nie mogła zostać zakończona, a Wykonawca AARSLEFF wykluczony.  

Zarzut  braku  możliwości  zastąpienia  jednego  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem 

Zamawiający uznał za niezasadny. Stwierdził, iż z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika nie tyle 

uprawnienie Zamawiającego, co jego obowiązek do skierowania do wykonawcy dodatkowego 

wezwania,  jeśli  w  wyniku  dotychczasowego  przebiegu  procedury  oceny  składanych 

dokumentów  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby 

wykonawca się powołuje, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w 

Postępowaniu. Zamawiający powołał się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej (wyrok z dnia 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2114/18, z dnia 3 września 2018 

r.  sygn.  akt  KIO  1643/18  oraz  z  dnia  13  lipca  2018  roku  sygn.  akt  KIO  1286/18).  Zdaniem 

Zamawiającego  trudno  również  twierdzić,  iż  wezwanie  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego 

winno być adresowane do Wykonawcy AARSLEFF na wcześniejszym etapie Postępowania, 

albowiem dopiero wezwanie z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykazało Zamawiającemu, iż powołując 

się na zasób podmiotu trzeciego PER AARSLEFF A/S ww. wykonawca nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wcześniej 

nie  był  znany  Zamawiającemu  fakt  wadliwego  umocowania  pełnomocników,  a Wykonawcy 

AARSLEFF nie była znana okoliczność polegająca na tym, iż Zamawiający negatywnie ocenia 

skuteczność  udostępnienia  zasobu  przez  ww.  podmiot  trzeci.  W  ocenie  Zamawiającego 

odstąpienie w takiej sytuacji od stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowiłoby naruszenie 

przepisów  ustawy  skutkujące  wadliwym  wykluczeniem  Wykonawcy  AARSLEFF  bez 

zakończenia kompletnej procedury wyjaśniającej. 

Zarzut nieskutecznego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci - Korporację Budowlaną 

DORACO 

–  Zamawiający  uznał  za  niezasadny.  Stwierdził,  iż  z  przedstawionych  przez 

Wykonawcę AARSLEFF wyjaśnień wynika, iż podmiot trzeci Korporacja Budowlana DORACO 

udostępni swoje zasoby w sposób realny poprzez fizyczną realizację robót hydrotechnicznych 

i będzie pełnił rolę podwykonawcy. Udostępnienie takie w pełni odpowiada dyspozycji art. 22a 

ust. 1-4 us

tawy Pzp i bez znaczenia pozostaje, iż z udostępnienia zasobów nie wynika wprost 

konkretny  zakres  robót  podwykonawczych  czy  też  powoływania  się  w  dokumencie 

udostępnienia  na  uzgodnienia  stron  z  okresu  sprzed  złożenia  oferty.  Prowadzenie  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  rozmów  z  potencjalnymi 

podwykonawcami czy innego rodzaju kooperantami jeszcze przed złożeniem oferty, a także 

zabezpieczanie sobie różnych możliwości współdziałania z tymi podmiotami w zależności od 

przebiegu  czy  wyni

ku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  normalną, 

znaną również Zamawiającemu praktyką rynkową. Zamawiający stwierdził, iż nie dostrzega 

również  żadnych  przeszkód  prawnych,  jak  również  nie  widzi  podstaw  by  poddawać  w 

wątpliwość  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  tylko  z  tego  powodu,  iż  podpisująca  je 

dysponowała  pełnomocnictwem  od  swojego  mocodawcy  (okres  sprzed  składania  ofert). 

Udzielone tej osobie w dniu 1

6 maja 2019 r. pełnomocnictwo nie zawiera żadnych ograniczeń 

w zakresie składania oświadczeń woli czy wiedzy. 

Zarzut niezasadnego uznania zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa PER AARSLEFF A/S 

Zamawiający  uznał  za  niezasadny,  a  przy  tym  bezprzedmiotowy.  Wskazał,  iż  Wykonawca 

AARSLEFF  zastrzegł,  że  przekazana  umowa  zawiera  informacje  poufne,  dlatego  cześć 

zapisów  została  zamazana,  a  ponadto  informacje  zawarte  w  umowie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zdaniem 

Zamawiającego  Wykonawca  AARSLEFF  wypełnił  dyspozycję  art.  8  ust  3  ustawy  Pzp, 

ponieważ  zastrzegł  określony  zakres  informacji,  i  w  ocenie  Zamawiającego  wykazał 

skutecznie,  iż  te  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

W s

zczególności Wykonawca AARSLEFF wykazał, iż informacje stanowią określoną wartość 

gospodarczą, nie są powszechnie dostępne oraz wskazał, jakie czynności podjął celem ich 

ochrony  przed  ujawnieniem.  Jednocześnie Zamawiający  zauważył,  że  zarzut  odnosi  się do 

dokumentów, które  obejmują  swoim  zakresem współpracę między Wykonawcą AARSLEFF 

a PER  AARSLEFF 

A/S, która dla przedmiotowego Postępowania stała się niejako obojętna 

z 

uwagi  na  odstąpienie  przez  Wykonawcę  AARSLEFF  od  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu trzeci

ego w ramach własnej grupy kapitałowej i definitywne, skuteczne zastąpienie 

tego  podmiotu  zupełnie  innym  podmiotem.  Tym  samym  nawet  uznanie  przez  KIO,  iż 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odbyło się w sposób nieskuteczny, nie pozwala na 

uwzględnienie  odwołania,  albowiem  okoliczność  ta  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

Postępowania. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 czerwca 2019 r. Wykonawca AARSLEFF 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stanowisko 

w  s

prawie  Przystępujący  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  4  lipca  2019  r.  stwierdzając  w 

szczególności, co następuje: 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust 1 

ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp (połączenie w sposób nieuprawniony potencjałów/zasobów 

dwóch podmiotów) Przystępujący stwierdził, iż Odwołujący przedstawia wybiórczą, i przy tym 

błędną  analizę  przywołanego  w  tym  zakresie  orzecznictwa.  Zdaniem  Przystępującego  o 

jedynie wybiórczym przywołaniu przytoczonych w Odwołaniu tez świadczy wyrok TSUE z dnia 

10 października 2013 r. wydany w sprawie C-94/12, którego fragment Przystępujący przytoczył 

w  piśmie  procesowym.  Na  tej  podstawie  zaprezentował  pogląd,  iż  zasadą  jest  sumowanie 

potencjałów, zaś wyjątkiem od tej zasady możliwym do zastosowania przez zamawiającego w 

ko

zasady sumowania potencjałów jest możliwe przez zamawiającego przy wyraźnym wskazaniu 

w  specyfikacji  zakazu  sumowania  i 

to  zarówno  w  przypadku  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie jak i w przypadku powołania się na potencjał innego podmiotu, 

jak  również  w konsekwencji  nakaz  wykonania  danych  kluczowych  części  jedynie  przez  ten 

podmiot  o danych  kwalifikacjach  nie 

podlegających  sumowaniu.  Przystępujący  wskazał,  iż 

Zamawiający  takich  wymogów  w  Postępowaniu  nie  określił.  Podkreślił,  że  możliwość 

powołania się na potencjał innego podmiotu przysługuje wykonawcom ex lege. Ustawodawca 

dopuścił zaistnienie powyższej sytuacji w art. 22a ustawy Pzp. Nieuzasadnione ograniczenie 

tych uprawnień  należy  traktować jako naruszenie zasady  wskazanej  w  art.  7 ust.  1  ustawy 

Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 

i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp  (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF 

niewykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

wymaganych  przez  Zamawiającego  wiedzy  i  doświadczenia  z  uwagi  na  niezapewnienie 

faktycznej realizacji p

rzez podmiot udostępniający oraz braku umocowania osoby podpisującej 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (PER  AARSLEFF  A/S)  Przystępujący  wskazał,  iż  z 

przedstawionych przez  Przystępującego dokumentów  - zobowiązanie PER AARSLEFF A/S 

oraz  umowa  o  współpracy,  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  iż  Przystępujący  dysponuje 

wszelkimi  zasobami  ludzkimi  oraz  technicznymi  wskazanej  grupy  kapitałowej.  Trudno 

wyobrazić  sobie  lepsze,  bardziej  rzeczywiste  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia,  niż 

przekazanie ludzi o danej wiedzy i 

doświadczeniu, wyposażonych w zasoby techniczne.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp  oraz  art.  7  ustawy  Pzp  (naruszenie  zasady  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów)  Przystępujący  stwierdził,  iż  zasada  jednokrotności  uzupełnienia  dokumentów 

dotyczy danego dokumentu, a nie - 

danej okoliczności. Wskazuje to wprost treść art. 26 ust 3 

Pzp  odnosząc  się  do  nieprawidłowości,  błędu,  niekompletności  dokumentu.  Każde  zaś 

wezwanie kierowane 

przez Zamawiającego w Postępowaniu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp 

dotyczyło innego dokumentu, co tym samym stanowi o braku naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp.  Zdaniem  Przystępującego  przytoczona  w  treści  odwołania  opinia  Urzędu  Zamówień 

Publicznych st

anowiąca o relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wyraźnie wskazuje 

na obligatoryjność takiego wezwania i jednokrotność takiego wezwania o konkretny brakujący 

lub  nieprawidłowy  dokument.  Nie  można  stawiać  zarzutu  nieprawidłowego  działania 

Za

mawiającego  stanowiącego  rzekome  naruszenie  obowiązującej  zasady  jednokrotności 

wzywania i działania poprzez „wyjaśnianie do skutku", dokonując wyłącznie wyliczenia ilości 

pism  kierowanych  przez  Zamawiającego  do  Wykonawcy.  Takie  mylne  rozumienie  zasady 

jed

nokrotności  wzywania  sprowadzałoby  się  do  faktycznej  jednokrotnej  możliwości 

nieprawidłowych  dokumentów.  Jednokrotność  zaś  oznacza  brak  możliwości  ponownego 

wzywania do uzupełniania tego samego konkretnego dokumentu. Jeśli zatem Zamawiający w 

każdym  z  wezwań  wzywał  do  uzupełniania  innych  dokumentów,  to  nie  naruszył  zasady 

jednokrotności  wezwania.  Nawet  jednak  gdyby  przyjąć,  zgodnie  z twierdzeniem 

Odwołującego,  któremu  wyraźnie  zaprzecza  Przystępujący,  iż  wezwanie  do  zastąpienia 

podmiotu  trzeciego  winno  być  wystosowane  do  Przystępującego  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania, to skutek byłby dokładnie taki sam, bowiem Przystępujący złożyłby dokładnie 

te same dokumenty, jakie złożył w piśmie z dnia 31.05.2019 r., zastępując PER AARSLEFF 

A/S  innym  podmiotem  -  Korporacj

ą  Budowlaną  DORACO.  Przystępujący  wskazał,  iż  skoro 

Zamawiający, w przypadku nieuznania udostępnienia zasobów przez PER AARSLEFF A/S za 

prawidłowe,  był  zobligowany  do  żądania zmiany  podmiotu  udostępniającego  zasoby, to  nie 

ma w rzeczywistości znaczenia, czy miałby tego dokonać przed skierowaniem wezwania do 

uzupełnienia  pełnomocnictwa.  Nawet  gdyby,  jak  żąda  Odwołujący,  uznać  wezwanie  do 

uzupełnienia pełnomocnictwa za nieprawidłowe, wówczas nie wywołałoby skutków prawnych, 

a więc i tak ziściłby się obowiązek żądania zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trybie 

art. 22a ust 6 ustawy Pzp, co w 

konsekwencji nastąpiło, a Przystępujący potwierdził spełnianie 

warunków udziału w Postępowaniu.  

