KIO 1145/19 WYROK dnia 4 lipca 2019 r.

Sygn. akt KIO 1145/19 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Aldona Karpińska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  czerwca  2019  r.  przez  wykonawcę 

Systemics-

PAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Wołodyjowskiego  46B,  02-724  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Instytut  Łączności  Państwowy  Instytut  Badawczy,  ul.  Szachowa  1, 

04-894 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy 

Altaria  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie,  Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego Systemics-PAB Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Wołodyjowskiego  46B,  02-724 

Warszawa  

i:  

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Systemics-PAB 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1145/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szachowa 1, 04-894 

Warszawa  wsz

czął  postępowanie  na  dostawy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

»dostawę  i  uruchomienie  aparatury  naukowobadawczej  aktywnego  masera  wodorowego 

(aktywnego  wodorowego  wzorca  czasu  i  częstotliwości)  dla  Instytutu  Łączności  – 

Państwowego Instytutu Badawczego«. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 05.03.2019 r. pod nrem 2019/S 045-102531.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

11.06.2019 r. zamawiający poinformował o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Altaria Solutions Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jerozolimskie  56C,  00-803 

Warszawa;  

2)  odrzuceniu 

oferty 

wykonawcy 

Systemics-

PAB 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul  Wołodyjowskiego  46B,  02-724 

Warszawa,  gdyż  odwołujący  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą – art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp [Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca 

nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania 

ofertą].  

18.06.2019  r.  wykonawca  Systemics-

PAB  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie, ul Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 

pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na: 

odrzucenie oferty odwołującego;  

ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 86 Pzp polegające na otwarciu ofert przy niezachowaniu publicznego charakteru 

tej czynności;  

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  polegające  na  jego  niezastosowaniu  i  nieunieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia;  

art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp, polegające na odrzuceniu 

oferty  odwołującego  z  powodu  niewyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  pomimo,  że  wniosek  zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  został  prawidłowo  doręczony 

odwołującemu  

ponadto odwołujący zarzucił niezgodność z SIWZ, a mianowicie naruszenie: 

4)   cz.  X  ust.  3  SIWZ [art.  24  ust.  1  pkt  12  i  ust.  4 Pzp] 

polegające na wyborze oferty 

Wykonawcy, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert  

o  udzielenie  zamówienia,  nie  wykonał  minimum  jednej  dostawy,  odpowiadającej 

swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  o  udzie-

lenie z

amówienia zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Argumentacja odwołującego  

Jak  wynika  z  posiadanych  przez  odwołującego  informacji,  w  wyznaczonym  terminie 

otwarcia ofert, tj. 8.04.2019 r. o 10:30 została otwarta tylko jedna z dwóch złożonych ofert.  

W czynn

ości tej uczestniczyła przedstawicielka spółki odwołującego SystemicsPAB – Pani E. 

T. (E. T)

. O 10:30 nie stawił się jednak przedstawiciel drugiego wykonawcy (wykonawcy A). 

Ponieważ  oferty  były  składane  drogą  elektroniczną,  były  one  otwierane  przy  użyciu 

stosownego  sprzętu  i  oprogramowania.  Doszło  do  otwarcia  oferty  złożonej  przez 

odwołującego,  natomiast  oferty  drugiego  wykonawcy  –  Altaria  Solutions  sp.  z  o.o.  (dalej 

wykonawca  A)  z  przyczyn  technicznych  nie  udało  się  otworzyć  w  całości  (w  szczególności 

nie została otwarta część oferty zawierająca cenę). 

Następnie, w godzinach popołudniowych – a więc już po terminie otwarcia ofert – stawił 

się  w  siedzibie  zamawiającego  przedstawiciel  wykonawcy  A  i  przy  pomocy  dostarczonego 

przez wykonawcę A oprogramowania i sprzętu doszło do otwarcia oferty wykonawcy A. Przy 

tej  czynności  nie  była  obecna  przedstawicielka  odwołującego.  Czynność  ta  nie  miała  więc 

charakteru publicznego otwarcia ofert.  

