Sygn. akt: KIO 1125/19
WYROK
z dnia 4 lipca 2019 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez wykonawcę SUNTAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu
prowadzo
nym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i MBA System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Innovation in
Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niekaninie
i
Towarzystwo Handlowe ALPLAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Niekaninie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C.
wykonawcy Immitis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy Ga
laxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego SUNTAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1125/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zawarcie umowy ramowej na modernizację
indywidualnej
infrastruktury
teleinformatycznej
przeznaczonej
dla
funkcjonariuszy
i
pracowników cywilnych poprzez zakup komputerów.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2019 r. pod
numerem 2019/S 034-076206.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 17
czerwca 2019 r. wykonawca SUNTAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
czynności wyboru ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Innovation in
Technology Sp. z o.o. oraz Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. k.
(„Konsorcjum Innovation”), Immitis Sp. z o.o. („Immitis”), Konsorcjum Intaris Sp. z o.o.,
Intaris Sp. z o.o. Sp. k. oraz MBA System Sp. z o.o. („Konsorcjum Intaris”) jako
najkorzystniejszych w postępowaniu;
b)
czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Innovation,
Immitis, Konsorcjum Intaris, Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. („Galaxy”) oraz NTT
Technology Sp. z o.o. („NTT”);
c) zaniechania cz
ynności wezwania wykonawców wymienionych w pkt b) do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
d)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wymienionych w pkt b);
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
złożonych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych w uzasadnieniu wykonawców, mimo że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie
wyboru ofert wykonawców: Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris jako
najkorzystniejszych,
ewentualnie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
czynności wezwania wskazanych w uzasadnieniu wykonawców, do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru ofert wykonawców: Konsorcjum Innovation, IMMITIS,
Konsorcjum Intaris jako najkorzystniejszych,
b) dokonania ponownego badania i oceny oferty,
c)
dokonanie odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum
Intaris, GALAXY oraz NTT,
d)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych
w
postępowaniu ofert,
e)
ewentualnie dokonania czynności wezwania wykonawców Konsorcjum Innovation,
IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż
niewątpliwie jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia i ma interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem oferta
Odwołującego została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na ósmym miejscu, między
innymi za ofertami wykonawców: Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris,
GALAXY oraz NTT. W wyniku odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Innovation,
IMMITIS, K
onsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT, oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w pierwszej trójce wykonawców. Poprzez zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził natomiast do sytuacji, w której Odwołujący
utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe, zdaniem Odwołującego,
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podniósł ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych w uzasadnieniu
wykonawców, mimo że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający w treści SIWZ ustalił szczegółowy sposób przyznawania punktów.
W
zakresie Komputera PC typ 1 Zamawiający wskazał na następujące zasady przyznawania
punktów:
Komputer PC typ 1
Lp.
Nazwa kryterium
Waga
Współczynnik do
wyznaczenia liczby
punktów uzyskanych
przez Wykonawcę
Sposób oceny
KI- cena oferty brutto.
Minimalizacja
K2 -
pojemność pamięci
ram.
Wg opisu
K3 - termin gwarancji na
sprzęt
Wg opisu
K4 - termin realizacji
naprawy gwarancyjnej.
