KIO 1130/19 WYROK dnia 28 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1130/19 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Robert Skrzeszewski 

Członkowie:  Ewa Sikorska 

Bartosz Stankiewicz 

           Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  czerwca 

2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  czerwca  2019  r.  przez 

wykonawcę MPTECHNOLOGY sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Gminę  Nowa  Sól  –  Miasto,  67-100  Nowa  Sól,  ul.  Marszałka  Józefa 

Piłsudskiego 12 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MPTECHNOLOGY  sp.  z  o.o.,  ul. 

Portowa 13B, 76-

200 Słupsk i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

MPTECHNOLOGY sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-

200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:…………………………….. 

……………………………... 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1130/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Nowa  Sól  –  Miasto,  67-100  Nowa  Sól,  ul.  Marszałka  Józefa 

Piłsudskiego 12 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Dostawa  systemu  biletu  elektronicznego  do 

pobierania  opłat  za  przejazdy  komunikacją  miejską  na  potrzeby  projektu  p.n.  Przyjazna 

Komunikacja  Publiczna  - 

Centra  Obsługi  Pasażerów  Nowosolskiego  SubObszaru 

Funkcjonalnego

”, znak sprawy: ZP.271.10.2019. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej w 

dniu 10 kwietnia 2019r., numer ogłoszenia 536198-N-2019. 

Przedmiotem  z

amówienia  jest  dostawa,  instalacja  i  wdrożenie  na  potrzeby 

autobusowej  komunikacji  miejskiej  ha  terenie  objętym  Nowosolskim  SubObszarem 
Funkcjonalnym systemu biletu elektronicznego obejmująca: 

dostawę 84 sztuk kasowników wraz z ich montażem w 27 autobusach, 

dostawę  niezbędnej  do  prawidłowego  działania  systemu  biletu  elektronicznego 

infrastruktury  serwerowej  i  sieciowej  (serwery,  urządzenia  do  przechowywania  kopii, 
urządzenia typu UPS, pozostałe urządzenia niezbędne do działania systemu), 

dostawę  i  wdrożenie  oprogramowania  zarządzającego  systemem  biletów 

elektronicznych oraz udzielenie licencji na użytkowanie wdrożonego systemu, 

dostawę 4 sztuk czytników kontrolerskich, 

dostawę kart zbliżeniowych na potrzeby biletu elektronicznego w ilości 3500 sztuk, 

dostawę urządzeń komputerowych: routery VPN - 2 szt., drukarki termiczne termo 

sublimacyjne,  laserowe  A4,  drukarki  do  paragonów,  komputery  osobiste,  monitory  LCD, 
zasilacze  awaryjne  dla  trzech  stanowisk  do  personalizacji,  sprzedaży  i  doładowania  kart 

biletu elektronicznego, 

stworzenie  serwisu  internetowego  wraz  z  poradnikiem  dla  użytkowników  biletu 

elektronicznego, 

przeprowadzenie  szkolenia  w  zakresie  obsługi  i  użytkowania  systemu  biletu 

elektronicznego. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  załącznik  nr  1  do  SIWZ. 

Szczegółowe  wymagania  dotyczące  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zawiera  rozdział  II 
SIWZ Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy. 

Odwołujący: MPTECHNOLOGY sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk w dniu 12 

czerwca  2019r.  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą  elektroniczną  (e-mail)  informację  o 
wykluczeniu z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. 

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 

czerwca 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze zm.),  zwanej  dalej  ustawą Pzp w  związku z 
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenia Odwołującego z udziału 
w postępowaniu, mimo że wykonawca spełnia warunki w postępowaniu, 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 

pkt  4  ust

awy  Pzp  poprzez  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  mimo  że 

Odwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  dopuścił  się  niewykonania  albo 
nienależytego wykonania wcześniejszej umowy; 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 

pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  mimo  że 
Odwołujący nie naruszył obowiązków zawodowych; 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 8 

ustawy  Pzp  popr

zez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  dokonał  samooczyszczenia  ani  z  własnej 

inicjatywy ani na wniosek Zamawiającego, choć stosowne wyjaśnienia zostały złożone, oraz 
pomimo  że  Zamawiający  nie  dokonywał  dodatkowego  wezwania  do  wyjaśnień  w  tym 
zakresie, choć tak twierdzi w zawiadomieniu o wykluczeniu; 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.24 ust. 8 

ustawy Pzp 

poprzez uznanie, że  Zamawiający nie jest zobowiązany  do kontynuowania z 

wykonawcą  procedury,  gdyż  twierdzenie  Zamawiającego,  zawarte  w  zawiadomieniu  o 
wykluczeniu, iż wezwanie takie zostało przekazane nie polega na prawdzie; 

6.  zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  związku z  naruszeniem  art.24  ust. 

