KIO 1133/19 POSTANOWIENIE dnia 28 czerwca 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1133/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 czerwca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  28  czerwca  2019  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

17 czerwca 2019 roku przez 

Odwołującego - Netia S.A. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych 

w Warszawie, z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

1.  um

orzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr 

(słownie:  trzynastu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz  wykonawcy 

Odwołującego  -  Netia  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

sygn. akt KIO 1133/19 

UZASADNIENIE 

W dniu  17  czerwca  2019  roku  do 

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. nr 1986 ze zmianami) - zwanej dalej „Pzp”, 

odwołanie  złożył  wykonawca  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„Odwołującym”. 

Przedmiotem 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

są  „Usługi  w  zakresie  symetrycznego  dostępu  do  sieci  Internet”,  

n

r  ogłoszenia  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej:  2019/S  109-265575,  publikacja  

w  dniu  7.06.2019  r. 

Postępowanie  prowadzi  Zamawiający  Ministerstwo  Spraw 

Zagranicznych w Warszawie, z siedzibą w Warszawie.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego, 

zarzuca

ją naruszenie: 

art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 

7  ust.  1 

Pzp  poprzez  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  nieuzasadnione  jego 

specyfiką  oraz  naruszające  równą  i  uczciwą  konkurencję,  opisanie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  posiadania  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  pkt. 

III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 7.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”) poprzez wymaganie wykonania co najmniej 3 (trzech) głównych 

usług,  podczas  gdy  z  uwagi  na  specyficzny  charakter  zamówienia  te  warunki  są 

nieproporcjonalne  i  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  ogranicza 

konkurencją  i  eliminuje  w  sposób  nadmierny  potencjalnych  wykonawców,  a  wymagana 

powtarzalność  realizacji  takich  zadań  we  wskazanej  liczbie  jest  wymogiem  wygórowanym,  

a nadto warunek udziału nie powinien być niemal identyczny jak przedmiot zamówienia (por. 

KIO  371/17),  co  jest  sprzeczne  też  z  istotą  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdzie 

wystarczającym  dla  potwierdzenia  zdolności  technicznych  byłoby  wykazanie  wykonania  2 

głównych usług, gdyż jak wynika z tabeli nr 1 wskazanej w pkt. 12.7 SIWZ jedynie w dwóch  

z  dziewięciu  lokalizacji  objętych  zamówieniem  jako  minimalne  parametry  łącza  wskazano 

2000 Mbps, 

a dla wykazania możliwości realizacji zamówienia wystarczy wykazanie jednego 

łącza o wskazanych parametrach; 

art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art: 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 

7  ust.  1  Pzp  poprzez  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  nieuzasadnione  jego 

specyfiką  oraz  naruszające  równą  i  uczciwą  konkurencję,  opisanie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  posiadania  zdolności  technicznej  i  zawodowej  

w  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punkcie  7.2  lit.  a)  SIWZ  poprzez  uznanie  

i wymaganie od wykonawców jako usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usługi 

polegającej na zapewnieniu, przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy, dostępu 

do Internetu o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 2000Mbps w odniesieniu do 

jednego  łącza,  o  wartości  brutto  (dotyczy  wartości  brutto  każdej  z  minimum  trzech 

wymaganych  usług)  nie  mniejszej  niż  500  000,00  PLN  z  tym,  że  jeśli  Wykonawca  będzie 

powoływać  się  na  usługę  wykonywaną,  to  okres  jej  nieprzerwanej  realizacji  na  dzień 

składania ofert nie może być krótszy niż 12 miesięcy a wartość zrealizowanej części usługi  

w  tym  okresie  nie  może  być  mniejszą  niż  500  000,00  PLN  ,  podczas  gdy  z  uwagi  na 

parametry  łącza  wskazane  w  ,  zamówieniu  wartość  minimalna  usług  jest  znacząco 

zawyżona  wobec  wartości  rynkowych  i  w  konsekwencji  warunki  są  nieproporcjonalne  

i  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  ogranicza  konkurencję  i  eliminuje  

w  sposób  nadmierny  potencjalnych  wykonawców  i  jest  sprzeczne  z  istotą  warunku  udziału  

w postępowaniu. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów  postępowania,  

w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  wg  norm  przypisanych  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez: 

Zmianę  w  punkcie  7.2  lit.  a)  SIWZ  oraz  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

wyrażenia „trzy główne usługi” na „dwie główne usługi”, a także wyrażenia „(dotyczy wartości 

brutto  każdej  z  minimum  trzech  wymaganych  usług)”  na  „(dotyczy  wartości  brutto  każdej  

z minimum dwóch wymaganych usług)”; 

Zmianę  w  punkcie  7.2  lit.  a)  SIWZ  oraz  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

wyrażenia „nie mniejszej niż 500 000,00 PLN” na „nie mniejszej niż 150.000,00 PLN”; 

Zmianę  w  punkcie  7.2  lit.  a)  SIWZ  oraz  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

wyrażenia „a wartość zrealizowanej części usługi w tym okresie nie może być mniejsza niż 

500  000,00  PLN

”  na  „a  wartość  zrealizowanej  części  usługi  w  tym  okresie  nie  może  być 

mniejsza niż 150 000,00” 

a  w  przypadku  gdyby  Izba  n

ie  przychyliła  się  do  wniosków  wskazanych  w  pkt.  2)  oraz  3) 

powyżej, to wnoszono o: 

Zmianę  w  punkcie  7.2  lit  a)  SIWZ  oraz  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

wyrażenia „nie mniejszej niż 500 000,00 PLN” na „nie mniejszej niż 400.000,00 PLN”; 

Zmianę  w  punkcie  7.2  lit.  a)  SIWZ  oraz  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

wyrażenia „a wartość zrealizowanej części usługi w tym okresie nie może być mniejsza niż 

500  000,00  PLN

”  na  „a  wartość  zrealizowanej  części  usługi  w  tym  okresie  nie  może  być 

mniejsza ni

ż 400 000,00 PLN”. 

Odwołujący podał, że SIWZ została opublikowana w dniu 7 czerwca 2019 r. Wartość 

p

ostępowania przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Pzp. 

Zachowany zatem został dziesięciodniowy termin wskazany w art. 182 ust. 2 

pkt 1 

na wniesienie odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek 

UZP, a kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Wskazane  

w  od

wołaniu  okoliczności  uniemożliwiają  Odwołującemu  złożeniu  ważnej  konkurencyjnej 

oferty  w  p

ostępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  wskazane  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  pkt.  7.2  SIWZ,  a  także  w  pkt.  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

narusz

ają  również  zasadę  równego  traktowania,  co  zaprzecza  istocie  procedury  udzielania 

zamówień  publicznych,  którą  stanowi  m.in.  wybór  oferty  ekonomicznie  najkorzystniejszej 

spośród dostępnych na rynku. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 

O

dwołujący  w  dniu  26  czerwca  2019  roku,  przed  terminem  posiedzenia  i  rozprawy 

wyznaczonym  na  28  czerwca  2019  roku, 

złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  

w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do 

działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodniczący:       

…………………………….