KIO 1127/19 WYROK dnia 4 lipca 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1127/19 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Katarzyna Poprawa   

                                                               Protokolant: 

Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 roku w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  czerwca  2019  roku  przez  odwołującego 

PORR  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

Konsorcja  Budowlane  DORACO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie 

2.  k

osztami postępowania obciąża odwołującego i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr.  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz 

z

amawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni 

kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:           ……………..…………. 

Sygn. akt KIO 1127/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi postępowanie w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  zadanie  pn.  „Wykonanie  robot  hydrobudowlanych, 

budowlanych,  sanitarnych  i  elektrycznych  polegających  na  przebudowie  Nabrzeża 

Zachodniego z Pomostem A i C w Porcie Wojennym Gdynia - 

zadanie nr 13677” (zwane dalej 

„Postępowaniem”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia 

równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu 17 czerwca 2019 roku do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

przez  wykonawcę  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwanego  dalej  Odwołującym) 

odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:  

odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

2.  zaniechania  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego; 

3.  odtajnienia (przekazania konkurencyjnym wykonawcom) d

okumentów zastrzeżonych 

przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

4.  zaniechania dokonania wyboru oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej  

w Postępowaniu. 

Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  

i  niezasadne  uznanie,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  wariantową,  gdy  tymczasem  oferta 

złożona  przez  Odwołującego,  przewidując  rozwiązania  równoważne,  pozostaje  w  pełni 

zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; w szczególności nie wprowadza 

zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej; 

2)  art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty 

Odwołującego,  w  szczególności  zaniechanie  przedstawienia  jakichkolwiek  powodów, 

które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego  

w zakresie rozwiązań równoważnych nie zasługują na uwzględnienie; 

3)  art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  („Uznk”)  poprzez  odtajnienie  (w  drodze  przekazania  innym 

wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia)  załącznika  do  oferty 

Odwołującego  (Tabela  porównawcza  rozwiązań  równoważnych)  oraz  wyjaśnień 

składanych w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp; 

a w konsekwencji powyższego, 

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachow

ania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności 

i przejrzystości. 

Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodów  załączonych  do  odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  

na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 

Na  podstawie  art.  189  ust.  6  Pzp  w  związku  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  Odwołujący  wniósł  

o  wyłączenie  jawności  rozprawy  w  części  dotyczącej  treści  dokumentu  stanowiącego 

załącznik  nr  5  ze  względu  na  fakt,  iż  przy  jego  rozpoznaniu  zostaną  ujawnione  informacje 

stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; 

Jednocześnie  Odwołujący  zastrzegł,  iż  wniosek  ten  przestanie  być  aktualny,  jeśli 

potwierdzi 

się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2. 

Na  podstawie  §  8  ust.  3  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  Odwołujący  wniósł  

o  nieudostępnianie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego 

(wchodzących  w  zakres  dokumentacji  Postępowania  oraz  stanowiących  część  odwołania  - 

załącznik nr 5).  

Jednocześnie  Odwołujący  zastrzegł,  że  wniosek  ten  przestanie  być  aktualny,  jeśli 

potwierdzi się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2. 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący wniósł o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

ponowne przeprowadzenie badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

Postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  prawa.  Zamawiający  niesłusznie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  uznając  

ją  za  niezgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ). 

Przeprowadzenie  Postępowania  zgodnie  z  przepisami  Pzp  (w  tym  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Odwołującego)  pozwoliłoby  na  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  złożonej  w  Postępowaniu.  Poprzez  wadliwą  czynność  Zamawiającego 

Odwołujący  został  zatem  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia  stanowiącego 

przedmiot Postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  Postępowania  jest  wykonanie  robót  hydrobudowlanych,  budowlanych, 

sanitarnych i elektrycznych polegających na przebudowie Nabrzeża Zachodniego z Pomostem 

A  i  C  w  Porcie  Wojennym  Gdynia.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924. 

W  treści  dokumentacji  Postępowania  Zamawiający  uwzględnił  standardowe  postanowienia 

dopuszczające zastosowanie rozwiązań równoważnych (zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp): 

Rozdział IV pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"): 

„Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy 

pochodzenie  - 

należy  przyjąć,  że  wskazane  patenty,  znaki  towarowe,  pochodzenie 

określają parametry  techniczne,  eksploatacyjne,  użytkowe, co oznacza,  że Zamawiający 

dopuszcza  złożenie  oferty  w  tej  części  przedmiotu  zamówienia  o  równoważnych 

parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.” 

Pkt 16 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): 

„Jeżeli  w  Dokumentacji  projektowej  wskazano  określone  technologie,  Wykonawca 

uprawniony  jest  d

o  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  lub  korzystniejszych  dla 

Zamawiającego.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

rozwiązania technologiczne spełniają określone wymagania, w tym parametry techniczne  

i  standard  nie  gorszy,  niż  przyjęty  w  dokumentacji  projektowej.  Wykonawca  powinien  

w szczególności złożyć wykaz sporządzony w formie tabeli porównawczej rozwiązania wg 

projektów  budowlano  -  wykonawczych  i  rozwiązań  równoważnych.  Ciężar  udowodnienia 

równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych 

będzie powodowało konieczność uzyskania  jakichkolwiek  decyzji  czy  dodatkowych  robót  

i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona roboty i czynności własnym kosztem 

i staraniem”. 

W  toku  Postępowania  do  Zamawiającego  skierowane  zostały  liczne  pytania  wykonawców.  

Dla 

niniejszej  sprawy  znaczenie  mają  następujące  odpowiedzi  udzielone  przez 

Zamawiającego: 

Pytanie z dnia 11 grudnia 2018 r. (nr 31): 

„Czy  zamawiający  dopuszcza  rozkucie  tylnej  części  istniejącej  płyty  nabrzeża  w  taki 

sposób, aby swobodnie można było wprowadzić projektowane pale w układzie kozłowym?” 

Odpowiedź z dnia 23 stycznia 2019 r.: 

„Płytę można rozkuć po uprzednim wykonaniu pali stalowych i zakotwieniu do nich ściągów 

stalowych” 

Pytanie nr 39: 

„Czy  zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zmianę  zaprojektowanych  w  technologii  pali 

wkręcanych typu TUBEX na pale wykonywane w technologii udarowej tj,. pale wbijane lub 

pale wiercone z wydobywaniem gruntu (np. CFA)” 

Odpowiedź z dnia 8 lutego 2019 r.: 

„Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na  wykonywanie  pali  w  technologii  udarowej.  Jako  

iż  istnieje  obawa  o  możliwość  poprawnego  wykonania  pali  CFA  z  nachyleniem  1:5, 

projektant nie wyraża zgody na ich zastosowanie”. 

W przewidzianym przez Zamawiającego terminie złożone  zostały cztery oferty. Oferta 

Odwołującego przewidywała najniższą cenę (69.708.900,17 zł brutto), druga w kolejności pod 

względem ceny była oferta Doraco sp. z o.o. (83.704.128,81 zł brutto), ponadto swoje oferty 

złożyły także Strabag sp. z o.o. oraz Energopol Szczecin / AJM sp. z o.o. Wszyscy wykonawcy 

przewidzieli  skrócenie  terminu  zamówienia  o  trzy  miesiące  (było  to  drugie  kryterium). 

Zamawiający przewidział na wykonanie zamówienia 65.446.235,26 zł brutto. 

Do  złożonej  oferty  Odwołujący  załączył  dokument  pn.  Tabela  porównawcza  rozwiązań 

równoważnych,  przewidując  w  swojej  ofercie  rozwiązania  równoważne  dla  Nabrzeża 

Zachodniego  (w  zakresie  konstrukcji  nośnej  nabrzeża  oraz  nawierzchni  nabrzeża)  

oraz Pomostów A i C (w zakresie konstrukcji nośnej pomostów). 

Pismem  z  dnia  13  marca  2019  r. 