4 ustawy Pzp 

poprzez uznanie, że  Zamawiający nie jest zobowiązany  do 

wyjaśniania 

kwestii  dla niego  niejasnych „do skutku”,  lecz może oprzeć się przy  czynności  wykluczenia 
na domysłach, nie odzwierciedlonych w treści oferty; 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 5 

pkt 

2  ustawy  Pzp  oraz  art.  5  kodeksu  cywilnego,  poprzez  nadużycie  własnego  prawa 

podmiotowego  do  wskazywania  podstaw  faktycznych  swych  czynności,  w  zakresie 
powoływania  się  na  coraz  to  nowa  podstawy  faktycznie  odstąpienia  od  umowy,  co 
uniemożliwia stwierdzenie, jaka jest właściwe uzasadnienie czynności podejmowanych przez 
Zamawiającego; 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sposób 

sprzeczny  z  kryt

eriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ,  co  skutkowało  brakiem  wyboru 

oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby: 

unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, 

dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  uznał,  że  złożone  dokumenty  nie 

potwierdzają  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  należytego  wykonania  jednego 
zamówienia  polegającego  na  wykonaniu  systemu  biletu  elektronicznego  z  następujących 
powodów: 

wykazane  zamówienie  „Dostawa,  zainstalowanie  i  wdrożenie  systemu  biletu 

elektronicznego  do  pobie

rania  opłat  za  przejazdy  komunikacją  miejską  w  Nowosolskim 

subObszarze Funkcjonalnym nie zostało wykonane, 

złożone  dokumenty  nie  stanowią  dowodów  określających,  że  wykazane 

zamówienie zostało wykonane należycie. 

Zauważył, że powyższe zamówienie nie zostało odebrane przez Zamawiającego, zaś 

fakty  co  do  tego,  która  strona  popełniła  błędy  i  które  z  nich  były  istotne,  będzie  ocenione 
przez  sąd  cywilny  i  karny,  bowiem  Odwołujący  w  tej  sprawie  skierował  tak  pozew  do  sądu 
cywilnego  z  roszczeniem  pełnej  zapłaty  za  wykonaną  umowę,  jak  i  zawiadomienie  do 
Prokuratury  w  zakresie możliwości  popełnienia  przestępstwa  przez  osoby  z  Urzędu  Miasta 
Nowa Sól.  

Wskazał,  że  pozew  o  zapłatę  pełnego  wynagrodzenia  należnego  Odwołującemu  w 

wysokości  851.160,00  zł  został  złożony  w  dniu  13  maja  2019  r.  do  Sądu  Okręgowego  w 
Poznaniu,  IX  Wydział  Gospodarczy  i  został  zarejestrowany  w  repertoriów  spraw  pod 
sygnaturą IX GC 539/19. Natomiast postępowanie karne przeciwko Zamawiającemu toczone 

jest w Prokuraturze Rejonowej we Wschowie po sygn. 1DS942219. 

Odwołujący  skomentował  wywody  Zamawiającego  co  do  oświadczenia  wykonawcy 

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. 

Zaznaczył, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 
wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126  z  późn 
zm.) dowodami określającymi, że wykazane zadanie zostało wykonane należycie są jedynie 
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były 

wykonywane. 

Wykonawca  złożył  oświadczenie  o  należytym  wykonaniu  zamówienia,  gdyż 

rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszcza możliwość złożenia przez 
wykonawcę  oświadczenia  co  do  należytego  wykonania  zamówienia  jedynie  w  przypadku, 
jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 
uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego 
dostawy były wykonywane. 

Oczywistym dla Odwołującego, w świetle: 

faktu odstąpienia od umowy, 

wezwania  do  zapłaty  wystosowanego  przez  odwołującego  i  reakcji 

Zamawiającego odmawiającego zapłaty choćby 1 gr, 

toczącego  się  sporu  sądowego  i  postępowania  karnego  wobec 

Zamawiającego, 

wreszcie  w  świetle  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  tego 

postępowania,  gdzie  zamawiający  nawet  pokusił  się  o  generowanie  wobec  Odwołującego 
nowych zarzutów ponad te pięć wymienionych w odstąpieniu, 

jest,  że  obiektywnie  nie  ma  on  szans  uzyskać  dokumentu  potwierdzającego 

należyte wykonanie umowy. 

Zarzucił,  że  Zamawiający,  rozpisując  się  o  tym,  że  Odwołujący  nie  wystąpił  do 

Zamawiającego o wystawienie tzw. referencji, z punktu widzenia strategii procesowej, nie ma 
odwagi przyznać, że nie wystawiłby ich Odwołującemu. 

Odnosząc  się  do  powyższego  wnosił  o  zadanie  pytania  Zamawiającemu  na 

okoliczność,  czy  gdyby  Odwołujący  wystosował  wniosek  o  wystawienie  dokumentu 
potwierdzającego  należyte  wykonanie  zamówienia:  pn.  „Dostawa,  zainstalowanie  i 
wdrożenie  systemu  biletu  elektronicznego  do  pobierania  opłat  za  przejazdy  komunikacją 
miejską  w  Nowosolskim  subObszarze  Funkcjonalnym”,  które  było  przedmiotem  umowy  nr 

ZP.272.13.2018,  zawartej  w  dniu  8  czerwca  2018 

r.,  to  czy  Zamawiający  z  pewnością 

dokument o takiej treści by wystawił? 

Zarzucił również, że Zamawiający też nie wskazał przepisu, który zobowiązywałby go 

badać  procedurę  (starania,  wykazywanie  że  takiego  dokumentu  nie  może  pozyskać, 

wykazywania  zamawiaj

ącemu  przyczyny,  nieskuteczność  środków)  jaka  poprzedziła 

złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu zadania.  