Wg opisu
W zakresie ceny Zamawiający uszczegółowił, że przyzna wykonawcom punkty
w
następujący sposób:
Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium „K1 - cena oferty brutto”:
K1 -
waga 40 % (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 40 punktów)
Cena wyższa od ceny najniższej oceniona zostanie w następujący sposób:
najniższa cena brutto z przedłożonych ofert
K1 = ----------------------------------------------------------------- x 40
cena brutto oferty badanej
W ocenie Odwołującego wykonawcy: Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum
Intaris, GALAXY oraz NTT dokonali celowego zaniżenia ceny ofertowej we wskazanym
zakresie celem uzyskania przewagi konkurencyjnej, oferując cenę ofertową uniemożliwiającą
im realiz
ację przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego celem
wskazanych wykonawców było zawarcie z Zamawiającym umowy ramowej, w ramach której
nie będą oni odpowiadać na zapytania Zamawiającego dotyczące Komputera PC typ 1,
ofertując natomiast w całym pozostałym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. W jego ocenie niewątpliwie zaniżenie ceny ofertowej
jednego z elementów, który na późniejszym etapie nie będzie oferowany Zamawiającemu,
stanowi działanie naruszające interes Zamawiającego oraz Odwołującego, które jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami. Już tylko ta okoliczność powoduje, że oferty wskazanych
wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 u.z.n.k. Co więcej w ocenie Odwołującego działania wskazanych wykonawców
wypełniają również przesłanki zakwalifikowania tego typu działania na podstawie art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k., w myśl którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie ceny ofertowej za Komputer PC typ 1 w ocenie
Odwołującego nakierowane było na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w
postaci możliwości zawarcia umowy ramowej poprzez zaoferowanie wskazanego elementu
przedmiotu zamówienia poniżej kosztu zakupu w celu eliminacji innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iż ceny ofertowe zaoferowane przez wykonawców: Konsorcjum
Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT w zakresie Komputera PC typ 1
nie pozwalają na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Podkreślił przy tym,
że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający w przypadku zamówień realizacyjnych nie będzie
z
amawiał wszystkich elementów przedmiotu zamówienia objętych niniejszym postępowaniem.
Co więcej brak złożenia oferty w ramach zamówienia realizacyjnego, który będzie obejmował
Komputery PC typ 1, nie będzie niósł dla wykonawców jakichkolwiek negatywnych skutków.
Tym samym wykonawcy ci będą mogli oferować pozostały zakres objęty przedmiotem
zamówienia, mimo, że gdyby wycenili w sposób prawidłowy wszystkie elementy objęte
niniejszym postępowaniem to w ogóle nie zostałby zawarta z nimi umowa ramowa.
Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazują, że
wykonawcy: Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT złożyli
oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i ich oferty winny podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców: Konsorcjum Innovation, Immitis,
Konsorcjum Intaris, Galaxy oraz NTT do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, Odwołujący przytoczył brzmienie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
i
wskazał na stanowisko wyrażone w opinii prawnej UZP „Badanie rażąco niskiej ceny oferty
po nowelizacji” odnoszące się do możliwości wezwania wykonawcy do wyjaśnień w każdej
sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu albo ich części składowe budzą wątpliwości
zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż jakkolwiek cena zaoferowana przez wykonawców
Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT nie jest niższa o co
najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (art. 91 ust. la ustawy), to okoliczność ta nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny,
w
szczególności gdy cena za Komputer PC typ 1 jest rażąco zaniżona.
W jego ocenie z danych dotyczących cen ofert, podanych w trakcie otwarcia ofert,
wynika wprost, iż cena ofert wskazanych wykonawców z uwagi na zaniżenie ceny za Komputer
PC typ 1, w sposób znaczący odbiega nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego oraz od budżetu Zamawiającego, ale również od cen pozostałych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykonawcy Konsorcjum
Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT zaoferowali wykonanie
zamówienia po cenie nierealnej, niepokrywającej faktycznych kosztów realizacji zamówienia.
Zaoferowana cena powinna wz
budzić wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji
Zamawiający powinien wezwać wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum
Intaris, GALAXY oraz NTT do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do ceny oferty wskazanych
wykonawców, pomimo nieprzekroczenia progu 30 %, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp. Odwołujący podkreślił, że przekroczenie tego progu jest tylko jednym z przypadków,
w
których Zamawiający zobligowany jest do zbadania, czy cena nie jest rażąco niska. Nie
oznacza to, że w przypadku gdy cena oferty nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, Zamawiający może zaniechać badania
oferty. Powyższe nie budziło wątpliwości jeszcze przed zmianą art. 90 ustawy dokonaną
w
dniu 28 lipca 2016 r. W szczególności Odwołujący wskazał za wyrokiem z dnia 24 czerwca
2015 r., sygn. akt KIO 858/15, iż przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie przesądza o tym, że cena
ofer
ty nie jest rażąco niska, jeżeli nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Odwołujący w ramach argumentacji wskazał także na wyrok KIO
z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 148/15, wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP
74/08, wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08 oraz wyrok KIO/UZP
666/09 KIO/UZP 667/09 KIO/UZP 668/09 KIO/UZP 669/09 KIO/UZP 679/09 z dnia 10 czerwca
2009 r.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wszyscy wykonawcy biorący udział
w
postępowaniu są profesjonalistami, którzy starają się zaoferować jak najniższe ceny.