W ocenie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego jakoby nie 

było możliwym powołanie się na potencjał podmiotu, który nie został wskazany w ofercie/JEDZ 

w dniu złożenia oferty. Powyższe przeczy intencji art. 22a ust 6 ustawy Pzp, który wprost mówi 

o  zastąpieniu  podmiotu  udostępniającego  innym  podmiotem.  Interpretacja  Odwołującego 

prowadziłaby do wniosku, iż wykonawcy w dniu składania ofert musieliby niejako na wyrost, 

wskazywać kilka/kilkanaście podmiotów, by w trakcie badania i oceny ofert móc na ich zasoby 

się  powołać  na  wypadek  gdyby  wystąpiła  konieczność  zmiany  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  w  trybie  art.  22a  ust  6  ustawy  Pzp.  Na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska 

powołał  się  na  opinię  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznej  wydaną  na  prośbę  Prezesa 

Centrum  Unijnych  Projektów  Transportowych,  której  fragment  przytoczył  w  treści  pisma 

procesowego. 

Następnie  Przystępujący  wskazał,  iż  oświadczenie  pełnomocnika  podmiotu 

udostępniającego  -  Korporacji  Budowlanej  DORACO,  potwierdzające  zobowiązanie  tego 

podmiotu do oddania zasobów, było jak najbardziej poprawne i nie budziło i nadal nie budzi 

żadnych wątpliwości. Fakt, iż pełnomocnik Pani I.K. składa w nim dodatkowo (a nie wyłącznie 

jak wskazuje Odwołujący) oświadczenie wiedzy dotyczące tego, iż na etapie składania ofert 

reprezentowana  przez  nią  Spółka  zobowiązała  się  do  udostępnienia  zasobów.  Nadto  Pani 

pełnomocnik  oświadcza,  iż  nadal  to  zobowiązanie  jest  aktualne.  Tym  samym  w  jednym 

oświadczeniu zawarte jest zarówno oświadczenie woli w zakresie udostępniania zasobów jak 

i wiedzy od kiedy Wykonawca AARSLEFF takimi zasobami mógł dysponować. Podkreślił, iż 

udostępnienia zasobów w dniu jego złożenia. Ponadto, Przystępujący stwierdził, iż faktem jest, 

że  spełnia  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  określony  przez  Zamawiającego  wraz  z 

podmiotem  Korporacją  Budowlaną  DORACO,  ale  posiadana  przez  niego  wiedza  i 

doświadczenie  umożliwia  mu  ustalenie  stosunku  współpracy  ze  wskazanym  podmiotem,  w 

zakresie wykonania robót hydrotechnicznych - a nie na powierzeniu w całości do wykonania 

podmiotowi  udostępniającemu  zasoby.  Wskazał,  iż  stosując  konstrukcję  współpracy 

wskazaną  w zobowiązaniu  oraz  w  ofercie,  w  sposób  jednoznaczny  potwierdził,  iż  jako 

wykonawca,  wraz  z  podmiotem  Korporacja  Budowlana  DORACO  jako 

podwykonawcą, 

posiada wiedzę i doświadczenie konieczne do wykonania zamówienia w sposób należyty, a 

przyjęte  warunki  współpracy  pozwalają  na  łączne  wykorzystanie  posiadanej  wiedzy  i 

doświadczenia  obydwu  podmiotów.  Dlatego  też  przyjęta  konstrukcja  współpracy  nie  musi 

obejmować  wykonania  całości  robót  hydrotechnicznych  przez  Korporację  Budowlaną  

DORACO, a roboty katarowe mogą zostać wykonane przez Wykonawcę AARSLEFF (który 

się w tego rodzaju robotach specjalizuje). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezasadnego  zaniechania  ujawnienia  Odwołującemu  złożonej 

przez  Przystępującego umowy  o  współpracy  stwierdził,  iż  poza sporem  jest fakt,  iż  umowa 

o 

współpracy pomiędzy członkami danej grupy kapitałowej może stanowić, wg woli jej stron, 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  jako  taka  zostać  zastrzeżona.  Art.  8  ustawy  Pzp  wymaga 

wskazania uzasadnienia, i takie zostało wskazane w odniesieniu do tegoż dokumentu przez 

Przystępującego.  

Po  przeprowadzen

iu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne. 

Izba  ustaliła,  iż  wskazywane  przez  strony  okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu 

Postępowania  znajdują  potwierdzenie  w  dokumentacji  Postępowania  i  nie  są  pomiędzy 

stronami sporne, w szczególności: 

Zgodnie  z  rozdz.  V 

pkt 1 ppkt 2) lit. c) A) Zamawiający dokonał opisu jednego z warunków 

udziału w Postępowaniu poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać 

wykonawca,  który  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  5  (pięciu)  lat  przed  upływem  terminu 

2  (dwie)  roboty  budowlane,  których  przedmiotem  było  wykonanie  morskich  budowli 

hydrotechnicznych (w rozumieniu określonym w § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu 

i Gospoda

rki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim 

powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie - Dz. U. z 1998 r. Nr 

101, poz. 645 ze zm.) polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, 

falochronów  (z  wyłączeniem  falochronów  o konstrukcji  narzutowej)  o  wartości  robót 

hydrotechnicznych nie mniejszej niż 9 000 000 (słownie: dziewięć milionów) zł brutto każda. 

Zgodnie  z  rozdz.  V  pkt  3  SIWZ  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  warunki,  o  których  mowa  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  2)  SIWZ  zostaną 

spełnione wyłącznie jeżeli: 

a) 

wykonawcy wykażą łączne spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 

2 lit. b) SIWZ; 

b) 

jeden z wykonawców wykaże, że samodzielnie spełnia warunek określony w rozdziale V 

pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ; 

c) 

wykonawcy wykażą łączne spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 

2 lit. c) B SIWZ. 