(„Wezwanie  1”)  Zamawiający  zwrócił  

się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) odnośnie 

rozwiązań równoważnych uwzględniających zmianę projektowanych pali typu Tubex na pale 

o  równoważnej  charakterystyce.  Zamawiający  pytał  o  technologię  w  jakiej  zaproponowane 

przez Odwołującego pale prefabrykowane będą zagłębiane w grunt, prosił także o przesłanie 

dokładnej charakterystyki wszystkich proponowanych rozwiązań równoważnych. Odwołujący 

udzielił  Zamawiającemu  odpowiedzi  pismem  z  dnia  22  marca  2019  r.  („Wyjaśnienia  1”, 

zastrzeżone w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa). 

Następnie,  pismem  z  dnia  2  kwietnia  2019  r.  („Wezwanie  2”)  Zamawiający  wezwał 

do przedłożenia wyjaśnień w formie obliczeń statycznych wszystkich proponowanych w ofercie 

rozwiązań równoważnych. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r. 

(„Wyjaśnienia 2”, również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). 

Dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o wyniku Postępowania, 

uznając  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  Doraco  sp.  z  o.o.  Tego  samego  dnia 

Odwołujący poinformowany został o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest sprzeczne z treścią 

SIWZ poprzez zaoferowanie rzekomo zmienionego typu nabrzeża (z płytowego na oczepowy) 

i  zmianę  układu  statycznego  konstrukcji.  Co  więcej,  Zamawiający  zakwalifikował  ofertę 

Odwołującego jako  ofertę wariantową, gdy  tymczasem  Zamawiający  nie dopuścił  składania 

ofert wariantowych. 

Konsekwencje  zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnicy  Przedsiębiorstwa  -  wniosek  

o wyłączenie jawności rozprawy w części. 

Jeszcze  przed  omówieniem  zarzutów  odwołania  wskazać  należy  na  skutki,  jakie  wiążą  

się z faktem zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kluczowych 

dla  omawianej  sprawy  dokumentów.  W  toku  Postępowania  Odwołujący  utajnił  następujące 

dokumenty: 

a) 

Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych (załączona do oferty); 

b) 

Wyjaśnienia 1; 

c) 

Wyjaśnienia 2. 

Każdorazowo  Odwołujący  przedstawiał  wyczerpujące  informacje  na  temat  spełnienia 

przesłanek  uzasadniających  utajnienie  przekazywanych  informacji,  które  znajdują 

zastosowanie  także  do  utajnienia  treści  zaprezentowanych  w  powyższych  dokumentach  

na  etapie  postępowania  odwoławczego.  Zamawiający  odtajnił  dokument  w  postaci  Tabeli 

porównawczej. 

Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego potwierdzenia 

informacji  w  zakresie  tego,  czy  konkurencyjnym  wykonawcom  przesłane  zostały  również 

Wyjaśnienia  1  i  Wyjaśnienia  2.  Biorąc  pod  uwagę  odtajnienie  Tabeli  porównawczej  

oraz  to,  że  inni  wykonawcy  zwracali  się  do  Zamawiającego  z  wnioskami  o  odtajnienie 

Wyjaśnień  1  i  2  (Odwołujący  nie  zna  stanowiska  Zamawiającego)  Odwołujący  sformułował 

odrębny  zarzut  odwoławczy.  Jednocześnie  (uwzględniając,  że  do  odtajnienia  tych 

dokumentów  mogło  nie  dojść)  Odwołujący  podtrzymywał  będzie  utajnienie Wyjaśnień  1  i  2  

(a co za tym idzie 

załącznika nr 5 do odwołania). 

Skutkiem  ujęcia  informacji  wrażliwych  w  przekazywanych  Zamawiającemu 

dokumentach  i  pismach  jest  konieczność  ich  ochrony,  również  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  (stąd  wnioski  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  oraz  nieujawnianie  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa).  Natomiast  z  punktu  widzenia  przebiegu 

postępowania  odwoławczego  praktycznym  skutkiem  jest  konsekwentne  utajnienie  części 

argumentacji prezentowanej w treści odwołania (wyodrębnionej jako załącznik nr 5). 

Dlatego  też,  niniejsze  odwołanie  przekazane  zostanie  Krajowej  Izbie  Odwoławczej 

(„Izba”) oraz Zamawiającemu w pełnej, zawierającej wszelkie informacje w formie, natomiast 

odwołanie dla pozostałych wykonawców z pominięciem utajnionego załącznika nr 5. 

Jednocześnie  Odwołujący  wnioskuje  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  w  odniesieniu  

do treści ujętych w załączniku nr 5. Informacje ujęte w tym dokumencie stanowią pochodną 

rozwi

ązań  ofertowych  przyjętych  przez  Odwołującego  w  ofercie  i  opisanych  szczegółowo  

w  Wyjaśnieniach  1  i  2.  Uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  tych  informacji  jest  tożsame  

z uzasadnieniem załączonym do Wyjaśnień 1 i 2 (treść załącznika stanowi w istocie powielenie 

zaprezentowanej tam argumentacji w kontekście przyczyn odrzucenia oferty). 

Wniosek  Odwołującego  znajduje  oparcie  w  dyspozycji  art.  190  ust.  6  Pzp,  zgodnie  

z  którym  Izba  może  na  wniosek  strony  lub  z  urzędu  wyłączyć  jawność  rozprawy  w  części  

lub  w  całości,  jeżeli  przy  jej  rozpoznawaniu  ujawniona  może  zostać  informacja  chroniona  

na podstawie odrębnych przepisów. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w odniesieniu 

do treści ujętych w załączniku nr 5 jest więc uzasadniony. 

Omówienie zarzutów. 

Zarzut dotyczący niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 

z art, 2 pkt 7 Pzp. 

Opis przedmiotu zamówienia a równoważność rozwiązań. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp  obowiązkiem  zamawiającego  jest,  aby  przedmiot 

zamówienia opisany został w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Jak  wskazuje  art.  29  ust.  3  Pzp  „przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  

lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi 

dostarczane 

przez 

konkretnego 

wykonawcę, 

jeżeli 

mogłoby 

to 

doprowadzić  

do uprzywilejowania lub wyelim

inowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu 

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą 

wyrazy  lub  równoważny”.  Już  z  powyższego  wynika  zatem,  że  regułą  jest  opisywanie 

przedmiotu zamówienia w sposób nieograniczający konkurencyjności. Wskazanie natomiast 

znaków towarowych, patentów, opisu pochodzenia, procesu, technologii etc. traktować należy 

jako wyjątek, z którego skorzystanie przez Zamawiającego jest możliwe jedynie w przypadku 

wymagającej  tego  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  (w  ślad  za  regułą  zakazującą 

rozszerzającego traktowania ustawowych wyjątków). 

Zagadnieniem szczególnie istotnym w kontekście sporządzenia przez zamawiającego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  konkurencyjność  jest  tzw.  zakres 

(kryteria)  równoważności.  Pod  pojęciem  tym  ukrywa  się  odpowiedź  na  pytanie  o  to,  kiedy 

materiał,  urządzenie,  technologia  czy  rozwiązanie  oferowane  przez  wykonawcę  zostanie 

uznane  za  równoważne.  Na  zakres  równoważności  składa  się  zatem  określenie  

tych parametrów/ cech, których spełnienie determinować będzie uznanie danego rozwiązania 

za równoważne z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji. 

P

zp nie wskazuje na obowiązek określania zakresu równoważności, na zasadność tego 

elementu zwraca się natomiast uwagę w orzecznictwie. Np. Wojewódzki Sąd Administracyjny 

w Łodzi wskazał: „Organ zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego 

o

pisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów 

posiadających  produkty  innych  marek  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Zamieszczenie 

zakresu  równoważności  w  SIWZ  poprzez  odniesienie się do  konkretnych  wskazań  np.  "nie 

cięższy niż ... ", "nie większy, niż ... " pozwala oferentom na ustalenie, czy produkty przez nich 

posiadane spełnią wymogi Zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty 

z  uwagi  na  niespełnienie  wymogów  co  do  produktów,  których  opis  znajduje  się  w  SIWZ. 

Dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jednak pozorne 

lecz  musi  dawać  wszystkim  wykonawcom  realną  możliwość  zaoferowania  produktu 

równoważnego. Organ stwierdził, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku 

i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle” (por. Wyrok 

z  dnia  22  marca  2017  r.,  sygn.  III  SA/Łd  831/16).  Bezsporne  jest  zatem,  że  Zamawiający, 

posługując  się  w  OPZ  określeniami,  które  mogą  ograniczać konkurencję,  powinien  określić 

kryte

ria równoważności. 

W orzecznictwie podnosi się, że samo zawarcie w dokumentacji sformułowania, zgodnie 

z  którym  „w  przypadku  wystąpienia  w  specyfikacji  lub  innych  dokumentach  przetargowych 

nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa 

jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych 

nie  gorszych  niż  cytowany  wyrób”  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  3  Pzp,  jest  to  bowiem 

sformułowanie  zbyt  ogólne,  by  mogło  stanowić  o  wywiązaniu  się  z  obowiązku  określenia 

zakresu równoważności. 

Analogiczne  stanowisko  prezentuje  Izba  odnosząc  się  w  postanowieniu  z  dnia  

12 października 2012 r. (por. KIO 2145/12) do uchybień popełnionych przez zamawiającego: 

„Dodatkowo wykonawcom nie przyznaje się faktycznej możliwości wykazania, że oferowane 

przez  nich  produkty  są  równoważne  do  opisanych  znakiem  towarowym,  patentem  

lub  pochodzeniem.  W  SIWZ  i  zawartym  w  nim  OPZ  brak  bowiem  granicznych  parametrów 

równoważności,  których  spełnienie  pozwalałoby  podźwignąć  wykonawcom  ciężar 

udowodnienia, że oferowane przez nich roboty budowlane (a w ich ramach dostawy) spełniają 

wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Brak  tych  dodatkowych  określników  dających 

wykonawcom faktyczną możliwość zaoferowania produktów równoważnych oznacza, że opis 

przedmiotu zamówienia narusza zarówno art. 29 ust. 3, jak i art. 30 ust. 5 P.z.p.”. 

W tym miejscu Odwołujący podkreśla (na wypadek argumentu o rzekomo spóźnionym 

zarzucie),  że  treść  jego  zarzutu  nie  sprowadza  się  do  zakwestionowania  OPZ.  Kryteria 

równoważności  są  mechanizmem,  który  pomaga  w  pierwszej  kolejności  zamawiającemu 

poprzez  zagwarantowanie,  że  rozwiązania,  które  zaproponują  w  swojej  ofercie  wykonawcy 

będą zgodne z jego oczekiwaniami. Po drugie pozwalają one zapewnić porównywalność ofert. 

Brak  jednak  opisania  tych  kryteriów  w  dokumentacji  postępowania  nie  powoduje,  

że wykonawcy nie mogą oferować rozwiązań równoważnych (co miało miejsce w badanym 

przypadku). Skutkuje jednak tym, że Zamawiający nie może oceniać oferowanych rozwiązań 

równoważnych  pod  kątem  danych  parametrów  czy  cech  (gdyż  ich  nie  wskazał).  Oznacza  

to,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  formułowania  żadnych  dodatkowych  wymogów 

względem  wykonawców  ponad  to,  co  zostało  opisane  w  treści  dokumentacji.  Tymczasem,  

jak zostanie wykazane poniżej, z taką sytuacją mamy do czynienia w badanym przypadku. 

Równoważność rozwiązań zaoferowanych przez Odwołującego. 

Odwołujący  załączył  do  oferty  Tabelę  porównawczą  rozwiązań  równoważnych,  w  której 

przewidział następujące rozwiązania: 

a) 

zamiast  stalowej  palościanki  w  konstrukcji  nośnej  nabrzeża  zaoferowano  stalową 

ściankę szczelną GU-23N; 

b) 

zamiast  pali  kozłowych  przemieszczeniowych  typu  Tubex  w  konstrukcji  nośnej 

nabrzeża zaoferowano mikropale kotwiące T76N; 

c) 

zamiast  nawierzchni  żelbetowej  o grubości  25  cm  zbrojonej  zbrojeniem tradycyjnym 

zaoferowano  nawierzchnię  żelbetową  o  grubości  25  cm  zbrojoną  zbrojeniem 

rozproszonym; 

d)  zamiast  pali  przemieszczeniowych  typu  Tubex  w  konstrukcji 

nośnej  pomostów 

zaoferowano  układ  pali  przemieszczeniowych  żelbetowych  prefabrykowanych  

40X40 cm. 

W Wezwaniu 1 Zamawiający sformułował wątpliwość odnośnie pali prefabrykowanych 

betonowych 40x40 cm (a więc rozwiązanie z lit. d) powyżej) oraz wniósł o podanie dokładnej 

charakterystyki  dla  wszystkich  rozwiązań  równoważnych.  W  wezwaniu  2  wezwał  

o  przedstawienie  obliczeń  statycznych  dla  przyjętych  rozwiązań  równoważnych.  Natomiast 

jako  podstawę  odrzucenia  Zamawiający  wskazał  niezgodność  oferty  z  SIWZ,  z  uwagi  

na  zmianę  typu  nabrzeża  oraz  zmianę  układu  statycznego  konstrukcji.  Jakkolwiek 

uzasadnienie  to  jest  wyjątkowo  lakoniczne  (co  zostanie  omówione  w  kolejnym  zarzucie),  

to bezsporne wydaje się, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są rozwiązania z lit. a) 

i  b)  powyżej,  które  odnoszą  się  do  nabrzeża  (Zamawiający  nie  wspomina  o  nawierzchni 

nabrzeża, tj. lit. c), nie odnosi się także do konstrukcji pomostów, tj. lit d)). 

Odwołujący  podnosi,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  obarczone  błędem  - 

proponowane pr

zez Odwołującego rozwiązanie: 

a) 

jest  konsekwencją  wskazania  przez  Zamawiającego  w  OPZ  produktów  i  rozwiązań 

konkretnego  producenta,  co  stanowiło  o  naruszeniu  konkurencyjności  i  dawało 

wykonawcom możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych; 

b)  przewiduje 

zachowanie  wszystkich  funkcji  i  celów  /  przeznaczania  nabrzeża 

przewidzianych w założeniach projektowych; 

c)  a tym samym p

ozostaje w pełni zgodne z SIWZ. 

W załączonym dowodzie Odwołujący prezentuje krótki opis zaproponowanych w ofercie 

rozwiązań. Ze względu na to, że opis ten nawiązuje w  zasadniczej mierze do dokumentów 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  opis  ten  wyodrębniony  został  do  odrębnego 

dokumentu. 

Dowód: Opis rozwiązania oferowanego przez Odwołującego – Tajemnica Przedsiębiorstwa. 

Analiza 

ro

związań 

przyjętych 

przez 

Odwołującego 

w 

ofercie 

prowadzi  

do jednoznacznego wniosku, że zmiany, które zaoferował Odwołujący w zakresie konstrukcji 

nabrzeża są konsekwencją zastosowania w ofercie rozwiązań o charakterze równoważnym, 

co  z  kolei  było  konsekwencją  opisania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  

w sposób, który ograniczał uczciwą konkurencję (a więc poprzez użycie znaków towarowych, 

procesu, pochodzenia wskazujących na rozwiązania oferowane przez dany podmiot). Decyzja 

o  odrzuceniu  oferty  Od

wołującego  jest  błędna  -  doszło  bowiem  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiający  obarcza  Odwołującego  konsekwencją  użytych  przez  siebie  (ograniczających 

konkurencyjność) sformułowań zawartych w OPZ. 