Nie  wskazał  też  przepisu,  który  został  naruszony,  gdy  Odwołujący  zamiast 

„referencji”, przedkłada Zamawiającemu oświadczenie o należytym wykonaniu zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zna  listy  wymagań,  jakie  musiałby  w  oczach 

Zamawiającego spełnić,  aby  wykazać uzasadnione i  o obiektywnym  charakterze przyczyny 

braku tego dokumentu.  

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający jako gospodarz postępowania i profesjonalista 

musiał  się  liczyć  z  tym,  że  z  uwagi  na  bardzo  ograniczony  krąg  wykonawców  zdolnych  do 
wykonania  tego  zamówienia  (vide:  ilość  ofert  w  poprzednim  i  obecnym  postępowaniu), 
Odwołujący wystartuje w przetargu, więc taką listę powinien umieścić w SIWZ.  

W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  przedstawił,  ile  postępowań  na  ten  sam  zakres 

zamówienia prowadził Zamawiający w formie tabelarycznej. 

Według  Odwołującego  -  dla  każdego,  w  tym  postępowaniu  jasne  jest,  że  powody 

przedłożenia  oświadczenia  zamiast  dokumentu  pochodzącego  od  Zamawiającego,  mają 

charakter obiektywny, w tej sytuacji z definicji.  

Sytuacja dotyczy tego Zamawiającego, więc sprawdzać dochowania jakiś nieznanych 

procedur  Zamawiający  nie  musiał,  gdyż  doskonale  zna  przyczyny,  z  powodu  których 
Odwołujący  nie  dysponuje  rzeczonymi  referencjami  i  pewnie  jeszcze  przez  kilka  lat  nimi 
dysponować nie będzie. 

Wskazał,  że  dostrzega  to  zresztą  sam  Zamawiający  zauważając,  że:  „Oczywistym 

jest,  że  jest  to  związane  z  toczącym  się  sporem  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą, 
związanym z odstąpieniem zamawiającego od umowy z wykonawcą MPTECHNOLOGY Sp. 
z  o.o.  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Powyższe  okoliczności  wskazują,  że 
przyczyny  braku  wymaganych  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  nie mają 
charakteru obiektywnego.”. 

W  świetle  tak  specyficznej  sytuacji,  gdy  brak  jest  odbioru  przedmiotu  umowy,  z 

powodu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, Odwołujący mógł tylko – jak twierdzi - 

w  jeden  logiczny  sposób  potwierdzić  należyte  wykonanie  zamówienia:  składając  własne 
oświadczenie,  zamiast  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówienia 
wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane.  

Na marginesie wskazał, że zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie i orzecznictwie 

„protokół  odbioru  końcowego”  nie  ma  wpływu  na  zasadność  wynagrodzenia  należnego 
Odwołującemu  od  Zamawiającego,  gdyż  wykonana  usługa  nie  jest  zależna  od  podpisania 
„protokołu odbioru końcowego”, jakoby to potwierdzającego wykonanie przedmiotu umowy. 

W  swoim  odwołaniu  przytoczył  powody  odstąpienia  od  umowy  ZP.272.13.2018  i 

nowe zarzuty nieznane mu na etapie badania jego oferty. 

Według Odwołującego - wykonawcy nie mogą być zaskakiwani tym, że Zamawiający 

będzie wynajdywał coraz to nowe zarzuty, jakoby nienależytego wykonania umowy ze strony 
wykonawcy,  gdyż  powyższe  niewątpliwe  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego  przez 
Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (naruszenie art. 5 KC).  

Nadto, taki sposób postępowania Zamawiającego pozbawiał Odwołującego prawa do 

obrony.  

Argumentował, że powodów odstąpienia przez Zamawiającego od umowy zawartej z 

Odwołującym było pięć, i tylko te będą rozpatrywane przez sąd.  

W  odniesieniu  zaś  do  samooczyszczenia,  to  wskazał,  że  wraz  z  ofertą  Odwołujący 

złożył dokument, w którym oświadczył, iż faktycznie, błędem było przystąpienie do realizacji 
umowy z Zamawiającym w dobrej wierze, tj. bez współpracy z profesjonalnymi podmiotami, 
dbającymi o interes prawny własnych Klientów; zatem, w celu naprawienia własnych błędów 
(samooczyszczenie), Odwołujący nawiązał współpracę z Kancelarią Radcy Prawnego  D. Z. 
&  Partnerzy;  obecnie  więc  Odwołujący  skupia  się  na  realizacji  umów,  zaś  profesjonalny 
pełnomocnik  na  ochronie  Odwołującego  przez  bezprawnymi  działaniami  obecnych  i 
potencjalnych kontrahentów (np. zamawiających publicznych).  

Co do  podstaw  odstąpienia,  ich zasadność jest  –  w  ocenie Odwołującego -  sporna, 

zatem z uwagi na fakt, że nie poczuwa się on  winnym  w  zakresie merytorycznym, bowiem 

wraz  z  ofert

ą  złożył  dokument,  w  którym  wyjaśnił,  dlaczego  nie  składał  oświadczeń  o 

samooczyszczeniu w tym zakresie, oraz wskazał, że złożył stosowny pozew i zawiadomienie 

do prokuratury.  