Zgodnie  z  rozdz.  V  pkt  4  Wykonawca  może,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków, 

o 

których  mowa  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  2)  SIWZ  w  stosownych  sytuacjach  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

W rozdz. V pkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że „stosowna sytuacja”, o której mowa w rozdz. 

V pkt  4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  udowodni 

Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami 

t

ych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do 

oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

(Wykonawca może wykorzystać w tym celu formularz zobowiązania zawarty w Załączniku 

nr 8 do SIWZ). 

2)  Za

mawiający  oceni  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu 

podstawy  wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.  1 pkt 13-22 i ust. 5) ustawy Pzp 

(w zakresie analogicznym jak dla wykonawcy). 

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykon

awca AARSLEFF wraz z ofertą złożył oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego 

PER  AARSLEFF  A/S 

do  udostępnienia  mu  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznych 

i zawodowych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej, takiej 

jak: nabrzeża lub pirsy lub pomosty lub falochrony (z wyłączeniem falochronów o konstrukcji 

narzutowej). Do ww. oświadczenia zostało załączone pełnomocnictwo dla Pani M.P. z dnia 20 

grudnia 2018 r.  

Pismem z dnia 5 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  „do  uzupełnienia  dokumentów,  które  udowodnią  Zamawiającemu,  że 

Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na 

którego  zdolnościach  polega  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu”.  W  treści  wezwania  zostało  wskazane,  z  jakich  powodów  oświadczenie 

o 

zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  złożone  przez  Przystępującego  zostało  uznane  za 

niepotw

ierdzające  dysponowania  zasobami  tego  podmiotu  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu. 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca 

AARSLEFF udzielił pismem z dnia 12 lutego 2019 

r. składając m. in. nowe oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego – PER AARSLEFF 

A/S z 

dnia 7 stycznia 2019 r., wypełnione na formularzu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ. 

Przystępujący złożył również umowę o świadczenie usług zawartą pomiędzy Przystępującym 

a  PER  AARSLEFF  A/S,  której  treść  została  zastrzeżona  przez  Przystępującego  jako 

stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia zostało zawarte na str. 4 

ww. pisma). W ww. piśmie Przystępujący między innymi wskazał, iż wykonał wyłącznie jedną 

robotę spełniającą wymagania określone przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w 

Postępowaniu zawartego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ. Natomiast drugą z robót na 

potwierdzenie spełnienia warunku Przystępujący zamierzał wykazać poprzez posłużenie się 

zasobem ww. podmiotu trzeciego.  

Pi

smem z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani M.P. wskazującego, że zostało 

udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji spółki.   

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  9  kwietnia  2019  r. 

Przystępujący uzupełnił oryginał pełnomocnictwa udzielonego Pani M.P. opatrzony pieczątką 

imienną  osoby  udzielającej  tego  pełnomocnictwa,  tj.  Pana  S.W.,  wraz  z  poświadczonym 

notarialnie  odpisem  pełnomocnictwa  udzielonego  Panu  S.W.  przez  osoby  upoważnione  do 

reprezentacji PER AARSLEFF A/S 

J.K.J. 

W  wyniku  dokonanej  analizy  ww.  dokumentów  uzupełnionych  przez  Przystępującego 

Zamawiający stwierdził, iż uzupełnione pełnomocnictwo nie potwierdza, że Pani M.P. została 

umocowana  w  sposób  właściwy  do  reprezentacji  przez  PER  AARSLEFF  A/S    (brak 

umocowania  dla  S.W. 

do ustanawiania dalszych pełnomocników oraz brak umocowania do 

działania w imieniu PER AARSLEFF A/S przed 7 stycznia 2019 r.) i w związku z tym uznał, że 

zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych nie zostały Wykonawcy skutecznie 

udostępnione (szczegółowe uzasadnienie zostało wskazane w wezwaniu z dnia 10 maja 2019 

r.). 

W konsekwencji dokonania powyższych ustaleń pismem z dnia 10 maja 2019 r. Zamawiający 

wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp,  „do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej, poprzez: 

zastąpienie Per Aarsleff A/S innym podmiotem lub podmiotami, lub 

zobowiązanie się Wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, 

jeżeli Wykonawca wykaże zdolności techniczne lub zawodowe określone w rozdziale V.1 

pkt 2 lit. c) A SIWZ.

” 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca Aarsleff udzielił pismem z dnia 20 maja 2019 r., 

w 

treści  którego  wyraził  zastrzeżenia  do  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

stwierdzeniu,  iż  nie  wykazał  skutecznie  dysponowania  zasobami  PER  AARSLEFF  A/S. 

Jednocześnie  wraz  z  ww.  pismem  złożył  oświadczenie  nowego  podmiotu  trzeciego  tj. 

Korporacji  Budowlanej  DORACO 

o  zobowiązaniu  do  udostępnienia mu zasobów  w  postaci 

wiedzy i doświadczenia oraz dokumenty dotyczącego tego podmiotu. 

Następnie  pismem  z  dnia  27  maja  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień,  z  jakich  przyczyn  treść 

oświadczenia  o  zobowiązaniu  Korporacji  Budowlanej  DORACO  wskazuje,  że  podmiot  ten 

będzie współdziałał z Wykonawcą AARSLEFF na podstawie umowy o podwykonawstwo i było 

to  ustalone  już  na  etapie  przygotowania  oferty  przez  tego  wykonawcę,  a  w  ofercie  oraz 

w formularzu JEDZ 

Przystępujący zawarł oświadczenie, że nie zna firm podwykonawców na 

dzień składania ofert. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  31  maja  2019  r. 

wyjaśniając  w  szczególności,  iż  na  dzień  składania  oferty  nie  miał  możliwości  wskazania 

konkretnych nazw podwykonawców, gdyż nie zapadły wtedy jeszcze ostateczne decyzje, który 

z podmiotów (poza PER AARSLEFF A/S) i w jakim zakresie zostanie w przypadku uzyskania 

zamówienia włączony w jego realizację. 