To  właśnie  sporządzony  przez  Zamawiającego  OPZ  spowodował,  iż  Odwołujący, 

oferując rozwiązanie równoważne do pali Tubex w układzie odpowiadającym za konstrukcję 

nośną nabrzeża, ujął w swojej ofercie rozwiązanie, które Zamawiający zakwalifikował jako „ 

typ nabrzeża oczepowego”. 

Naturalną  konsekwencją  zastosowania  rozwiązania  innego  niż  to,  które  przewidział  

w  swojej  dokumentacji  Zamawiający  jest  zmiana  układu  statycznego  konstrukcji. 

Nieuzasadnionym  jest  zatem  oczekiwanie,  że  odmienne  rozwiązanie  konstrukcyjne 

przewidywać  będzie  układ  statyczny  o  parametrach  identycznych  z  tymi,  które  wynikają  

z  rozwiązania  ujętego  w  dokumentacji  Postępowania.  Również  w  tym  przypadku 

fundamentalne  znaczenie  ma  to,  że  Zamawiający  nie  wskazał  żadnych  wymaganych 

parametrów  /  cech  /  charakterystyk  układu  statycznego,  które  zachowane  muszą  zostać  

w  przypadku  zaproponowania  przez  wykonawcę  rozwiązania  równoważnego,  a  których  

nie  dochował  Odwołujący.  Ponownie  podkreślić  należy,  że  brak  kryteriów  równoważności  

w dokumentacji nie może obciążać wykonawcę. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że układ 

statyczny  przewidziany  w  jego  ofercie  gwarantuje  standard  nie  gorszy  od  wymaganego  

w OPZ. 

Odwołujący  podkreśla,  że  przedmiot  omawianego  zamówienia  ma  skomplikowany  

i rozbudowany charakter. W tego typu inwestycjach wykorzystanie określonych rozwiązań czy 

technologii  pociąga  za  sobą  daleko  idące  konsekwencje  na  dalszych  etapach  procesu 

budowlanego. Dotyczy to w szczególności przypadku tak newralgicznego elementu, jakim jest 

konstrukcja nośna nabrzeża. 

Abstrahując od przywołanych okoliczności przemawiających za zgodnością rozwiązania 

oferowanego  przez  Odwołującego  z  SIWZ,  Odwołujący  podkreśla,  że  stanowisko 

Zamawiającego  jest  błędne,  również  z  innego  powodu.  Postawą  odrzucenia  oferty  ma  być 

zaproponowani

e odmiennego typu nabrzeża. Podział na nabrzeża m. in. płytowe i oczepowe 

wprowadzony  został  rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  1 

czerwca  1998  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  morskie 

budowle hydrot

echniczne i ich usytuowanie („Rozporządzenie”). Zgodnie z § 168 ust. 1 pkt 3 

i  4  Rozporządzenia  podział  ten  jest  konsekwencją  zastosowanego  rozwiązania 

konstrukcyjnego  i  materiałów  użytych  do  budowy:  „W  zależności  od  zastosowanego 

rozwiązania  konstrukcyjnego  i  materiałów  użytych  do  budowy  wyróżnia  się  nabrzeża:  

3) płytowe, składające się ze ścianki szczelnej, płyty żelbetowej i pali, 4) oczepowe, składające 

się ze ścianki szczelnej, oczepu i zakotwienia”. 

Abstrahując  od  niewynikającego  z  dokumentacji  Postępowania  znaczenia,  jakie 

Zamawiający  miałby  przypisywać  określonym  rozwiązaniom  konstrukcyjnym,  stanowczego 

podkreślenia wymaga, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie ingeruje w płytowy 

charakter nabrzeża. Zakładając, w ślad za treścią Rozporządzenia, że o tym czy nabrzeże jest 

nabrzeżem  płytowym  decyduje  ujęcie  w  jego  konstrukcji  płyty,  rozwiązanie  ujęte  w  ofercie 

Odwołującego  w  sposób  niekwestionowany  powinno  skutkować  uznaniem  nabrzeża  

za płytowe. 

Oczywiste  jest  przy  tym,  że  skorzystanie  z  innej  technologii  w  odniesieniu  do  pali 

generuje  określony  przebieg  prac  na  etapie  budowy.  Okoliczność  ta  stanowi  naturalną 

konsekwencję  złożoności  i  poziomu  skomplikowania  prac  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia  i  nie  powinna  rzutować  na  ocenę  równoważności  rozwiązań.  Oczekiwanie 

Zamawiającego,  iż  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych  w  zakresie  konstrukcyjnym 

pozostanie  każdorazowo  bez  wpływu  na  pozostałe  techniczne  aspekty  zamówienia  

jest bezpodstawne. 

Poza  tym,  jeśli  Zamawiający  chciał,  aby  zaoferowanie  rozwiązania  równoważnego  

nie wpływało na określone cechy / parametry ujęte w pierwotnej dokumentacji, to w tym celu 

powinien posłużyć się tymi cechami / parametrami, jako kryteriami równoważności, wskazując 

je wprost w SIWZ. Brak wskazania na takie kry

teria równoważności w dokumentacji powoduje 

niedopuszczalność  kształtowania  ich  na  etapie  oceny  ofert  i  badanie  tychże  ofert  przez  

ich pryzmat. 

Stanowisko  Zamawiającego  jest  nieuzasadnione  tym  bardziej,  że  jak  wynika  

z  dokumentacji  Postępowania  udostępnionej  przez  Zamawiającego,  pozytywnie  na  temat 

proponowanych przez  Odwołującego  rozwiązań  równoważnych wypowiedział  się projektant 

(konsorcjum firm Elseco sp. z o.o./Compono sp. z o.o.). 

Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do projektanta z wnioskiem  

o  zajęcie  stanowiska  w  sprawie  zaoferowanych  przez  Odwołującego  rozwiązań 

równoważnych  zaprezentowanych  w  ofercie.  Do  pisma  załączono  Tabelę  rozwiązań 

równoważnych oraz Wyjaśnienia 1. Projektant udzielił odpowiedzi dnia 29 marca 2019 roku. 

W p

iśmie stwierdził m. in., że: 

„(...) rozwiązanie ofertowe jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć”, 

„Rozwiązanie ofertowe nie powinno i nie zmienia założeń projektowych w odniesieniu do 

funkcji  nabrzeża,  oczekiwań  inwestora  i  założeń  projektowych  takich  jak:  obciążenie 

użytkowe nabrzeża, umożliwienie cumowania i dobijania jednostek pływających, trwałości 

konstrukcji, głębokości dopuszczalnej itp." 

„Dodatkowo  przyjęte  rozwiązania  eliminują  komiczność  [pisownia  oryginalna  -  przypis 

autora] stosowania ochrony katodowe 

co obniży koszty eksploatacji nabrzeży”. 

Dowód:   Pismo Zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. 

Dowód:   Pismo projektanta z dnia 29 marca 2019 r. 

Dnia 3 kwietnia 2019 r. Zamawiający wystosował do projektanta kolejne pismo, w którym 

sformułował  swoje  wątpliwości,  które  całkowicie  pokrywają  się  z  uzewnętrznionym  kilka 

tygodni później powodem odrzucenia oferty Odwołującego (rzekomo odmienny typ konstrukcji 

nabrzeża, tj. zmiana typu nabrzeża z płytowego na oczepowe). Tego samego dnia projektant 

udzielił odpowiedzi. W swoim piśmie stwierdza m. in.: 

„(...)  ponownie  potwierdzamy,  iż  rozwiązanie  ofertowe  jest  równoważne  z  punktu 

widzenia celu jakiemu ma służyć 

„Odmienny  typ  konstrukcji  jest  tylko  kolejnym  możliwym  rozwiązaniem  technicznym 

zagadnienia  jakim  jest  przenoszenie  występujących  sił  i  nie  zmienia  założonej 

funkcjonalności obiektów w stosunku do dokumentacji Inwestora”. 