Zarzucił,  że  Zamawiający,  w  złej  wierze,  w  informacji  o  wykluczeniu  wygenerował 

kolejne zarzuty. 

W  związku  z  tym,  wnosił  o  ich  pominięcie,  względnie  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W kolejnym  zarzucie wskazał  błędne  zastosowanie art.  24  ust.  5 pkt  2 ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony 
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy 
wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 
nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 
stosownych środków dowodowych. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że nie naruszył poważnie swoich obowiązków przy 

realizacji  umowy,  wykonywanie  umowy  nie  podważa  jego  uczciwości,  nie  dopuścił  się 
zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa.  

Przekonywał,  że  wszystkie  te  twierdzenia  Zamawiającego  będą  zbadane  w 

postępowaniu sądowym, zapewne będzie wykonana opinia biegłego, na tyle rzetelna na ile 
Zamawiający nie dopuści się zniszczenia dowodów. 

Dalej  wywodził,  że  dla  Zamawiającego,  kluczowym  argumentem  jest  brak  udziału 

firmy  MERA  SYSTEMY  Sp.  z  o.  o.  z  Grodziska  Wielkopolskiego,  w  realizacji  części 
zamówienia,  co  zdaniem  Zamawiającego,  doprowadziło  do  nie  wykonania  albo 

ni

enależytego wykonania zamówienia.  

Jednakże,  twierdzenia  Zamawiającego  –  w  przekonaniu  Odwołującego  -  nie  mają 

odzwierciedlenia  w  stanie  rzeczywistym,  i  z  tego  też  względu  dochodzi  on  przed  sądem 
zapłaty całego należnego wynagrodzenia.  

W  swoim  odwołaniu  przedstawił  w  formie  tabelarycznej  sporny  zakres  dostawy, 

twierdzą, że go w całości zrealizował w sposób należyty. 

Podniósł,  że  Zamawiający  specyfikując  zakres  dostaw  jakie  miała  wykonać  MERA 

SYSTEMY Sp. z o.o., nawet nie zaprzecza że dostawy te zostały zrealizowane, zaś należyte 
wykonanie dostaw nie może się stać powodem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących 

po stronie wykonawcy. 

Nadto  zauważył,  że  §  2  ust.  2  umowy  ZP.272.13.2018  odnosi  się  do 

podwykonawcy/podmiotu  trzeciego  do  wykonania  usług  nie  dostaw,  zatem  już  z  tej 
przyczyny argumentacja Zamawiającego braku udziału firmy MERA SYSTEMY Sp. z o. o. w 
realizacji  przedmiotu  umowy  nie  może  się  ostać,  co  oznacza,  że  Odwołujący  nie  musiał  w 
żaden  sposób  informować  Zamawiającej,  że  sam  wykonuje  dostawy,  gdyż  zapis  umowy 
dotyczył tylko i wyłącznie usług.  

Wobec  tego,  bezpodstawne  jest  twierdzenie 

–  zdaniem  Odwołującego  -  zawarte  w 

zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołującej  i  odrzuceniu  oferty  w  zakresie  konieczności 
wykonywania części umowy przez MERA SYSTEMY sp. z o.o. w zakresie dostawy.  

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazał,  że  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. 

Z  powyższego  przepisu  wynika,  że  wymóg  ten  dotyczy  jedynie  usług  i  robót 

budowlanych natomiast, jak to wskazuje Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu 
Odwołującego i odrzuceniu oferty, MERA SYSTEMY sp. z o.o. z Grodziska Wielkopolskiego 
miała  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  realizowanego  w  ramach  umowy 
ZP.272.13.2018 wyłącznie w zakresie dostawy.  

W  wyniku  tego,  Zamawiający  w  ramach  poprzedniej  umowy  nie  mógł  nałożyć 

obowiązku korzystania przez Odwołującego z podwykonawcy w ramach dostawy. 

Zdaniem  Odwołującego  -  doszło  do  zmiany  podmiotu  po  stronie  podwykonawcy: 

WIERA SYSTEWIY Sp. z o. o. na WIPTECHNOLOGY sp. z o.o. 

Po  pierws

ze,  wskazał,  że  ustawa  Pzp  dopuszcza  możliwość  zmiany  podmiotu 

wskazanego w  ofercie jako  przyszły  podwykonawca zarówno  w  toku  postępowania,  jak  i  w 
toku realizacji zamówienia publicznego. 

Po  drugie,  zmiana  taka  może  polegać  nie tylko  na  zmianie  danego  podwykonawcy, 

ale również na całkowitej rezygnacji z powierzenia mu części zamówienia. 

Po  trzecie,  powyższe  uprawnienia  wykonawców  wynikające  bezpośrednio  z  ustawy 

Pzp,  doprowadziły  Krajową  Izbę  Odwoławczą  do  sformułowania  wniosku,  że  podanie  firm 

konkretnyc

h  podwykonawców  w  złożonej  ofercie  jest  elementem  oferty,  który  może  ulec 

zmianie.  