Jednocześnie rynek sprzętu komputerowego jest na tyle konkurencyjny, że niemożliwe są do
osiągnięcia takie różnice cenowe jak w przypadku wymienionych wykonawców, porównując
ich ceny do innych złożonych ofert w postępowaniu. Biorąc pod uwagę wątpliwości, jakie
budzą oferty wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXV
oraz NTT, a także ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, jak również rynkową
wartość zamówienia, uzasadnione są poważne wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej
przez wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT
za Komputer PC typ 1. Istniejące różnice powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych. Gdyby w wyniku procedury wyjaśnień
potwierdziłoby się zaoferowanie rażąco niskiej ceny, Zamawiający byłby zobowiązany do
odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS, Konsorcjum Intaris, GALAXY
oraz NTT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców: Konsorcjum Innovation, IMMITIS,
Konsorcjum Intaris jako najkorzystniejszych, Odwołujący wskazał, iż zarzut ten jest
konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało
wykazane powyżej, oferty złożone przez wykonawców Konsorcjum Innovation, IMMITIS,
Konsorcjum Intaris, GALAXY oraz NTT winny podlegać odrzuceniu, ewentualnie
Zamawiający, w przypadku gdy np. wykonawcy nie złożą wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub
jeżeli dokonana ocena tych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako najkorzystniejszą
ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą i jednocześnie
ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba na posiedzeniu w dniu 1 lipca 2019 r. stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i MBA System Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum
Intaris”),
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Innovation in
Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niekaninie
i Towarzystwo Handlowe ALPL
AST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Niekaninie (dalej jako „Konsorcjum Innovation”),
c)
wykonawcę Immitis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej jako „Immitis”),
d)
wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Galaxy”),
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Przystępujący Konsorcjum Intaris na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym
zwrócił uwagę, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, że Przystępujący
Konsorcjum Int
aris oraz pozostali wybrani wykonawcy „dokonali celowego zaniżenia ceny
ofertowej we wskazanym zakresie celem uzyskania przewagi konkurencyjnej, oferując cenę
ofertową uniemożlwiającą im realizację przedmiotu zamówienia w tym zakresie” oraz, iż
„celem wskazanych wykonawców było zawarcie z Zamawiającym umowy ramowej, w ramach
której nie będą oni odpowiadać na zapytania Zamawiającego dotyczące Komputera PC typ 1,
oferując natomiast w całym pozostałym zakresie". Powyższe sugestie i przewidywania
Odwołującego w ocenie Przystępującego Konsorcjum Intaris są nieprawdą, a fakt niemożności
udowodnienia lub uprawdopodobnienia przyszłych decyzji podejmowanych w trakcie realizacji
umowy ramowej przez Przystępującego Konsorcjum Intaris i Zamawiającego czynią te zarzuty
p
omijalnymi. Żaden z wykonawców nie jest w stanie na tym etapie postępowania przewidzieć
jakie zamówienia i na jakie ilości sprzętu zostaną złożone przez Zamawiającego.
Dalej wskazano, iż cena zaoferowana przez Przystępującego Konsorcjum Intaris nie jest
n
iższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. W związku z powyższym nie można mówić o
n
aruszeniu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nakładającego na Zamawiającego obowiązek
zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast
sam art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż tylko w przypadku jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zamawiający może zwrócić się o taki
wyjaśnienia. Przystępujący Konsorcjum Intaris zauważył, iż nie ma najmniejszych podstaw
przypuszczać, że Zamawiający nie przeprowadził badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny,
brak natomiast wezwania do wyjaśnień w tym zakresie wskazuje wyłącznie na brak
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zao
ferowaną cenę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu prawo a nie
obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej
ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. Odwołujący upatrując w swoim
działaniu możliwość eliminacji z postępowanie konkurencji i sprzedaży Zamawiającemu
komputerów w wyższej cenie, w sposób desperacki próbuje swoim odwołaniem
i
przewidywanymi „czarnymi” scenariuszami ograniczyć możliwość swobodnego kalkulowania
zysku, również w odniesieniu do kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu. Żaden
z
przepisów ustawy Pzp nie zakazuje konkurencji pomiędzy wykonawcami za pomocą
kształtowania odmiennej polityki cenowej oraz marży dla poszczególnych składników oferty.