Dowód:  Pismo Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r. 

Dowód:  Pismo projektanta z dnia 3 kwietnia 2019 r. 

Jak  wynika  z  powyższego  projektant,  któremu  Zamawiający  zlecił  opracowanie 

dokumentacji  na  cele  Postępowania  jednoznacznie  potwierdził,  iż  zaoferowane  przez 

Odwołującego rozwiązania uznać należy za równoważne. Co więcej - jednoznacznie odniósł 

się również  do  podnoszonej  przez  Zamawiającego kwestii  rzekomej  zmiany  typu  nabrzeży. 

Pomimo  tego  jednak,  Zamawiający  zdecydował  się  na  odrzucenie  oferty  Odwołującego. 

Znamienne  jest  przy  tym,  że  podejmując  decyzję  wbrew  stanowisku  podmiotu,  który 

oprac

owywał  dokumentację  projektową,  a  zatem  wydającemu  się  być  najbardziej 

kompetentnym do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie zdecydował 

się  na  rzetelne  uzasadnienie  swojej  decyzji  (o  czym  szczegółowo  w  omówieniu  innego 

zarzutu). 

Nieuzasadnione uznanie oferty Odw

ołującego za ofertę wariantową. 

Błędne  jest  również  stanowisko  Zamawiającego  o  rzekomej  wariantowości  oferty. 

Odwołujący podkreśla, że miał i ma świadomość, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert 

wariantowych.  Zamawiający  niesłusznie  utożsamia  zaoferowanie  przez  Odwołującego 

rozwiązanie  równoważne  z  wariantem.  Gdyby  przyjąć  koncepcję  prezentowaną  przez 

Zamawiającego  każde  rozwiązanie  równoważne  należałoby  uznać  za  ofertę  wariantową.  

Za każdym razem bowiem, kiedy wykonawca oferuje rozwiązanie inne niż wskazane wprost  

w  dokumentacji, 

mamy  do  czynienia  z  rozwiązaniem  odmiennym,  równoważnym  

(a w potocznym rozumieniu, wariantowym). 

Tymczasem  należy  odróżnić  ofertę  wariantową,  o  której  mowa  w  art.  2  pkt  7  Pzp  

od rozwiązań równoważnych proponowanych w oparciu o art. 29 ust. 3 Pzp. Jeśli Zamawiający 

ujął w treści dokumentacji postępowania takie sformułowania, które wskazują na określonych 

producentów,  dostawców  etc.  to  prawem  wykonawcy  jest  przedstawić  rozwiązanie 

równoważne.  Ewentualne  ograniczenia  w  tym  zakresie  mogą  zostać  ujęte  wśród  kryteriów 

równoważności,  ale  samo  uprawnienie  do  posłużenia  się  przez  wykonawcę  innym 

rozwiązaniem  nie  powinno  być  w  żaden  sposób  kwestionowane.  W  takim  przypadku 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  ustalenie,  czy  rozwiązanie  to  ma  charakter  równoważny 

wobec  teg

o,  które  przewidziane  zostało  w  dokumentacji.  Jeśli  rozwiązanie  to  nie  ma 

charakteru równoważnego, obowiązkiem „gospodarza postępowania” jest wykazanie z czego 

wywodzi taki wniosek. W przeciwnym razie ofert

a powinna zostać zaakceptowana. 

W analizowanym prz

ypadku Zamawiający zdaje się zapominać, że zaoferowanie przez 

Odwołującego rozwiązania innego niż przewidziane w OPZ jest konsekwencją sformułowań 

użytych  w  OPZ  przez  Zamawiającego.  Zamawiający,  z  niewyjaśnionych  przyczyn,  

nie  uwzględnił  stanowiska  projektanta,  z  którego  wprost  wynika,  że  rozwiązanie,  które 

zaoferował  Odwołujący  ma  charakter  równoważny  i  powinno  zostać  zaakceptowane  (jak 

wskazuje projektant jest to „tylko kolejne możliwe rozwiązanie techniczne zagadnienia jakim 

jest przenoszenie występujących sił’). Ignorując to stanowisko Zamawiający nie przeprowadził 

analizy pozwalającej zakwestionować wniosek projektanta. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  koncepcja  Zamawiającego  jest  nielogiczna  również  

z praktycznego punktu widzenia. Praktyka w zakresie składania ofert wariantowych sprowadza 

się  bowiem  w  zdecydowanej  większości  przypadków  do  żądania  przez  zamawiającego 

złożenia  oferty  wariantowej  obok  oferty  podstawowej  (przyzwolenie  w  tym  zakresie  wynika 

wprost z art. 83 ust. 1 Pzp). Właśnie w takim przypadku zamawiający może w najdalej idący 

sposób  skorzystać  z  wariantowości  gwarantowanej  przez  wykonawcę.  Nawet  jednak,  jeśli 

Zamawiający nie korzysta z rozwiązania opisanego w art. 83 ust. 1 Pzp (dopuszczenie dwóch 

ofert), to wariantowość powinna sprowadzać się do zaoferowania dwóch różnych rozwiązań  

w ramach jednej oferty. Podobnie stwierdza Izba w wyroku z dnia 29 marca 2012 r.

 Sygn. KIO 

524/12:  „Oferta  wariantowa  to  oferta  w  której  wykonawca  przedstawia  różne  sposoby 

wykonania  zamówienia,  z  których  co  najmniej  jeden  jest  odmienny  niż  określony  przez 

zamawiającego, 

np. 

poprzez 

użycie 

odmiennych 

(równoważnych) 

materiałów,  

czy zastosowania innej technologii”. Tymczasem bezsporne jest, że Odwołujący złożył jedną, 

zawierającą jedno rozwiązanie, ofertę. 

Odwołujący  podkreśla  ponownie,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  jest  ofertą 

wariantową, a odmienność zaproponowanego rozwiązania wynika jedynie z treści OPZ, jest  

w pełni uzasadniona oraz pozostaje zgodna z SIWZ. 

Zarzut dotyczący wadliwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Kolejny  zarzut  sprowadza  się  do  niewłaściwego  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  zobligowany  

jest  do  podania  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  (oraz  braku 

równoważności).  Tymczasem  odnosząc  się  do  wykazywanej  przez  Odwołującego  zarówno  

w  ofercie,  a  także  w  Wyjaśnieniach  1  i  Wyjaśnieniach  2  równoważności  rozwiązań, 

Zamawiający  ograniczył  się  do  lakonicznego  stwierdzenia,  że  doszło  do  zmiany  typu 

projektowanego  nabrzeża  z  płytowego  na  oczepowy  oraz  zmiany  układu  statycznego 

konstrukcji.  Na  uwagę  zasługuje,  że  pomimo  kierowania  do  Odwołującego  dwukrotnych 

wezwań  w  trybie,  o  którym  mowa  w  art.  87  ust.  1  Pzp  Zamawiający  nie  wskazywał  

na potencj

alne uznanie, że doszło do zmiany typu nabrzeża (w odróżnieniu np. od technologii 

wykonania  pali,  względem  której  Zamawiający  podnosił  wątpliwości).  Tym  bardziej  zatem, 

skoro  wątek  ten  nie  był  wcześniej  w  żaden  sposób  poruszany,  Zamawiający  powinien 

szczeg

ółowo uzasadnić swoją decyzję i wykazać z czego wywodzi tak daleko idące wnioski. 

Również  w  kontekście  rzekomej  wariantowości  Zamawiający  nie  pokusił  

się  o  szczegółowe  uzasadnienie  swojej  decyzji,  poprzestając  na  gołosłownym  twierdzeniu.  