Dlatego  też  Izba  wskazuje,  że  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  dopuszcza  sytuację,  w 

której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie będzie jeszcze 

zna

na  lub  też  nie  będzie zbieżna  z  faktycznymi  podmiotami, które dane  zakresy  wykonają, 

lub  też  wskazane  zakresy  prac  do  powierzenia  będą  obszerniejsze  niż  faktycznie  zawarte 

umowy podwykonawcze. 

Podkreślił przy tym, że powyższe zasady nie dotyczą tylko i wyłącznie wykonawców, 

ale  mają  również  znaczenie  dla  Zamawiającego,  bowiem  nie  może  on  wyciągać 
negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy,  który  powierza  wykonawstwo  danego 

zakresu innemu podmiotowi, lub wykonuje go samodzielnie.  

Jedynym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  –  zdaniem  Odwołującego  -  poleganie  na 

cudzym  potencjale  w  zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 
(tylko trzy zakresy), jeżeli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi (z wyłączeniem 

dostaw).  

W  opinii  Odwołującego  -  wyjątek  ten  od  zasady  ogólnej  nie  ziścił  się  w 

przywoływanym,  wcześniejszym  postępowaniu,  zatem  w  obecnym  postępowaniu 
Zamawiający  nie  ma  prawa  wyciągać  niekorzystnych  względem  Odwołującego 
konsekwencji,  za  zachowanie,  które  jest  wprost  zgodne  z  ogólnymi  zasadami 
podwykonawstwa podczas realizacji zamówień publicznych. 

Zarzucił,  że  w  informacji  o  wykluczeniu  brak  jest  argumentacji  i  przytoczenia 

dowodów, że rezygnacja z dostępu do doświadczenia podwykonawcy MERA SYSTEMY Sp. 

z  o.  o.  s

powodowała,  że  wykonawca  nie  posiadając  doświadczenia  w  wykonaniu  systemu 

biletu elektronicznego podjął próbę jego samodzielnego wykonania co miało wpływ na jakość 
przedstawionego  do  odbioru  przedmiotu  umowy  i  występujące  w  nim  liczne  wady 
sprawiające, że system nie działał.  

Według  Odwołującego  -  zawiadomienie  o  wykluczeniu  Odwołującego  i  odrzuceniu 

oferty w tym zakresie zawiera jedynie subiektywne odczucia Zamawiającego. 

Niezrozumiałe  i  nielogiczne  dla  Odwołującego  jest  stanowisko  Zamawiającego  w 

którym z jednej strony twierdzi, że Odwołujący odpowiada za nienależyte wykonanie umowy, 

a  z  drugiej  strony: 

„Odmowa  odbioru  zamówienia  przez  zamawiającego  oznacza,  że 

twierdzenia wykonawcy o wykonaniu systemu biletu elektronicznego dla Gminy Nowa Sól - 

Miasto j

est co najmniej przedwczesne”. 

Parafrazując  Zamawiającego  wskazał,  że  dopóki  między  stronami  toczy  się  spór  i 

obiektywne  rozstrzygnięcie,  czy  świadczenie  zostało  wykonane  przez  wykonawcę  jeszcze 
nie  zapadło,  oświadczenie  Zamawiającego  zawarte  w  informacji  o  wykluczeniu  z  dnia  12 

czerwca  2019r.  o  niewykonaniu  systemu  biletu  elektronicznego  ma  jedynie  charakter 

jednostronnej subiektywnej oceny Zamawiającego co do sposobu realizacji tego zamówienia 

i jest co najmniej przedwczesne. 

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  złożył  żadnych  dowodów  określających, 

że  wykazane  zamówienie  pn.  „Dostawa,  zainstalowanie  i  wdrożenie  systemu  biletu 
elektronicznego  do  pobierania  opłat  za  przejazdy  komunikacją  miejską  w  Nowosolskim 
subobszarze Funkcjonalnym” nie zostało wykonane należycie. 

Przypomniał, że to Odwołujący wytoczył proces i domaga się powołania biegłego, zaś 

Zamawiający  wciąż  grozi  zniszczeniem  dowodów,  aby  uniemożliwić  przeprowadzenie 
rzetelnej opinii przez biegłego. 

Zdaniem  Odwołującego -  subiektywne  są twierdzenia Zamawiającego,  że przedmiot 

umowy  był  niezdatny  do  użytkowania  i  nie  spełniał  wszystkich  wymagań  określonych  w 
umowie, a także nie mógł być odebrany z powodu przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

W przekonaniu Odwołującego - to biegły oceni, czy wystąpiło owych pięć podstaw z 

oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  zaś  Sąd  rozstrzygnie  kto  i  w  jakim  stopniu 
odpowiada za poszczególne błędy czy wady.  

W  opinii  Odwołującego  -  autorytarne  narzucanie  subiektywnego  i  nieobiektywnego 

poglądu  Zamawiającego,  nie  może  dziś  przesądzać  o  obecności  Odwołującego  na  rynku 
zamówień  publicznych,  który  z  uwagi  na  przedmiot  działalności  Odwołującego,  jest  jego 
jedynym  rynkiem  zbytu  (podmioty  prywatne  nie  dokonują  zakupów  systemu  sprzedaży  i 
rejestracji biletów elektronicznych).  