Nie budzi wątpliwości, że wspólne otwarcie wszystkich ofert powinno stanowić czynność 

jednorazową,  jawną,  dokonaną  w  wyznaczonym  ściśle  terminie.  Możliwość  uczestnictwa  

w  otwarciu  ofert  powinni  mieć  wszyscy  potencjalni  zainteresowani,  którzy  wyrażają  taką 

wolę.  Otwarcie  oferty  w  terminie  późniejszym  niż  wyznaczony  i  pod  nieobecność 

zainteresowanego  uczestnika  przetargu  powoduje,  że  postępowanie  obarczone  jest  wadą 

niemożliwą  do  usunięcia,  która  to  wada  uniemożliwia  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

Podkreślenia  wymaga,  że  publiczne  otwarcie  ofert  jest  czynnością  faktyczną, 

jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający  unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uni

emożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Jednym  z  przejawów  zasady  jawności  postępowania  jest  obowiązek  przeprowadzenia 

przez  jednostkę  zamawiającą  jawnej  sesji  otwarcia  ofert,  przy  czym  obowiązek  ten  wiąże 

zamawiającego bez względu na tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie, o ile tylko tryb 

ten  zawiera  w  swej  konstrukcji  etap  ofertowania.  Wskazany  obowiązek  został  wyrażony  

w art. 86 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po 

upływie terminu do ich składania.  

Mimo wskazania zamawiającemu przez odwołującego wyżej wymienionych poważanych 

uchybień, zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania. 

Co  więcej,  11.06.2019  r.  odwołujący  otrzymał  od  zamawiającego  informację  o  od-

rzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zgodnie z powyższym 

przepisem,  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  odwołującego,  w  przypadku,  gdy 

„wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu 

związania ofertą”.  

Z uwagi na użycie w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp sformułowania „nie wyraził zgody, o której 

mowa  art.  85  ust.  2  Pzp”  oraz  biorąc  pod  uwagę  konieczność  ścisłej  wykładni  przepisów  

o  charakterze  sankcyjnym 

–  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp 

powinno  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku  nie  wyrażenia  zgody  w  odpowiedzi  na 

wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody mowa jest w art. 85 ust. 2 Pzp (M. 

Jaworska,  w:  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  M.  Jaworska,  D.  Grześko-

wiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, 2019, Komentarz do art. 89, teza 32).  

Zamawiający  informując  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  wskazał,  że  30.05.2019  r. 

zamawiający przesłał do odwołującego wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu 

związania  ofertą,  na  który  odwołujący  nie  odpowiedział,  rzekomo  nie  wyrażając  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą. 

Odwołujący  wskazuje,  że  udzielenie  odpowiedzi  na  wniosek  zamawiającego  nie  było 

możliwe, z powodu braku prawidłowego doręczenia wniosku przez zamawiającego. 

Zgodnie  z  cz.  XII  ust.  1  SIWZ  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  komunikacja 

między  zamawiającym  a  wykonawcami  odbywa  się  przy  użyciu  miniPortalu,  ePUAPu  oraz 

poczty  elektronicznej,  wskazując  w  cz.  XII  ust.  7  SIWZ,  że  właściwy  jest  adres  poczty 

elektronicznej  osoby  uprawnionej  do  kontaktów  z  wykonawcami,  tj.  w  rozpoznawanym 

przypadku 

– Pani M. O. (Pani M. O).  

Odwołujący  w  analogiczny  sposób  wskazał  w  formularzu  ofertowym,  że  osobą 

upoważnioną  do  kontaktów  z  zamawiającym  w  zakresie  złożonej  oferty  oraz  w  sprawach 

dotyczących  ewentualnej  realizacji  umowy  jest  Pani  E.  T.  Podany  został  również  adres 

poczty elektronicznej osoby do kontaktów. 

Wniosek  zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą 

nie  został  doręczony  odwołującemu  ani  za  pośrednictwem  miniPortalu,  ani  ePUAPu,  ani 

także na wskazany w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej osoby upoważnionej 

do kontaktów z zamawiającym. 

Nie sposób uznać wysłania przedmiotowego wniosku przez zamawiającego na zupełnie 

inny  adres  poczty  elektronicznej,  za  prawidłowe  doręczenie  pisma.  Zamawiający  w  cz.  XII 

ust.  5  SIWZ  i  cz.  XII  ust.  7  SIWZ  wyraźnie  określił,  że  za  datę  przekazania  jakiegokolwiek 

pisma  lub  d

okumentu  przyjmuje  się  datę  ich  przekazania  na  ePUAP  lub  datę  wpływu  na 

adres  poczty  elektronicznej  osoby  uprawnionej  do  kontaktowania  się  z  wykonawcami. 