Następnie Przystępujący Konsorcjum Intaris wskazał, iż zgodnie z ukształtowanym
w
orzecznictwie poglądem jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie
tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest wykazanie, czy cena oferty pokrywa
koszty reali
zacji robót oraz zapewnia wykonawcy nawet minimalny poziom zysku. Innymi
słowy, istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia,
przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie ponosił strat. W związku z powyższym,
Przystępujący podtrzymał oświadczenie zawarte w ofercie i wskazał, iż zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny oraz zostały
przygotowane przy zachowaniu reguł rynkowych. W ramach konsorcjum firm Przystępujący
dysponuje niezbędnym doświadczeniem w zakresie wykonywania dostaw podobnych do
przedmiotu zamówienia, co pozwala mu dokładnie oszacować niezbędne koszty związane
z
wykonaniem zamówienia. Dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą
przygoto
waną do realizacji zamówienia. Współpracuje z osobami posiadającymi wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje potrzebne przy realizacji dostaw stanowiących przedmiot
zamówienia. Ponadto realizacja przez Konsorcjum Intaris niemal identycznych dostaw do
Zamawiającego powoduje wyjątkowość warunków wykonania przedmiotowego zamówienia.
Bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień pozwala na organicznie zbędnych
kosztów, gdyż personel wykonawcy posiada wiedzę na temat specyfiki przedmiotu
zamówienia i jest przygotowany na realizację podobnego projektu. Cena oferty została
wyliczona rzetelnie, z uwzględnieniem poziomu aktualnych i przewidywalnych cen rynkowych,
potencjalnych zmian poziomu inflacji w zakładanym okresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Cena ofert
y wynika z założonej konkurencyjności wykonawcy w ubieganiu się o zamówienia
publiczne, pozwalającej wykonawcy na zaproponowanie ceny odpowiednio wyższej niż koszty
wytworzenia przedmiotu zamówienia, a niższej od ceny innych wykonawców.
Przystępujący Konsorcjum Intaris oświadczył ponadto, że wycena dostawy stanowiącej
przedmiot zamówienia została skalkulowana realistycznie i adekwatnie do zakresu dostawy
oraz kosztów jej wykonania, a wynagrodzenie Przystępującego zostało skalkulowane
w oparciu o aktualne s
tawki rynkowe, które wykonawca jako profesjonalista w swojej
dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne i których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania
założonego zysku z przedsięwzięcia. Podkreślił, że celem Przystępującego jako podmiotu
gospodarczego je
st wypracowywanie zysków z realizowanych kontraktów. Podana w ofercie
cena opiera się więc na kalkulacji cenowej będącej wynikiem rzetelnej kalkulacji kosztów
świadczenia zamawianej dostawy oraz przy założeniu niezbędnej marży, z której pokryte
zostaną ewentualne koszty pracy oraz dojazdu pracownika konsorcjum w niezbędnym
zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, mając na uwadze, iż w wyniku niniejszego
postępowania zostanie zawarta umowa ramowa, na podstawie której zostaną zawarte umowy
wykonawcze, zaoferowana przez Konsorcjum Intaris
cena ofertowa w pełni pokrywa koszty
realizacji zamówień składanych w ramach umów wykonawczych, zaś minimalna założona dla
przedmiotowego zamówienia marża w przypadku przyznania Konsorcjum Intaris zamówienia
może on zostać zoptymalizowana na wyższym poziomie.
Dodatkowo, na poparcie powyższych twierdzeń, w załączeniu do pisma Przystępujący
Konsorcjum Intaris przed
stawił sposób wyliczenia ceny oferty wraz z dowodami dotyczącymi
wyliczenia ceny stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dalszej części pisma
przedstawione zostało uzasadnienie dla objęcia tych informacji poufnością.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępujących Immitis, Konsorcjum
Intaris i Konsorcjum Innovation o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie po terminie.
W ocenie Izby Odwołujący nie uchybił terminowi na wniesienie odwołania, który należało
w tym wypadku
liczyć według zasad określonych w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie
z tym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Należy na uwadze, iż
w
momencie kiedy Odwołujący miał otwarty termin na wniesienie odwołania od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
o której Zamawiający poinformował wykonawców 31 maja
2019 r.,
czynność ta została przez Zamawiającego unieważniona. W konsekwencji odwołanie
wniesione na ww. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej byłoby bezprzedmiotowe.