AARSLEFF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

I. 

Zarzuty d

otyczące zaniechania wykluczenia z Postepowania Wykonawcy AARSLEFF: 



zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz 

art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  AARSLEFF 

z 

Postępowania,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wymaganych  przez  Zamawiającego  wiedzy 

i 

doświadczenia,  w  szczególności  łącząc  w  sposób  nieuprawniony  potencjały  (zasoby) 

dwóch podmiotów, 



zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4 ustawy 

Pzp  oraz  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  AARSLEFF 

z 

Postępowania,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wymaganych  przez  Zamawiającego  wiedzy 

i 

doświadczenia z uwagi na okoliczność, iż podmiot udostępniający wykonawcy zasoby 

niezbędne  do  realizacji  zamówienia  nie  będzie  realizował  robót  budowlanych  (robót 

hydrotechnicznych), do realizacji których udostępnione zasoby były wymagane, a nadto 

nie  zostało  wykazane  przez  Wykonawcę  AARSLEFF,  że  przedstawione  przez  niego 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  zostało  podpisane  przez  osoby  umocowane  do  jego 

złożenia,    



zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  wielokrotne  wzywanie  Wykonawcy  AARSLEFF  do 

uzupełnienia  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę  celem  wykazania 

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia 

w sytuacji, gdy wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest  wezwaniem 

jednokrotnym. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  dokonując  analizy  okoliczności  faktycznych 

dotyczących  przebiegu  Postępowania  w  zakresie  ww.  zarzutów  odwołania  Izba  doszła  do 

przeko

nania,  iż  Zamawiający  nadużył,  kierując  wezwania  do  Przystępującego,  instytucji 

uregulowanej  przez  ustawodawcę  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  przewiduje 

obowiązek  Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  (złożenia/poprawienia) 

dokumentów w sytuacji, gdy dokumenty te nie zostały w ogóle złożone, są niekompletne lub 

zawierają błędy.  

ma tzw. zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zasada ta nie wynika 

wprost  z  ww.  przepisu  ustawy  Pzp,  lecz  została  wypracowana  w  orzecznictwie  oraz  przez 

doktrynę.  Fundamentem  dla  ww.  zasady,  jak  i  wytycznymi  co  do  jej  stosowania 

w 

prowadzonym  przez  zamawiającego  postępowaniu  –  są  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasada zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  zasada  proporcjonalności  i  zasada 

przejrzystości.  Zgodnie  z  ww.  przepisem  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. Ww. zasady stanowią zatem wytyczne interpretacyjne dla innych przepisów 

ustawy Pzp regulujących poszczególne instytucje w ramach procedury udzielania zamówień 

publicznych. Na konieczność kierowania się zasadą równego traktowania wykonawców oraz 

zasadą przejrzystości na gruncie stosowania instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów 

ustawodawca  unijny 

wskazał  wprost w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.  L  Nr  94,  str.  65).  Zgodnie  z  ww.  regulacją  jeżeli 

informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają 

się  niekompletne  lub  błędne,  lub  gdy  brakuje  konkretnych  dokumentów,  instytucje 

zamawiające  mogą  -  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią 

inaczej  - 

zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali  lub skompletowali 

stosowne  informacje  lub  dokumentację  w odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  że  takie 

żądania  zostaną  złożone  przy  pełnym  poszanowaniu  zasad  równego  traktowania 

i 

przejrzystości.  

Oceny dopuszczalności zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w kontekście 

ww.  zasady  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  –  należy  zatem 

dokonywać  w  odniesieniu  do  konkretnych  okoliczności  danej  sprawy,  kierując  się  jako 

wytycznymi  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych.  Mając  na  uwadze  

wskazane  powyżej  wytyczne  interpretacyjne  pod  pojęciem  dokumentów,  o  których  mowa 

w 

ww.  przepisie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  należy  rozumieć  dokumenty  potwierdzające 

określone okoliczności. Wskazuje na to również samo brzmienie ww. przepisu, gdzie między 

innymi  jest  mowa  o  „oświadczeniach  lub  dokumentach  potwierdzających  okoliczności, 

o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1”,  a  zatem  chodzi  o  okoliczności  potwierdzające  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, okoliczności potwierdzające spełnianie 

wymagań  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  oraz  okoliczności 

potwierdzające brak podstaw wykluczenia. Jeżeli zamawiający uzna, że dany wykonawca na 

podstawie  złożonych  w  postępowaniu  dokumentów  nie  wykazał  spełnienia  określonego 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  –  winien  wezwać  go  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  tego  warunku.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  jak  i  orzecznictwie  sądowym  podkreśla  się,  iż  wezwanie  wystosowane  przez 

zamawiającego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winno być konkretne, 

przez co należy rozumieć nie tyle konkretny sposób uzupełnienia dokumentów, co wskazanie 

konkretnych  braków  i  nieprawidłowości  dostrzeżonych  przez  zamawiającego,  które  nie 

pozwalają  na  uznanie,  iż  na  podstawie  złożonych  dokumentów  wykonawca  np.  potwierdził 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli  wykonawca  w celu  wykazania  (na 

potwierdzenie  okoliczności)  spełniania  określonego  warunku  udziału  w postępowaniu 

powołuje się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego przedstawiając oświadczenie o zobowiązaniu 

tego podmiotu do oddania 

do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów, to w przypadku 

stwierdzenia  przez  zamawiającego  braków  lub  nieprawidłowości  w  zakresie  dokumentów 

złożonych  na  potwierdzenie  ww.  okoliczności  wykonawcy  przysługuje  uprawnienie  do 

jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Uwzględniając przy tym regulację 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  należy  stwierdzić,  iż  powyższe  może  mieć  miejsce  poprzez 

uzupełnienie  dokumentów  dotyczących  pierwotnie  wskazanego  podmiotu,  na  którego 

zasoby  powołał  się  wykonawca  (np.  uzupełnienie  oświadczenia  dotychczasowego  tzw. 