Wysłanie  pisma  przez  wykonawcę  na  „ogólny”  adres  e-mailowy  zamawiającego,  wskazany 

jako  adres  kontakto

wy  np.  na  stronie  internetowej  zamawiającego  nie  byłoby  prawidłowym 

doręczeniem.  

Należytej  staranności  w  zakresie  komunikacji,  której  zamawiający  wymaga  od 

wykonawców,  należy  wymagać  również  od  zamawiającego,  dlatego  przesłanie  wniosku  

o  wyrażanie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  inny  adres  poczty 

elektronicznej  niż  adres  poczty  elektronicznej  osoby  upoważnionej  do  kontaktów  z  za-

mawiającym,  nie  było  prawidłowym  wezwaniem  odwołującego  do  wyrażenia  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  co  prowadzi  do  konkluzji,  że  odrzucenie  oferty 

odwołującego  było  bezpodstawne,  ponieważ  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  nie  mógł  być  w  tej 

sytuacji zastosowany. 

W  zakresie  przedmiotu  postępowania  o  udzielenia  zamówienia,  wskazać  należy,  że 

maser  wodorowy 

aktywny  to  wysoce  specjalistyczne  urządzenie,  trudne  do  porównania  

z  maserem  wodorowym  pasywnym,  który,  choć  podobnie  się  nazywa,  jest  mniej 

skomplikowanym urządzeniem i ma o wiele niższe wymagania techniczne, w związku z czym 

jest  znacznie  tańszy.  Ze  względu  na  odmienną  specyfikę,  maser  wodorowy  aktywny  jest 

nieporównywalny także do skomplikowanych urządzeń pomiarowych.  

W związku z tym, wymagane przez zamawiającego w SIWZ doświadczenia i referencje 

powinny się odnosić do możliwie najbardziej zbliżonego urządzenia, czyli masera aktywnego 

dowolnego  producenta.  Ze  względu  na  to,  że  wysoki  koszt  takiego  urządzenia  skutkuje 

koniecznością umieszczania ogłoszeń w europejskim systemie elektronicznego ofertowania 

ted.europa.eu,  łatwe  do  sprawdzenia  jest,  którzy  wykonawcy  posiadają  odpowiednie 

doświadczenie  w  tego typu  dostawach.  Dokładne przeszukanie bazy  TED  nie wskazuje na 

to,  by  w  okresie  wymienionym  w  przedmiotowym  SIWZ,  tj.  w  okresie  3  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert, jakikolwiek  dostawca poza odwołującym  mógł posiadać wymagane 

doświadczenie, a więc także i referencje.  

Instalacja masera wodorowego aktywnego wymaga ustawienia wielu parametrów w celu 

zapewnienia stabilnej pracy masera po określonym czasie. Stabilizacja rozwiązania zajmuje 

wiele miesięcy, dlatego moment rozpoczęcia używania urządzenia jest kluczowy w tego typu 

projektach.  

Tak  skomplikowane  rozwiązania,  jak  maser  wodorowy  aktywny,  powinny  być 

instalowane przez producenta. Jedynie wówczas można mieć pewność, że instalator w od-

powiedni  sp

osób  zadba  o  wszystkie  aspekty  instalacji  masera  wodorowego  aktywnego, 

wszystkie  ustawienia  i  poprawną  pracę  takiego  urządzenia.  Szczególnie,  że  należy 

pamiętać,  że  parametry  masera  wodorowego  aktywnego  zmieniają  się  w  ciągu  pierwszych 

dni  jego  pracy  i  trz

eba  posiadać  precyzyjną  wiedzę,  w  jakim  zakresie  te  zmiany  są 

dopuszczalne i ewentualnie kiedy należy je korygować i w jaki sposób. Zmiana parametrów 

pracy  masera  wodorowego  aktywnego  może  być  spowodowana  uszkodzonym 

bezpiecznikiem,  którego  wymiany  przed  odbiorem  końcowym  może  dokonać  tylko 

producent.  Posiadanie  przez  odwołującego  referencji,  w  której  jest  wyraźnie  określone,  że 

odwołujący  posiada  doświadczenie  w  instalacji  masera  wodorowego  aktywnego,  nie  tylko 

pokazuje,  że  już  takie  urządzenie  odwołujący  dostarczał,  ale  również  wskazuje  na  fakt,  że 

relacje  jakie  odwołujący  utrzymuje  z  producentem  urządzenia  pozwoliłyby  w  sposób 

właściwy wywiązać się z zamówienia.  