Zwrócił  uwagę,  że  przykład  tego  Zamawiającego,  świadczy  o  tym,  że  konkurencja 

sprowadza  się  do  2-3  podmiotów.  Wyeliminowanie  jednego  z  nich  jest  skutecznym 
wsparciem dla wypaczania konkurencyjności w przyszłych postępowaniach. 

Dalej,  Odwołujący  odniósł  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego  o  wystąpieniu 

przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tj. że 

wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w 

istotnym  stopniu  wcz

eśniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do 
rozwiązania umowy tub zasądzenia odszkodowania. 

W  związku  z  nim  wskazał,  że  to  po  której  stronie  leżały  przyczyny,  wina  za  brak 

odbioru systemu, będzie rozstrzygnięte w sądzie, jak też stopnień niewykonania obowiązków 
przez  Zamawiającego  i  jego  brak  profesjonalizmu  na  etapie  realizacji  zamówienia  przy 
współpracy z Odwołującym. 

W  zakresie  zarzutu  ewentualnego  braku  ponownego  zastosowania  art.  24  ust.  8 

ustawy  Pzp,  stwierdził,  że  nie  jest  prawdą,  że  wykonawca  nie  skorzystał  z  dobrodziejstwa 
tego  przepisu.  Jeżeli  dla  zamawiającego  z  jakiś  powodów  procedura  samooczyszczenia 
złożona  Zamawiającemu  jest  niewystarczająca,  to  żaden  przepis  ustawy  Pzp,

nie  zabrania 

dopytać wykonawcę na tę okoliczność, czy kontynuowania procedury. 

Oświadczył również, że nie sposób ani skomentować ani odnieść się do twierdzenia 

Zamawiającego:  „Opisane  działania  należy  również  ocenić  jako  antyrynkowe  działania 
wykonawcy naruszające zasady uczciwej konkurencji”. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wadliwe  działanie  systemu,  było  wywołane  w  całości 

przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, wręcz z winy Zamawiającego, który nie był 

przygotowany  do  r

ealizacji  zamówienia,  i  który  nie  chciał  nawet  w  stopniu  elementarnym 

współpracować  z  wykonawcą,  przede  wszystkim  dostosować  swoje  urządzenia  i 
infrastrukturę,  od  których  zależne  jest  prawidłowe  funkcjonowanie  systemu  e-biletu,  do 
poziomu gwarantującego osiągnięcie zakładanych funkcjonalności przez system. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  coraz  częściej  dochodzi  do  sytuacji,  w  której  nierzetelni 

Zamawiający  odstępują  od  umowy,  powołując  się  na  fikcyjne  przyczyny  leżące  po  stronie 
wykonawcy,  oraz  coraz  częściej  pojawiają  się  w  przetargach  publicznych  fakultatywne 
przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  lub  4  ustawy  Pzp,  Odwołujący  wnosił  pod 
rozwagę  Izby  możliwość  wystąpienia  z  pytaniem  prejudycjalnym  do  Trybunału 
Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  dotyczącym  wykładni  przepisu  art.  57  ust.  4  lit.  c)  i  g) 
Dyrektywy Klasycznej, tj. czy zamawiający są uprawnieni do wykluczania wykonawcy na tej 
podstawie  w  przypadku,  gdy  okoliczności  te  są  sporne  między  wykonawcą  a  odnośnym 
zamawiającym,  a  spór  ten  jest  lub  w  najbliższym  czasie  zostanie  poddany  pod 
rozstrzygnięcie sądu powszechnego?  

Wniosek  ten  Odwołujący  uzasadniał  tym,  że  dla  wielu  przedsiębiorców  rynek 

publiczny jest znaczącym rynkiem zbytu, a dla przedsiębiorców którzy dostarczają systemy 

dynamicznej informacji pasa

żerskiej czy lodowiska, rynek ten jest jedynym rynkiem zbytu. 

Poleganie  na  jednostronnych  oświadczeniach  zamawiających  o  legalności  danego 

odstąpienia, w sytuacji gdy zamawiający tak często nadużywają swojej dominującej pozycji 
nie będąc jednocześnie specjalistami w tak wąskiej dziedzinie jak systemy telematyczne, w 
tym płatnicze, które wymagają obszernej głębokiej wiedzy z zakresu elektroniki, informatyki i 
telekomunikacji,  byłoby  skrajnie  obciążające  dla  uczciwych  wykonawców,  a  dla 
przedsiębiorców  których  jedynym  rynkiem  zbytu  jest  rynek  publicznych,  takie  nieuczciwe 
działanie  zamawiającego  przesądza  faktycznie  o  eliminacji  danego  podmiotu  z  rynku 
zamówień publicznych, gdyż spory w sądach powszechnych trwają latami.  

Odwołujący  zauważył,  że  przykład  niniejszego  postępowania  oraz  okoliczność,  że 

jedynie  dwóch  wykonawców  złożyło  i  w  poprzednim  i  w  bieżącym  postępowaniu  ofertę 
Zamawiającemu,  a  w  pierwszym  postępowaniu  nie  została  złożona  żadna  oferta,  zaś  w 
drugim  tylko  i  wyłącznie  oferta  Odwołującego,  potwierdza  jak  bardzo  hermetyczny  jest  to 
rynek i jak łatwo w ten sposób można by eliminować konkurencję na tym rynku, zapewniając 
sobie pozycję dominującą lub wręcz monopol. 