W istotny sposób utrudnia to Odwołującemu odniesienie się do tez Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreśla,  że  takie  uzasadnienie  pozbawia  go  możliwości  podjęcia 

faktycznej (tj. odnoszącej się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego) polemiki na etapie 

postępowania  odwoławczego. W  toku  postępowania  wyjaśniającego Odwołujący  przedłożył 

dwa pisma poparte bogatym materiałem dowodowym. Obowiązkiem Zamawiającego było więc 

wykazać motywy i powody, dla których uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające. Powinien 

on  odnieść  się  do  konkretnych  twierdzeń  zawartych  w  wyjaśnieniach  i  uzasadnić  dlaczego  

nie daje im wiary. 

Art.  92  ust.  1  Pzp  jest  wyrazem  jawności,  przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji,  

a  więc  fundamentalnych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

public

znego,  o  których  mowa  w  art.  7  ust  1  oraz  8  ust  1  Pzp.  Okoliczność  ta  nie  budzi 

wątpliwości w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 25 września 2017 r. sygn. KIO 1928/17 
Izba  stwierdza:  „Obowiązek  informacyjny  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

stan

owi  przejaw  praktycznej  realizacji  wyrażonej  w  art.  8  ust  1  p.z.p.  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust 1 p.z.p. ustawy zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Biorąc  pod  uwagę 

przywołane  zasady  za  niedopuszczalne  uznać  należy,  aby  wykonawca  kwestionując 

zasadność  podjętych  wobec  niego  czynności,  samodzielnie  musiał  domniemywać 

rzeczywistych  przyczyn,  które  legły  u  podjęcia  zakomunikowanej  mu  decyzji,  wykraczając 

poza  treść  otrzymanego  uzasadnienia.  Z  normy  wyrażonej  w  art.  93  ust  3  pkt  2  p.z.p. 

(analogicznie  jak  z  przepisów  art.  92  ust  1  pkt  2  i  3  p.z.p.)  wynika,  że  zamawiający  

ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki 

sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości.” 

Odwołujący  ma  świadomość,  że  stopień  szczegółowości  uzasadnienia  decyzji  

jest  zagadnieniem  ocennym.  Nie sposób jednak  zgodzić  się,  że instytucjom  zamawiającym 

można przyznać w tym zakresie niczym nieograniczoną swobodę. Właśnie brak możliwości 

prześledzenia  przez  Odwołującego  toku  myślowego  Zamawiającego  stanowi  o  naruszeniu  

a

rt. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp: „Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych 

czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury 

odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty - 

powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji  zamawiającego, 

tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela  -  mógł  do  wskazanych  przez 

zamawiającego  okoliczności  w  pełni  ustosunkować  się  wnosząc  odwołanie”  (wyrok  z  dnia  

18 września 2017 r., sygn. KIO 1858/17) . 

Odwołujący  podkreśla,  że  do  wszystkich  obowiązków  związanych  z  ubieganiem  

się  o  udzielenie  zamówienia  podchodzi  ze  starannością  przekraczającą  zwyczajowo 

spotykane  standardy,  o  czym  świadczy  chociażby  poziom  szczegółowości  wyjaśnień 

składanych na każde wezwanie Zamawiającego. W opinii Odwołującego obowiązek dołożenia 

należytej  staranności  obciąża  jednak  nie  tylko  wykonawców,  ale  i  instytucje  zamawiające. 

Reguła  ta  powinna  znaleźć  odzwierciedlenie  w  szczególności  na  etapie  podejmowania  

tak 

newralgicznych  decyzji,  jak  te  o  wykluczeniu  wykonawcy  czy  odrzuceniu  oferty,  które 

pozbawiają wykonawców możliwości ubiegania się o zamówienie. 

Warto  podkreślić,  że  właściwe  uzasadnienie  podejmowanych  decyzji  jest  niezbędne  

nie tylko z uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej. 

Uzasadnienie decyzji służy również temu, aby umożliwić Izbie, a następnie sądowi wykonanie 

przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego (tak Izba orzekła w wyroku z dnia 6 marca 

2017 r., sygn. KIO 351/17). Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając lakoniczne, pozbawione 

argumentacji  i  wykazania  okoliczności  faktycznych  uzasadnienie,  Zamawiający  uchybił 

obowiązkowi, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Zarzut 

dotyczący odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (przesłanki 

umożliwiające uznanie danej informacji za chronioną zostały wskazane w art. 11 ust. 2 Uznk). 

Jak  wspomniano  powyżej  Odwołujący  przedkładał  Zamawiającemu  w  toku  Postępowania 

dokumenty,  które  zawierały  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (Tabela  porównawcza  rozwiązań 

równoważnych - załącznik do oferty, a także Wyjaśnienia 1 i 2). Za każdym razem Odwołujący 

przedstawiał  Zamawiającemu  szczegółowe  uzasadnienie  zastrzeżenia  tych  dokumentów, 

wykazując tym samym ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. 

Jak  wynika  z  chociażby  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  1  marca  2019  r.  (kierowane  

do jednego z wykonawców) Zamawiający nie uznał skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa Tabeli porównawczej. Jednocześnie dokumentacja Postępowania, do której 

dostęp  uzyskał  Odwołujący  wskazuje  na  ryzyko  odtajnienia  również  Wyjaśnień  1  i  2.  

Jak  wynika  z  tej  dokumentacji  Zamawiający,  odpowiadając  na  wniosek  wykonawców  

o ich odtajnienie, poinformował, że jest na etapie badania zaistnienia podstaw do zastrzeżenia 

ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli uzna, że nie zaistniały ku temu podstawy, dokona 

ich  odtajnienia.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  pytaniem  czy  do  tego  doszło,  

do dnia złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi. 

Odwołujący podkreśla zatem, że zarzut ten postawiony został z ostrożności procesowej, 

na  wypadek,  gdyby  okazało  się,  że  Zamawiający  odtajnił Wyjaśnienia  1  lub  2.  Jeśli  jednak 

okoliczność ta się nie potwierdzi, Odwołujący nie będzie podtrzymywał tego zarzutu. 

Nie znając stanowiska Zamawiającego odnośnie skuteczności zastrzeżenia informacji 

ujętych w Wyjaśnieniach 1 i 2 Odwołujący nie jest w stanie podjąć polemiki mającej na celu 

wykazanie p

rawidłowości podjętych działań. 

P

odkreślić  należy  zatem,  że  w  odniesieniu  do  tych  dokumentów  wykazane  zostało 

spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. 

Z powyższych powodów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Dnia  24  czerwca  2019 

roku  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcja Budowlane DORACO Sp. z o.o. z siedzibą 

w Gdańsku (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na 

posiedzeniu złożył  pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania 

oraz 

przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (t.j.  Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986.;  dalej:  „Pzp”  lub 

„ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 17 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 7 

czerwca  2019  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania 

Zamawiaj

ącemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  

oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do 

akt  sprawy, 

odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a 

także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  na  posiedzeniu  i  rozprawie,  do 

protokołu.  

Izba ustaliła co następuje: 

W  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  SIWZ)  w  Rozdziale  IV  -  Przedmiot 

zamówienia Zamawiający wskazał:  

pkt  3. 

Szczegółowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  zawarte  jest  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  który  stanowi  załącznik  nr  10  do  SIWZ  oraz  projektach  budowlanych 

(załącznik  nr  16  do  SIWZ),  projektach  wykonawczych  (załącznik  nr  17  do  SIWZ)  

i w specyfikacjach technicznych (załącznik nr 19 do SIWZ). 

pkt 4. 

Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy 

pochodzenie 

–  należy  przyjąć,  że  wskazane  patenty,  znaki  towarowe,  pochodzenie 

określają  parametry  techniczne,  eksploatacyjne,  użytkowe,  co  oznacza,  

że  Zamawiający  dopuszcza  złożenie  oferty  w  tej  części  przedmiotu  zamówienia  

o równoważnych parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.  

W Rozdziale VII. 

Oferty częściowe i wariantowe.  

pkt 2. 

Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 

W załączniku nr 10 do SIWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał:  

Przedmiot  zamówienia  należy  wykonać  w  oparciu  o  niżej  wymienioną  dokumentację 

projektową  opracowaną  przez  konsorcjum  firm:  Elseco  Sp.  z  o.o.70-391  Szczecin  ul.  Ojca 

Beyzyma 9/1 i Compano Sp. z o.o. , 70- 

372 Szczecin, ul. Bohaterów Warszawy 21  

Projekt 

budowlany zagospodarowania terenu. ZASTRZEŻONE 

Projekt budowlany konstrukcji  Nabrzeża Zachodniego oraz Pomostu A i C 

Projekt  budowlany  instalacji  wodociągowej  ,kanalizacji  deszczowej,  kanalizacji 

sanitarnej , sprężonego powietrza. 

Projekt budowlany zasilania elektroenergetycznego i sieci teletechnicznych. 

Projekt budowlany , wielobranżowy stacji transformatorowej. 

Projekt wykonawczy zagospodarowania terenu 

– ZASTRZEŻONE 

Projekt wykonawczy hydrotechniki. 

Projekt wykonawczy elektryczny 

Projekt wykonawczy sanitarny 

Projekt wykonawczy wielobranżowy stacji transformatorowej 

Projekt wykonawczy sieci teletechnicznej. 

Specyfikacja wykonania i odbioru robót budowlanych i hydrotechnicznych. 

Specyfikacja wykonania i odbioru robót- instalacje  sanitarne. 

Specyfikacja wykonania i odbioru robót – instalacje elektryczne. 

Specyfikacja wykonania i odbioru robót elektrycznych- stacja TRAFO 

Przedmiar robót – Architektura i konstrukcje 

Przedmiar robót – Konstrukcje 

Przedmiar robót – Roboty Sanitarne 

Przedmiar robót – Roboty Elektryczne 

Załączone  przedmiary  stanowią  materiał  pomocniczy.  Projekty  budowlane  i  projekty 

wykonawcze są dokumentami nadrzędnymi w opisie przedmiotu zamówienia. 

Pkt 16. 

Jeżeli  w  Dokumentacji  projektowej  wskazano  określone  technologie,  Wykonawca 

uprawniony  jest  do  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  lub  korzystniejszych  

dla Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego 

rozwiązania  technologiczne  spełniają  określone  wymagania,  w  tym  parametry 

techniczne i standard nie gorszy, niż przyjęty w dokumentacji projektowej. Wykonawca 

powinien  w  szczególności  złożyć  wykaz  sporządzony  w  formie  tabeli  porównawczej 

rozwiązania  wg  projektów  budowlano  –  wykonawczych  i  rozwiązań  równoważnych. 

Ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie 

rozwiązań  równoważnych  będzie  powodowało  konieczność  uzyskania  jakichkolwiek 

decyzji czy dodatkowych robót i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona 

roboty 

i czynności własnym kosztem i staraniem. 

W projekcie wykonawczym Zamawiający wskazał na zastosowanie pali typu Tubex.  

Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował inne rozwiązanie niż wskazane w projekcie.  

Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  wskazując,  

że  w  ofercie  został  przewidziany  odmienny  niż  określony  w  dokumentacji  Zamawiającego 

sposób wykonania zamówienia, tj. zmieniono typ projektowanego nabrzeża z typu płytowego 

na  nabrzeże  typu  oczepowego  oraz  zmieniono  układ  statyczny  konstrukcji.  Zamawiający 

wskazał,  że  powyższe  rozwiązanie  kwalifikuje  ofertę  jako  wariantową,  a  Zamawiający  

nie dopuszczał możliwości składania ofert wariantowych. 

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp 

poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia  i  niezasadne  uznanie,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  wariantową,  

gdy tymczasem oferta złożona przez Odwołującego, przewidując rozwiązania równoważne, 

pozostaje w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności 

nie wprowadza zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej, w ocenie Izby 

zarzut nie został potwierdzony. 

N

ależy wskazać jako istotne, iż nie ulegało wątpliwości i nie było to sporne pomiędzy 

stronami

,  że  zaproponowane  przez  Odwołującego  rozwiązanie  wymagało  sporządzenia 

nowego  projektu,  projektu  zamiennego  w  stosunku  do  projektu,  będącego  podstawą  

do sporządzenia oferty. Konieczność sporządzenia nowego projektu zamiennego potwierdził 

również projektant dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach 

(z dnia 29 marca 2019 r. i 3 kwietnia 2019 r.) na kierowane do niego zapytania Z

amawiającego 

(z dnia 25 marca 2019 r. i 2 kwietnia 2019 r.) w zakresie oceny zaoferowanego 

rozwiązania 

projektant  potwierdził,  iż  zaoferowany  został  odmienny  niż  wskazany  w  dokumentacji 

przetargowej  typ  konstrukcji,  którego  zastosowanie  wymaga  sporządzenia  dokumentacji 

zamiennej 

i  zupełnie  innego,  nowego  projektu  wykonawczego. Wskazał,  iż    przedstawione 

przez  wykonawcę  rozwiązania  dotyczące  konstrukcji  nabrzeża  i  pomostów  różnią  

się  znacząco  od  dokumentacji  projektowej  Inwestora  w  zupełnie  inny  sposób  rozwiązując 

zagadnienia konstrukcyjne z projektu budowlanego.  

Jednocześnie  projektant  potwierdził,  iż  zastosowane  rozwiązanie  jest  równoważne  

z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć. Wskazał jednak że, w zaistniałych okolicznościach  

nie  znając  szczegółów  wykonawczych  pozwalających  na  ocenę  równoważności,  

nie podejmuje się dokonania analizy obliczeń statycznych.   

Zgodnie  z  treścią  SIWZ  oraz  oświadczeniami  złożonymi  przez  Zamawiającego  

na  rozprawie,  postępowanie  prowadzone  było  w  formule  „wybuduj”  a  nie  „zaprojektuj  

i  wybuduj”.  Zatem  wykonawcy  winni  złożyć  oferty  w  oparciu  o zapisy  SIWZ oraz  w  oparciu  

o  konkretną  dokumentację  projektową  zawartą  w  SIWZ,  stanowiącą  opis  przedmiotu 

zamówienia.   

Z  okoliczności  analizowanej  sprawy  wynika,  że  zaproponowane  przez  Odwołującego 

rozwiązanie będzie wymagało zmian w projekcie stanowiącym opis przedmiotu zamówienia. 

A zatem

, skoro będzie wymagało zmian w dokumentacji projektowej, tj. w opisie przedmiotu 

zamówienia  i  samej  specyfikacji  to  oznacza,  że  nie  jest  ono  zgodne  z  dokumentacją 

stanowiącą element SIWZ, a jego treść nie odpowiada treści SIWZ. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  konieczność  dokonania  oceny  ofert  pod  kątem 

wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty. Do takich okoliczności należy m.in. 

ocena czy treść złożonych ofert odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp. Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp 

treść oferty składanej przez wykonawcę musi odpowiadać 

treści  SIWZ.  W  przeciwnym  wypadku  Zamawiający  ma  obowiązek  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

. (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp.). Adresatem normy prawnej 

wyrażonej w art. 82 ust. 3 Pzp. jest wykonawca składający 

ofertę. To wykonawca odpowiada za to, aby złożona przez niego oferta była pod względem 

treści zgodna z warunkami określonymi w SIWZ. W przeciwnym wypadku wykonawca naraża 

się  na  negatywne  konsekwencje  skutkujące  obowiązkiem  odrzucenia  oferty  przez 

Z

amawiającego.  

Oferta  może  zostać  uznana  za  niezgodną  z  SIWZ  przede  wszystkim  wtedy,  

gdy  z  jej  treści  wynika,  że  nie  obejmuje  swoim  zakresem  całości  prac  składających  

się  na  przedmiot  zamówienia  lub  oferowany  sposób  czy  termin  wykonania  tych  prac  

nie odpowiada wymaganemu.  

Niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  mieć  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny  

(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp).  Winna 

dotyczyć  sfery  niezgodności  zobowiązania  z  SIWZ  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  

w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ 

(z  zaznaczenie

m,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu wyrażenia,  opisania  

i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, 

a nie wymagania co do jej formy)

. Aby mówić o niezgodności treści oferty z SIWZ, możliwe 

musi  być  również  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  – 

co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  

i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. 

Wskazać należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną 

przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, 

gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu 

zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem 

art.  87  Pzp  ust.  2  pkt.  Zatem, 

oferta  nieodpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest 

sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  Odmienność  ta  może 

przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego 

realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany 

przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, 

ilo

ści,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. 

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie stwierdzenia, że złożona 

oferta  b

yło  ofertą  równoważną  w  stosunku  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  jest  w  pełni 

zgodna z SIWZ. 

Oferta równoważna, odpowiadająca treści SIWZ, nie podlegałaby odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  w  tym  zakresie powołuje się na  stanowisko projektanta, który  dwukrotnie 

potwierdził, iż zaproponowane rozwiązanie jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu 

ma  służyć.  Co  istotne,  projektant  nie  sprecyzował,  że  równoważność  rozwiązania  należy 

rozumieć  w  świetle  prawa  zamówień  publicznych,  jako  złożenie  oferty  zgodnej  z  SIWZ,  

przy zastosowaniu produktów równoważnych zgodnych z SIWZ lecz pochodzących od innych 

producentów,  z  innych  źródeł,  czy  wytwarzanych  w  ramach  innych  procesów.  Wręcz 

przeciwnie,  wyraźnie  podkreślił  odmienność  przyjętych  rozwiązań  technicznych  (jako  jedno  

z  wielu  możliwych  do  zastosowania  rozwiązań  technicznych,  przy  opracowaniu  innych 

dokumentacji technicznych

) w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ. Podkreślił również, 

iż na obecnym etapie stanu dokumentacji Odwołującego, nie podejmuje się analizy obliczeń 

statycznych,  a  aby  stwierdzić  równoważność  parametrów  niezbędne  są  szczegóły 

wykonawcze, a nie założenia cenotwórcze przyjęte do oferty.  

W ocenie Izby, sformułowanie użyte przez projektanta jako „rozwiązanie równoważne” 

należy  raczej  rozumieć  w  kontekście  w  jakim  doprecyzował  on  znaczenie  równoważności,  

tj.  c

elu  jakiemu  rozwiązanie  ma  służyć,  wskazując  na  wielość  możliwych  rozwiązań 

technicznych  w  zakresie  typu  konstrukcji,  a  nie 

w    znaczeniu  „oferty  równoważnej”  

w  rozumieniu  Pzp.    Ponadto,  zdaniem 

Izby,  wyjaśnienia  projektanta  stanowiły  podstawę  

do  uznania  przez  Zamawiającego,  że  oferta  przedstawia  odmienny  niż  określony  w  SIWZ 

sposób wykonania zamówienia, co pokrywa się z definicją oferty wariantowej, której składania 

Zamawiający nie dopuszczał. 

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu  

złożonego przez Odwołującego – Opinii z dnia 26 czerwca 2019 roku dotyczącej opracowania 

projektowego przebudowy Nabrzeża Zachodniego wraz z pomostem A i C w Porcie Wojennym 

Gdynia 

w 

ofercie 

Porr 

S.A. 

sporządzonej  przez  dr  hab.  Inż.  M.  C.  .  

Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  przedstawiony  dokument  należy  zakwalifikować  jako  dokument 

prywatny stanowiący dowód tego, iż osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie w nim 

zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń 

w  nich  zawartych,  a  więc  każda  osoba  mająca  w  tym  interes  prawny  może  stwierdzić  

i dowodzić, iż treść złożonych oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Dokument 

taki ma znikomą moc dowodową, jeśli przemawia na rzecz strony, która go sporządziła. 

Reasumując, Zamawiający nie mógł uznać, że treść złożonej przez Odwołującego oferty, 

która  wymaga  wykonania  nowego  projektu  wykonawczego  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  

i 

zobowiązany był do odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej 

z treścią SIWZ.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  brak  podania 

uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  o

ferty  Odwołującego,  w  szczególności  zaniechanie 

przedstawienia  jakichkolwiek  powodów,  które  skłoniły  Zamawiającego  do  uznania,  

że  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  w  zakresie  rozwiązań  równoważnych  

nie zasługują na uwzględnienie, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. 

Nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem  braku  uzasadnienia  faktycznego  dla  odrzucenia 

oferty. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne zgodnie z wymogiem art. 92 ust. 

1 pkt 3 Pzp. 

W uzasadnieniu podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona gdyż jej treść 

nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Analizując  podaną  przez  Zamawiającego  treść  uzasadnienia  można  zastanawiać  się  nad 

szczegółowością  uzasadnienia  faktycznego,  jednakże  nie  można  zarzucić  Zamawiającemu 

braku podania uzasadnienia faktycznego. 

W uzasadnieniu 

Zamawiający wskazał, iż wykonawca podał w ofercie odmienny niż określony 

przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  projektowej  sposób  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  zmieniono  typ  projektowanego  nabrzeża  płytowego  na  nabrzeże  typu 

oczepowego oraz zmieniono układ statyczny konstrukcji. Uzasadnienie w swej treści pokrywa 

się  ze  stanowiskiem  projektanta  w  zakresie  oceny  zgodności  oferty  z  dokumentacją 

projektową, stanowiącą element SIWZ.  

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  zaniechanie  przedstawienia  jakichkolwiek 

powodów,  które  skłoniły  Zamawiającego  do  uznania,  że  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego  w  zakresie  rozwiązań  równoważnych  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  

Nie 

można  jednak  uznać  zasadności  zarzutu,  skoro  oferta  Odwołującego  nie  została 

odrzucona jako 

nieodpowiadająca treści SIWZ z uwagi na brak równoważności, ale z uwagi 

na to, że  zmieniono typ projektowanego nabrzeża płytowego na nabrzeże typu oczepowego 

oraz 

zmieniono układ statyczny konstrukcji, co stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ.  

W związku z powyższym Zamawiający nie odniósł się do braku równoważności i wyjaśnień 

Odwołującego  złożonych  w  tym  zakresie,  a  jedynie  do  tych  elementów,  które  stanowią  

o niezgodności oferty z SIWZ w związku ze zmianą typu projektowanego nabrzeża i zmianą 

układu statycznego, czego nie można uznać za działanie niezgodne z ustawą.    

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („Uznk”) poprzez odtajnienie 

(w  drodze  przekazania  innym  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia) 

załącznika  do  oferty  Odwołującego  (Tabela  porównawcza  rozwiązań  równoważnych)  

oraz 

wyjaśnień  składanych  w  trybie,  o  którym  mowa  w  art.  87  ust.  1  Pzp,  wskazać  należy  

iż  Zamawiający  zanim  dokonał  odtajnienia  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, winien poinformować Odwołującego o nieuznaniu skutecznie zastrzeżonej 

taj

emnicy podając uzasadnienie, aby umożliwić Odwołującemu skorzystanie w tym zakresie 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Jednakże  nie  znając  przesłanek  jakimi  kierował  

się  Zamawiający,  przy  baku  uzasadnienia  dokonanej  czynności,  nie  można  prawidłowo 

dokonać jej oceny - co sam przyznał Odwołujący w treści odwołania. Ponadto, w ocenie Izby,  

w  przedmiotowym  stanie faktycznym  zarzut  odtajnienia dokumentów  pozostaje  bez  wpływu  

na  wynik  postępowania,  bowiem  ocena  zgodności  oferty  z  SIWZ  należy  w  całości  

do  Zamawiającego,  bez  względu  na  to  czy  jej  treść  znana  jest  innym  uczestnikom 

postępowania.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenia  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania, a zatem zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Wobec  powyższego  Izba  nie  stwierdziła  również  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

przeprowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………….………