Według  posiadanych  przez  odwołującego  informacji  zamawiający  nie  zweryfikował  

w sposób dostateczny, czy wykonawca A (wyłoniony w przetargu jako wykonawca) posiada 

stosowne  doświadczenie  i  referencje.  Przeprowadzone  przez  odwołującego  badanie  rynku 

wskazuje, że wykonawca A nie może powołać się na wymagane w SIWZ doświadczenie. 

Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie jest konieczne i uzasadnione. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.06.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 

Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.07.2019 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

 
Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:  

wydruk  wyników  wyszukiwania  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej, 

dotyczących zamówień podobnych do rozpoznawanego zamówienia od 2015 r.;  

referencje  Głównego  Urzędu  Miar  z  5.04.2019  r.,  potwierdzające  doświadczenie 

Odwołującego.  

Izba wzięła także pod uwagę zeznania świadków Pani E. T. (E. T.), Pana R. B. (R. T.) i 

Pani M. O. (M. O.).  

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  86  Pzp 

–  polegający  na  otwarciu  ofert 

przy niezachowaniu publicznego charakteru tej czynności – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Jak ustaliła Izba, zgodnie z »Informacją z otwarcia ofert«, otwarcie  ofert rozpoczęło się  

o 10:30  8.04.2019  r.  Pisma te zamawiający  wystosował  9.04.2019  r.  do obu wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  czyli  obecnego  odwołującego  i  przystępującego.  Na 

części  procedury  otwarcia  ofert  była  obecna  przedstawicielka  odwołującego  i  –  wobec 

trudności  w  otwarciu  oferty  odwołującego  –  udzielała  zamawiającemu  informacji,  które 

umożliwiły  zamawiającemu  otwarcie  oferty  złożonej  przez  odwołującego.  Przedstawicielka 

odwołującego  była  przekonana,  że  oferta  drugiego  wykonawcy  nie  zawiera  istotnych 

załączników  i  mimo  trwających  w  sali  prób  otworzenia  oferty  drugiego  wykonawcy 

przedstawicielka odwołującego opuściła miejsce publicznego otwierania ofert i jednocześnie 

przedstawicielka  odwołującego  była  świadoma,  że  na  otwarcie  ofert  jest  wzywany 

przedstawiciel  drugiego  wykonawcy,  aby  udzielił  informacji  umożliwiających  otwarcie  tej 

oferty, czyli informacji podobnych do informacji, które złożyła przedstawicielka odwołującego. 

Jak wyjaśnił  zamawiający  trudności  w  otwarciu  ofert  były  wynikiem  braku  doświadczenia  w 

otwieraniu  ofert  złożonych  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  zgodnie  z  art. 

10a ust. 1 Pzp

, bo odbywało się to pierwszy raz, a w poprzednich procedurach zamawiający 

przyjmował i otwierał oferty sporządzone na piśmie.  

Art.  10a  ust.  1  Pzp  brzmi  »W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  komunikacja 

między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o do-

puszczenie do  udziału  w  postępowaniu,  oraz  oświadczeń,  w  tym  oświadczenia składanego 

na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze 

wzorem  sta

ndardowego  formularza  określonego  w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji 

Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 

dyrektywy  2014/25/UE,  zwanego  dalej  „jednolitym  dokumentem”  odbywa  się  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej«.  

Zdaniem  Izby  najistotniejsze  w  trakcie  jawnego  otwarcia  ofert  nie  jest  obecność 

publiczności,  ale  samo  otwieranie  ofert.  Dlatego  zamawiający  nie  może  się  kierować 

podczas wykonywania procedury otwarcia ofert obecnością osób innych niż przedstawiciele 

zamawiającego  czy  opuszczeniem  przez  publiczność  pomieszczenia,  w  którym  odbywa się 

jawne  otwarcie  ofert.  Żaden  przepis  nie  uzależnia  ważności  otwarcia  ofert  od  obecności 

publiczności ani nie zabrania prowadzenia tej procedury po opuszczeniu przez publiczność 

pomieszczenia,  w  którym  odbywa  się  otwarcie  ofert.  Przepis  art.  86  ust.  2  Pzp  stanowi 

jedynie  o  jawnym  otwarciu  ofert,  a  więc  zamawiający  nie  może  utrudniać  dostępu  do 

procedury  otwarcia  ofert  komukolwiek,  przedstawicielom  wykonaw

ców  czy  jakichkolwiek 

innych 

osób.  Przepis  art.  86  ust.  2  Pzp  brzmi  »Otwarcie  ofert  jest  jawne  i  następuje 

bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin 

składania ofert, jest dniem ich otwarcia«.  