Zdaniem  Odwołującego  -  do  czasu  rozstrzygnięcia  sporu  przez  sąd  powszechny, 

Zamawiający  nie  ma  prawa  kwestionować  okoliczności,  iż  Odwołujący  należycie  wykonał 
przedmiotową umowę.  

Według  Odwołującego  -  udowodnił  on  należyte  wykonanie  zamówienia,  więc  inne 

dowody  są  w  tej  sytuacji  wystarczające  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 
postępowaniu.  

Gdyby  jednak  KIO  zechciała  obok  kompetencji  sądu,  również  rozstrzygać  o 

zasadności podnoszonych przez Zamawiającego pięciu podstaw wskazanych w odstąpieniu 
od  umowy  oraz  kolejnych  kilkunastu  wskazanych  w  wykluczeniu,  Odwołujący  wnosił  o 
powołanie biegłego z zakresu elektroenergetyki i informatyki na okoliczność weryfikacji: 

czy sporne zakresy zostały wykonane, 

czy jakość wykonania była należyta, 

czy Zamawiający wywiązał się z obowiązku współdziałania z wykonawcą w 

celu umożliwienia mu realizacji poszczególnych zakresów, 

czy  jeżeli  wystąpiłyby  negatywne  wyniki  testów,  to  czy  wyniki  te  są 

ostateczne  czy  jedynie  pozorne,  tj.  niemożliwy  jest  do  osiągnięcia  wynik  zgodny  z 

zamierzonym z uwagi na brak działania Zamawiającego, 

czy  jeżeli  wystąpiły  negatywne  wyniki  testów,  które  biegły  uznaje  za 

ostateczne, to czy zakresy te przybrały istotny stopień. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego (formularza 
oferty  z  dnia  30  kwietnia  2019  r.),  pisma  Zamawiającego  wzywającego  do  złożenia 
dokumentów  z  dnia  9  maja  2019  r.  na  podstawie  art.26  ust.2  ustawy  Pzp,  odpowiedzi 
Odwołującego  na  to  wezwanie  z  dnia  15  maja  2017r.,  wezwania  Odwołującego  z  dnia  24 

maja  2019  r. 

przez  Zamawiającego  w  trybie  przepisu  art.26  ust.3  ustawy  Pzp  do  złożenia 

dokumentów,  odpowiedzi  Odwołującego  na  to  wezwanie  z  dnia  28  maja  2019  r.  wraz  z 
oświadczeniem,  pisma  Mera  Systemy  sp.  z  o.o.  z  dnia  30  maja  2019r.,  umowy  z  dnia  8 

marca 2018r., 

jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła 

odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zat

em odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 w związku z art. art.24 ust.1 pkt 

12, art.91 ust.1 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  wykluczenia  Odwołującego  z  przetargu  ze  skutkiem 
odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 
poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  nie  wykonania  albo  nienależytego 
wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co 
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  7.1.3  SIWZ 

postanowił,  że  o  udzielenie  zamówienia  może  ubiegać  się  wykonawca,  który  spełniają 
warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej; 

Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  w  okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  należycie  wykonał  jedno 
zamówienie polegające na wykonaniu systemu biletu elektronicznego. 

Nadto,  Izba 

stwierdziła,  że Zamawiający  w  rozdziale 9.3.5 SIWZ  określił  dokumenty 

składane na wezwanie zamawiającego, postanawiając, że Zamawiający wzywa wykonawcę, 
którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 
krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów: w celu 
potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu;  wykaz  dostaw  wykonanych  w 
okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat 
wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o 
których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 
którego  dostawy  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 
charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

wykonawcy 

– wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ; wykaz oraz oświadczenie należy 

złożyć w oryginale, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie np. referencje bądź inne 
dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz którego  dostawy  były  wykonywane  należy 
złożyć w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. 

Ustalono również, że w następstwie wezwania Zamawiającego z dnia 9 maja 2019r. 

stanowiącego wykonanie powyższych postanowień SIWZ Odwołujący przy piśmie z dnia 15 

maja  2019r. 

złożył  załącznik  nr  5  wykaz  wykonanych  dostaw(karta  336  dokumentacji 

Zamawiającego),  gdzie  wskazał  jeden  wykonany  przedmiot  zamówienia  w  postaci  dostawy 
polegającej  na  zainstalowaniu  i  wdrożeniu  systemu  biletu  elektronicznego  do  pobierania 
opłat  za  przejazdy  komunikacją  miejską  w  Nowosolskim  subObszarze  Funkcjonalnym  na 
rzecz Zamawiającego. 

Zamawiający nie uznając za wystarczające powyższego oświadczenia pismem z dnia 

24 maja 2019r.wezwał ponownie wykonawcę do złożenia referencji lub innych dowodów na 

potwierdzenie 

tego warunku udziału w postępowaniu. 