podmiotu  trzeciego) 

albo  poprzez  2)  zastąpienie  tego  podmiotu  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  (

poprzez  złożenie  oświadczenia  nowego  tzw.  podmiotu  trzeciego  wraz 

z wymaganymi  dokumentami) 

lub  zobowiązanie się do  osobistego  wykonania odpowiedniej 

części  zamówienia  wraz  z  wykazaniem  samodzielnego  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, iż wskazanie nowego podmiotu, o którym mowa 

w  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  jest  dopuszczalne  w  zakresie,  w jakim  wykonawca 

(uprzednio)  samodzielnie 

wykazywał  spełnianie  warunków  udziału  w postępowaniu.  Jeżeli 

zatem  zamawiający  stwierdził,  iż  dany  wykonawca  w  celu  wykazania  (na  potwierdzenie 

okoliczności) spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu złożył nieprawidłowe 

oświadczenie o zobowiązaniu tzw. podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, to takiemu wykonawcy przysługuje 

uprawnienie  do  złożenia  prawidłowego  oświadczenia  pierwotnie  wskazanego  podmiotu 

udostępniające swojego zasoby albo (poza możliwością wykazania samodzielnego spełniania 

warunku) 

do  złożenia  oświadczenia  nowego  tzw.  podmiotu  trzeciego  wraz  z pozostałymi 

dokumentami wymaganymi w tym zakresie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Za  sprzeczną  z  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych 

należy  uznać  sytuację,  która  miała  miejsce  w Postępowaniu,  tj. polegającą  na  tym,  że 

Zamawiający  w pierwszej  kolejności  umożliwił  Przystępującemu  uzupełnianie  dokumentów 

dotyczących  pierwotnie  wskazanego  tzw. podmiotu  trzeciego,  w  tym  oświadczenia  tego 

podmiotu  o 

zamówienia, tj. podmiotu PER AARSLEFF A/S (wezwania z dnia 5 lutego 2019 r. oraz z dnia 

4 kwietnia 2019 r.), a 

następnie – po stwierdzeniu, iż Wykonawca AARSLEFF nie wykazał, iż 

zasoby  PER  AARSLEFF  A/S 

zostały  mu  skutecznie  udostępnione,  a  zatem  nie  wykazał 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A 

SIWZ 

– umożliwił Przystępującemu złożenie w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału 

w 

Postępowaniu  dokumentów  dotyczących  polegania  na  zasobach  innego  podmiotu, 

tj. Korporacji Budowlanej DORACO (wezwanie z dnia 10 maja 2019 r.). W niniejszej sprawie 

Przystępujący  miał  zatem  więcej  niż  jedną  możliwość  uzupełnienia  dokumentów  na 

potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku,  w  tym  doszło  do  dwukrotnego  uzupełnienia  tego 

samego  dokumentu,  tj.  oświadczenia  o  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  oddania 

niezbędnych  zasobów  do  dyspozycji  wykonawcy.  Pierwsze  uzupełnienie  tego  dokumentu 

miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2019 r., natomiast 

drugie 

–  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z dnia  10  maja  2019  r.  Wskazane  powyżej  działanie 

Zama

wiającego  stoi  w  sprzeczności  z podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień 

publicznych, a w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców. Skutkuje bowiem 

nierównym traktowaniem wykonawców poprzez uprzywilejowanie wykonawców powołujących 

się w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu na zasoby tzw. podmiotu 

trzeciego  (którzy  mają  więcej  niż  jedną  szansę  uzupełnienia  dokumentów  składanych  na 

potwierdzenie  spełniania  określonego  warunku  udziału  w  Postępowaniu),  a w konsekwencji 

gorsze traktowanie wykonawców samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w 

Postępowaniu  (którzy  mają  możliwość  wyłącznie  jednokrotnego  uzupełnienia  dokumentów 

składanych na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w Postępowaniu).  

Przedstawiona 

powyżej wykładnia regulacji art. 22a ust. 6 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje 

również potwierdzenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonym w opinii, na 

którą powoływał się Odwołujący, pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych”  (www.uzp.gov.pl).  Jak  między  innymi  wskazano  w ww.  opinii  „(…) 

regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jedyną regulacją określającą w sposób 

kompleksowy  zasady  wezwa

nia  o  uzupełnienie  dokumentów  w przedmiocie  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia 

(niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak 

podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w 

postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). (…) W kontekście regulacji z art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób 

wykonania  obowiązku  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wobec  wykonawców,  którzy  wykazują 

spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. (…) Wykonawca wezwany w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, 

pierwotnie,  alb

o,  skorzystać  z  dyspozycji  art. 22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  tj.  na  okoliczność 

wezwania  zmienić  podmiot  trzeci  na  inny  lub  samodzielnie  spełnić  warunek  w  zakresie 

udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w systemie zamówień publicznych 

–  możliwość zmiany  podmiotu  trzeciego  na  inny podmiot  trzeci  lub  samodzielne  wykazanie 

przez 

wykonawcę  spełnienia  warunku  w zakresie  objętym  zasobem  podmiotu  trzeciego 

istniała także przed nowelizacją ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje 

zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje 

w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

– nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji 

zamówienia  ponad  to  na  co  przyzwala  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  (reguła  jednokrotnego 

wezwania  o  dany  dokument). 