W rozpoznawanym 

przypadku zamawiający nie utrudniał uczestnictwa żadnym osobom 

w  procedurze  otwarcia  ofert.  Przedstawicielka  odwołującego  opuściła  pomieszczenia 

zamawiającego  z  własnej  woli  w  trakcie  trwającej  procedury  otwarcia  ofert  bez  usłyszenia  

z  czyichkolwiek  ust, 

a  w  szczególności  z  ust  przedstawicieli  zamawiającego,  komunikatu  

o  zakończeniu  procedury  otwarcia  ofert.  W  rzeczywistości  zamawiający  nie  zakończył 

procedury  jawnego  otwarcia  ofert  przed  opuszczeniem  pomieszczeń  zamawiającego  przez 

przedstawicielkę  odwołującego,  a  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców 

skorzystał  także  z  informacji  przedstawiciela  drugiego  wykonawcy  [obecnego 

przystępującego] dotyczących technicznego sposobu przesłania i otwarcia oferty.  

Izba  musi  podkreślić,  że  zamawiający  nie  jest  obowiązany  do  informowania  o  wys-

tępujących trudnościach podczas procedury otwarcia ofert, a zamawiający jest zobowiązany 

do  zamieszczenia  na  stronie  internetowej  informacji,  zgodnie  z  art.  86  ust.  5  Pzp,  co 

zamawiający wykonał oraz przesłał te informacje do obu wykonawców. Przepis art. 86 ust. 1 

Pzp brzmi »Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej 

informacje dotyczące: (1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 

firm  oraz  adresów  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  terminie;  (3)  ceny,  terminu 

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«.  

Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego naruszenia art. 86 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

–  polegający  na  jego 

niezastosowaniu i nieunieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia – nie zasługuje 

na uwzględnienie.  

Art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  […]  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego«.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  dokonanie  nieprawidłowego 

otwarcia  ofert.  Jest 

to  czynność  zamawiającego,  której  nie  można  powtórzyć  i  nie  można 

naprawić błędów, które zostałyby popełnione w trakcie procedury otwarcia ofert. Odwołujący 

sugerujący,  że  otwarcie  ofert  było  przeprowadzone  przez  zamawiającego  w  sposób 

niezgodny  z  przepisami 

oraz  odwołujący  uznał,  że  w  związku  z  tym  całe  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  i  dlatego  całe 

postępowanie  zamówieniowe  powinno  zostać  unieważnione  przez  zamawiającego  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Jednak odwołujący nie dowiódł, że zamawiający popełnił 

błędy w trakcie procesu otwarcia ofert, o czym szczegółowo Izba wywiodła w uzasadnieniu 

oddalenia  zarzutu  pierwszego.  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  w  trakcie  otwarcia  ofert  nie 

naruszył  wskazanego  przez  odwołującego  art.  86  Pzp  i  w  związku  z  tym  nie  została 

spełniona przesłanka unieważnienia postępowania zamówieniowego zawarta w art. 93 ust. 1 

pkt 7 Pzp.  

W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający słusznie nie zastosował art. 93 ust. 1 

pkt 7 Pzp 

i nie unieważnił postępowania, a więc zarzut drugi naruszenia przepisu art. 93 ust. 

1 pkt 7 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.  

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust. 

2  Pzp 

–  polegający  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  powodu  niewyrażenia  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  pomimo,  że  wniosek  zamawiającego  o  wyrażenie 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  został  prawidłowo  doręczony 

odwołującemu – może zasługiwać na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  w  ofercie  odwołującego  były  uwidocznione  dwa  adresy  mailowe 

odwołującego.  Pierwszy  adres  mailowy  ogólny,  zamieszczony  na  pierwszej  stronie  oferty  

w  akapicie  zatytułowanym  »WYKONAWCA«.  Drugi  adres  mailowy  został  zamieszczony 

przez odwołującego na str. 2 oferty w ust. 14 cyt. »Osobą upoważnioną do kontaktów z Za-

mawiającym w zakresie złożonej oferty oraz w sprawach dotyczących ewentualnej realizacji 

umowy jest: E. 