W  wyniku  powyższego  wezwania  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  28  maja  2019r. 

oświadczył,  że  wszelkie  obiektywne  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie 
powyższego zadania przedstawił w uzupełnieniu wezwania z dnia 15 maja 2019r.   

Z  powyższej  przyczyny  Zamawiający  postanowił  między  innymi  na  zasadzie  art.24 

ust.1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczyć Odwołującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego 

oferty.  

Po przeanalizowaniu powyższego stanu faktycznego, Izba doszła do przekonania, że 

Zamawiający dokonał powyższej czynności w granicach obowiązującego prawa. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.1 pkt  12  ustawy  Pzp  z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lu

b  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Zdaniem  Izby 

–  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  rozdziału  7.1.3  SIWZ, 

bowiem nie udowodnił on wykonania zadeklarowanej dostawy. 

Wymaga  wskazania,  że  wyżej  wskazane  postanowienie

rozdziału  9.3.5  SIWZ 

nakładało  na  wykonawców  obowiązek  załączenia  dowodów  określających  czy  te  dostawy 
zostały wykonane należycie. 

Według zapatrywania Izby - samo oświadczenie Odwołującego zawarte w złożonym 

przez niego wykazie nie potwierdzało należytego wykonania umowy. 

Stosownie  do  §  2  ust.4  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 
zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.   w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej 
lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów  wykazu  robót 

budowlanych wykonanych nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres 
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały  wykonane należycie, 
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego 

i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w sta

nie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Wbrew  przekonaniu  Odwołującego,  że  sama  okoliczność  istnienia  sporu  prawnego 

pomiędzy nim a zamawiającym przesądza o tym, że nie jest on w stanie uzyskać referencji, 
nie może być uznana za wystarczającą. 

W ocenie Izby - 

możliwość posłużenia się jednostronnym oświadczeniem o należytym 

wykonaniu  zamówienia  może  być  uznane  za  prawnie  dopuszczalne  jedynie  w  warunkach 

odmowy wydania przez Z

amawiającego stosownej referencji. 

W  przekonaniu  Izby 

–  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  nie  był  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów, tym bardziej, że w ogóle nie ubiegał się o uzyskanie stosownych referencji.  

Z 

powyższych  przyczyn,  Izba  przyjęła  argumentację  zaprezentowaną  przez 

Z

amawiającego  przy  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  dnia  12  czerwca  2019r.  na 

zasadzie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp

, jako znajdującą uzasadnienie prawne. 

W 

pozostałym  zakresie  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  potwierdziły  naruszenie 

przez  Z

amawiającego  przepisu  art.24  ust.5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp,  jednak  nie  ono  miało 

wpływu lub mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wymaga  zauważenia,  że  przepis  art.192  ust.2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba ustaliła, że w dniu 13 maja 2019r. Odwołujący złożył pozew o zapłatę przeciwko 

Zamawiającemu  do  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu,  IX Wydział  Gospodarczy,  sygn.  akt  IX 

GC 539/19. 

Stosownie  do  art.24  ust.5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:   

który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co 

podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 
działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co 
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;  

4)który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w 

istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło 
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Według  Izby  –  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie 

okoliczności,  na  które  się  powołuje  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  dnia  24 

maja 2019r., 

nie przedstawił również w tym zakresie żadnej odpowiedzi na odwołanie. 

Za jedyną uprawdopodobnioną okoliczność można uznać, jedynie brak uczestnictwa 

podwykonawcy  Mera  S

ystemy  sp.  z  o.o.  w  realizacji  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z 

umowy z dnia 8 czerw

ca 2018r., nr ZP.272.13.2018 w cześć usługowej dotyczącej integracji 

z oprogramowaniem Odwołującego. 

Bezspornym  jest,  że  powyższe  zobowiązanie  umowne,  które  zostało  przez 

Odwołującego  zadeklarowane  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  przetargu, 
miało być wykonane między innymi w powyższej części przez powyższego podwykonawcę, 
co potwierdza także § 2 ust.1 cyt. umowy. 

Skutek  niewykonania  obowiązków  umownych,  w  ocenie  Izby  –  także  tego  wyżej 

wskazanego,  został  opisany  między  innymi  w  §  13  ust.2  lit.  b  tejże  umowy,  gdzie 
przewidziane zostało umowne prawo odstąpienia od umowy. 

Uwzględniając  powyższą  sytuację  faktyczną  –  Izba  przyjęła,  że  Zamawiający  w 

uzasadnieniu  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  przetargu  nie  wykazał,  że  powyższe 

naruszenie  obo

wiązku  umownego  było  zawinione  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa i stanowiło poważne naruszenie obowiązków zawodowych. 

Zdaniem  Izby 

–  Zamawiający  również  nie  udowodnił  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości,  że  Odwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 
nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 
publicznego, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy. 

Ostatecznie, skoro wszystkie okoliczności wynikłe na tle wykonania umowy z dnia 8 

czerwca  2018r.,  nr  ZP.272.13.2018  miały  charakter  sporny,  to  wydaje  się,  że  również 
wdrożenie  procedury  samooczyszczenia  na  zasadzie  art.24  ust.8  ustawy  Pzp  byłoby 

przedwczesne. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  usta

wy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                Przew

odniczący:……………………………..