W  ocenie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nie  jest  zasadna 

interpretacja,  która  skutkuje  rozszerzeniem  podstaw  prawnych  regulujących  zagadnienie 

uzupełniania  dokumentów,  w szczególności  w  zakresie  zasady  jednokrotnego  uzupełniania 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykładnia 

systemowa  nie  pozwala  bowiem  na  przyjęcie,  że  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi  nową 

przesłankę  uzupełniania  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy 

Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów.” 

Mając  zatem  na  uwadze,  iż  w  analizowanej  sprawie

Zamawiający  po  wystosowaniu  do 

Przystępującego wezwań o uzupełnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2  lit.  c)  A  SIWZ  w 

związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości dotyczących oświadczenia o  zobowiązaniu PER 

AARSLEFF A/S, a zatem po stwierdzeniu 

niewykazania ww. warunku udziału w Postępowaniu 

dał  Przystępującemu  dodatkową  szanse  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie tego warunku – stanowiło w ocenie Izby naruszenie przez Zamawiającego przepisu 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  Postępowania  po 

stwierdzeniu  nie

wykazania  przez  niego  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ, co miało miejsce w wyniku negatywnej 

oceny dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp (z dnia 4 kwietnia 2019 r. 

jako uzupełniające wezwanie do wezwania z 

dnia 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

) stanowiło naruszenie art. 24 ust. 

1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Wskazane  powyżej  zarówno  działanie  (wielokrotne  wezwanie)  jak  i 

zan

iechanie  (wykluczenia)  stanowiły  jednocześnie  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  w  sposób  uprzywilejowany  potraktował  jednego  z  wykonawców,  tj. 

Przystępującego, dając mu więcej niż jedną możliwość wykazania spełniania warunku udziału 

w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ, w sytuacji gdy każda 

wykonawca 

postępowaniu czy też powołuje się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego – powinien 

mieć  tylko  jedną  szansę  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  danej  okoliczności. 

Należy przy tym zauważyć, iż zalecane jest, aby w treści wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

do uzupełnienia dokumentów dotyczących powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego 

zamawiający  wskazywali  również  regulację  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  niemniej  jednak 

nieuczynienie  powyższego  nie  może  skutkować  zaakceptowaniem  oczywistego  naruszenia 

zasady  równego  traktowania  wykonawców,  w  sytuacji  gdy  możliwe  działanie  wykonawcy 

w 

sytuacjach  określonych  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przy  powoływaniu  się  na  potencjał 

podmiotu  trzeciego  wynika  wprost  z  przepisu  ustawy  Pzp  (art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp).

Jak 

wskazano w  ww.  opinii  Urzędu Zamówień  Publicznych

  „

przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 

3 ustawy  Pzp przy  powoływaniu się na  potencjał  podmiotu trzeciego”. Nie można  przy  tym 

zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż „dopiero wezwanie z 

dnia  4  kwietnia  2019  r.  wykazało  Zamawiającemu,  iż  powołując  się  na  zasób  podmiotu 

trzeciego PER AARSLEFF A/S ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w 

Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Wcześniej  nie  był  znany 

Zamawiającemu fakt wadliwego umocowania pełnomocników, a Wykonawcy AARSLEFF nie 

była znana okoliczność polegająca na tym, iż Zamawiający negatywnie ocenia skuteczność 

udostępnienia  zasobu  przez  ww.  podmiot  trzeci.”  Negatywna  ocena  Zamawiającego  co  do 

pierwotnie złożonego przez Przystępującego oświadczenia tzw. podmiotu trzeciego i związana 

z tym konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp wynika bowiem 

w sposób nie budzący wątpliwości z treści pierwszego wezwania z dnia 5 

lutego  2019  r. 

Okoliczność,  iż  wykonawca  decyduje  się  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnić dokumenty 

dotyczące  pierwotnie  wskazanego  tzw.  podmiotu  trzeciego  (tj.  nie  korzysta  z  możliwości 

zastąpienia  tego  podmiotu  innym),  nie  może  skutkować  przyznaniem  mu  dodatkowej 

możliwości uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie w następnej kolejności dokumentów 

dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (tzw. podmiot 

trzeci). 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż kolejne umożliwienie Wykonawcy AARSLEFF 

wykazania 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 2 

lit. c) A SIWZ poprzez wystosowanie wezwanie z dnia 10 maja 2019 r. na podstawie art. 26 

ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 us

tawy Pzp było nieuprawnione i w konsekwencji za niecelowe 

uznała odnoszenie się do wskazywanych w odwołaniu okoliczności dotyczących dokumentów, 

które zostały złożone w odpowiedzi na to wezwanie (dot. Korporacji Budowlanej DORACO), a 

co nie powinno w ogóle mieć miejsca w ramach Postępowania. 

(zasobów)  dwóch  podmiotów  na  gruncie  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w Post

ępowaniu  określonego  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  2  lit.  c)  A  SIWZ

należy  wskazać  na 

postanowienie  zawarte  w  rozdz.  V  pkt  3  lit.  b)  SIWZ.  Zgodnie  z  tym  postanowieniem 

w 

przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  warunki, 

o 

których  mowa  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  2)  SIWZ  zostaną  spełnione  wyłącznie  jeżeli  jeden 

z 

wykonawców wykaże, że samodzielnie spełnia warunek określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 

2  lit.  c)  A  SIWZ.  W  ocenie 

Izby  w  ww.  postanowieniu  SIWZ  został  przez  Zamawiającego 

wyrażony niepodzielny charakter warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ 