T[…] e-mail: e.t[…]@[…], tel.: +48 […]«. Jednak zamawiający zwrócił się do 

odwołującego  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  tylko  na  adres 

ogólny odwołującego i pominął wystosowanie tego  pisma na adres osoby upoważnionej do 

kontaktów z zamawiającym, a wskazany w ofercie.   

Izba podkreśla, że oferta odwołującego została złożona na formularzu zaproponowanym 

przez zamawiającego jako załącznik do SIWZ.  

Skoro  wykonawca  (odwołujący)  ustanowił  osobę  upoważnioną  do  kontaktów  z  za-

mawiającym i dodatkowo zaznaczył to w ofercie, to zamawiający powinien honorować takie 

oświadczenie  wykonawcy  (odwołującego),  tym  bardziej,  że  oświadczenie  to  jest  zgodne  

z wymaganiem zamawiającego postawionym w SIWZ. Dlatego Izba uznaje, że zarzut byłby 

zasadny, 

ale  naruszenie  przepisów  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  i  w  związku  

z tym Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp. Przepis  art. 192 

ust. 2 Pzp brzmi 

»Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia«.  Oferta  odwołującego  jest  mniej  korzystna  niż  oferta  drugiego  wykonawcy 

(przystępującego). Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego.  

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 

Pzp] 

–  polegający  na  wyborze  oferty  Wykonawcy,  który  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  o  udzielenie  zamówienia,  nie  wykonał  minimum  jednej 

dostawy,  odpowiadającej  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ, że cyt. »W zakresie 

doświadczenia […] o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, 

że  posiadają  niezbędną  wiedzą  i  doświadczenie,  tzn.:  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali minimum 1 (jedną) dostawę odpowiadającą 

swoim  rodzajem  przedmiotowi  niniejszego  zamówienia«.  Izba  stwierdza,  że  zamawiający 

żądał wykazania przez wykonawców wykonania dostawy nie takiego samego przedmiotu jak 

przedmiot zamawiany, co sugerował odwołujący, ale zamawiający żądał wykazania dostawy 

odpowiadającej  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia.  Czyli  innego  także  przedmiotu, 

ale  mieszczącego  się  w  grupie  podobnych  przedmiotów.  Wynika  to  przede  wszystkim  z 

językowej analizy postanowienia cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ. »Słownik języka polskiego« PWN, 

Warszawa 2012 r. 

pod hasłem rodzaj wskazuje, cyt. »1. «gatunek, odmiana, typ, jakość»: R. 

obuwia.  R.  gleby. 

jęz.  R.  gramatyczny  «cecha  rzeczownika  decydująca  o  formie 

określających  go  wyrazów,  np.  ta  róża,  ten  żołnierz,  to  dziecko»  fraz.  R.  ludzki  «ludzie, 

ludzkość»  2.  biol.  «w  systematyce  roślin  i  zwierząt:  grupa  obejmująca  gatunki»«.  Dlatego 

zamawiający  słusznie  uwzględnił  wykazanie  spełnienia  dostawy  innego  masera,  jednak 

spełniający warunki masera, szczególnie że występującego pod tym samym numerem CPV.  

Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia jest relatywnie rzadko dostarczany – tylko 

kilka dostaw w ciągu ostatnich lat, co wynika z dowodu nr 1. Dlatego zmniejszenie wymagań 

zamawiającego  do  wykazania dostaw  nie takiego  samego  przedmiotu,  ale przedmiotu tego 

samego  rodzaju jest,  według  Izby,  zamierzonym działaniem  zamawiającego  i to  działaniem 

prokonkurencyjnym. 

Ponadto nie został do tego postanowienia SIWZ złożony protest w sto-

sownym  czasie  i  dlatego  przedmiotowe  ostanowienie 

musi  być  brane  pod  uwagę  przez 

wykonawców  podczas  opracowywania  oferty  oraz  przez  zamawiającego  podczas  badania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert.  

Dlatego również zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 

4 Pzp] nie może zostać uwzględniony.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych  

w sposób, który miałby wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzie-

lenie zamówienia.  

Ze  względu  na  brak  zarzutów  co  do  spełnienia  warunków  udziału  przez  odwołującego 

dowód nr 2 nie miał znaczenia w rozpoznaniu sprawy.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………