– warunek ten musi spełniać samodzielnie jeden podmiot. Nie ma istotnego znaczenia fakt, iż 

ww. postanowienie odnosi się do sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, a nie sytuacji powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego. Skoro bowiem 

została w nim wyrażona zasada, iż warunek ten musi spełniać samodzielnie jeden podmiot, to 

dotyczy to tak samo sytuacji wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 

jak i sytuacji 

powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego. W związku z tym podniesiony 

w  tym  zakresie  zarzut  Izba  uznała  za  zasadny.  Powyższe  nie  miało  jednak  w  ocenie  Izby 

znaczenia  w  odniesieniu  do  stwierdzonego 

przez  Izbę  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp  w  związku  z niezachowaniem  zasady 

jednokrotnego  wezwan

ia  do  uzupełnienia  dokumentów  i zaniechaniem  wykluczenia 

Przystępującego  z  Postępowania.  Wymaga  bowiem  podkreślenia,  iż  Zamawiający  i 

Przystępujący  w  toku  Postępowania  konsekwentnie  i niezmiennie  stali  na  stanowisku,  iż  w 

ramach wykazan

ia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 

1  ppkt  2  lit.  c)  A  SIWZ  możliwe  jest  łączenie  potencjału  dwóch  podmiotów  w  przypadku 

powoływania  się  na  zasoby  podmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp, 

dopuszczając w ten sposób do umożliwienia Przystępującemu uzupełniania dokumentów na 

potwierdzenie  spełniania  przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Powyższe 

stanow

i  stan  rzeczy,  jaki  zaistniał  w Postępowaniu,  w  pełni  zgodny  z  wolą  zarówno 

Zamawiającego  jak  i  Przystępującego,  którzy  nie  kwestionowali  na  żadnym  etapie 

Postępowania,  jak  i  postępowania  odwoławczego  (przedmiotowy  zarzut  został  przez  te 

podmioty  uznany  za  niezasadny), 

prawidłowości  wystosowanych  przez  Zamawiającego  do 

Przystępującego wezwań w sprawie uzupełnienia dokumentów na potwierdzenia spełniania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2  lit.  c)  A  SIWZ. 

Uwzględniając  ww. stanowiska  Zamawiającego  i Przystępującego  taki  stan  rzeczy  Izba 

o

bowiązana była przyjąć na gruncie rozpoznawanej sprawy. 

II. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. 

z 

art.  11  ust.  2  u.z.n.k  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezasadne  przyjęcie  przez 

Zamawiającego,  że  Wykonawca  AARSLEFF  skutecznie  zastrzegł  jako  tajemnicę 

współpracy. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

in

formacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia informacji 

jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane jest zatem jednoczesne wykazanie 

przez  wykonawcę  wystąpienia  przesłanek  składających  się  na  definicję  legalną  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zawartą  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Jak  wynika  z przywołanego  powyżej 

przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

kon

sekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to 

n

a wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane 

przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreśla  się,  iż  „wykazać” 

oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO 

421/17 Izba stwierdziła: „W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś 

więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające  gołosłowne,  niczym  nie  potwierdzone,  twierdzenia 

(często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia),  że 

zastrzeżone  informacje  mają  duże  znaczenie  dla  wykonawcy,  że  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.” 

Takie  właśnie  ogólnikowe,  niczym  nie  potwierdzone  twierdzenia  zostały  przez  Wykonawcę 

AARSLEFF  zawarte  w  kilku  wierszach  na  stronie  4  pisma  z  dnia  12  lutego  2019  r.  jako 

uzasadnienie 

zastrzeżenia  treści  umowy  o  świadczenie  usług  zawartej  pomiędzy 

Przystępującym  a  PER  AARSLEFF  A/S.  W  szczególności  wymaga  wskazania,  iż 

Przystępujący  nawet  nie  wyjaśnił  charakteru  zastrzeganych  informacji,  co  w  pierwszej 

kolejności winien uczynić w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

w 

zw.  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k,  ograniczając  się  do  nader  ogólnego  stwierdzenia,  iż 

przedmiotowa  umowa  zawiera  tajemnice  handlowe  i  organizacyjne  dotyczące  posiadanych 

zasobów  i  warunków  współpracy  w  ramach  grupy  kapitałowej,  a  informacje  te  posiadają 

wartość gospodarczą i handlową. Poza powyższą informacją Przystępujący jeszcze wskazał, 

iż informacje te nie są przez strony umowy ujawniane lub informowanie o elementach jej treści 

obwarowane  jest  zastrzeżeniem  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  koniecznością  zachowania 

poufności. Ww. uzasadnienie kończy się podsumowującym stwierdzeniem Przystępującego, 

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wnosimy o jej nieujawnianie.” 

Mając na uwadze wskazane powyżej uzasadnienie przedstawione w piśmie z dnia 12 lutego 

2019 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący nawet nie podjął próby wykazania, iż zastrzeżone 

przez niego informacje stan

owią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to należało zatem 

uznać  za  nieskuteczne.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  iż  potwierdził  się  postawiony 

w 

odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

oraz w zw. z art. 1

1 ust. 2 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie nakazywała jednak 

Zamawiającemu  udostępnienia  umowy  o  świadczenie  usług  zawartej  pomiędzy 

Przystępującym a PER AARSLEFF A/S, tj. zgodnie ze sformułowanymi w tym zakresie przez 

Odwołującego  zarzutem  oraz  związanym  z  nim  żądaniem,  jako  zawartymi  w  odwołaniu  na 

wypadek nieuwzględnienia podstawowych zarzutów odnoszących się do zaniechania przez 

Zamawiającego  wykluczenia  z  Postępowania  Wykonawcy  AARSLEFF.  Nakazanie 

Zamawiającemu  ujawnienia  ww.  umowy  –  wobec  uwzględnienia  przez  Izbę  ww.  zarzutów 

odnoszących  się  do  zaniechania  przez  Zamawiającego  wykluczenia  z  Postępowania 

Wykonawcy AARSLEFF - 

stanowiłoby zatem wyjście ponad żądania Odwołującego określone 

w treści odwołania.  

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do 

wyniku postępowania. 

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

……………………………