Okoliczność, że w następstwie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający w ponownym zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5
czerwca 2019 r. dokonał jedynie poprawy ceny oferty Konsorcjum Innovation, pozostaje bez
wpływu na ocenę przedmiotowej sytuacji. Odwołujący nie może bowiem ponosić negatywnych
konsekwencji działań Zamawiającego, który pierwotny wybór unieważnił w chwili kiedy nie
upłynął jeszcze termin na wniesienie odwołania na tę czynność oraz przeprowadził ponowne
badanie i ocenę ofert. Czynnością będącą przedmiotem zaskarżenia w przedmiotowej sprawie
jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 5 czerwca 2019 r., wobec czego
odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2019 r. należy uznać za wniesione w terminie.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na ósmym miejscu w rankingu ofert,
przy czym zakresem zaskarżenia objął on oferty pięciu wyprzedzających go wykonawców.
Skuteczność wniesionego odwołania mogłaby zatem prowadzić do istotnych zmian w rankingu
ofert, powodujących, że oferta Odwołującego mogłaby znaleźć się w pierwszej trójce
kwalifikującej się do zawarcia umowy ramowej. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców znajdujących się w klasyfikacji
przed ofertą Odwołującego niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w
tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 1991/18).
W tym
stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz wprowadzone modyfikacje, informację
z
otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30
maja 2019
r., pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2019 r. informujące o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informację o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 czerwca 2019 r.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron
i Uczestnik
ów postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 1 lipca 2019 roku
, jak również wnioskowane przez ww. podmioty
dowody w postaci:
wyciągu z dokumentacji postępowania pn. „Zawarcie umowy ramowej na modernizację
indywidualnej infrastruktury teleinformatycznej przeznaczonej dla funkcjonariuszy
i
pracowników cywilnych poprzez zakup komputerów, sprzętu teleinformatycznego
i
oprogramowania” (nr postępowania 103/BŁII/18/TG/PMP) zawierającego formularze
ofertowe złożone przez wybranych wykonawców (Innovation in Technology Sp. z o.o.,
Immitis Sp. z o.o. oraz NTT Technology Sp. z o.o.
), a także opis przedmiotu zamówienia
dowód złożony przez Odwołującego;
dokumentów dotyczących realizacji umowy ramowej zawartej w wyniku postępowania nr
103/BŁiI/18/TG/PMP - dowód złożony przez Odwołującego;
wyciągu z dokumentacji postępowania pn. „Modernizacja indywidualnej infrastruktury
teleinformatycznej przeznaczonej dla funkcjonariuszy i pracowników cywilnych poprzez
zakup komputerów, sprzętu teleinformatycznego i oprogramowania” (nr postępowania
12/BŁiI/19/EZ/PMP) zawierającego ofertę konsorcjum firm Intaris Sp. z o.o., Intaris Sp.
z
o.o. Sp. k., MBA System Sp. z o.o., Immitis Sp. z o.o., ofertę Towarzystwa Handlowego
Alplast Sp. z o.o. Sp. k., ofertę NTT Technology Sp. z o.o., a także informacje z dnia 22
lutego 2019 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w
poszczególnych częściach
zamówienia - dowód złożony przez Odwołującego;
4. pisma HP Inc. Polska Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2019 r. -
dowód złożony przez
Odwołującego;
wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 czerwca 2019 r. dotyczący oferty cenowej
komputerów marki OPTIMUS - dowód złożony przez Odwołującego;
wydruków ze strony www.komputronik.pl oraz www.databits24.pl - dowód złożony przez
Zamawiającego;
oświadczeń producentów zaoferowanych komputerów i monitorów (zastrzeżonych
częściowo jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z pismem Przystępującego Immitis
złożonym na rozprawie) – dowody złożone przez Przystępującego Immitis;
8. wydruk
ów ze strony www.amd.com/en/where-to-buy/commercial-systems w zakresie
przetłumaczonym na język polski oraz wydruku ze strony www.dell.com.pl dotyczącego
komputera OptiPlex 5055 -
dowód złożony przez Przystępującego Immitis;
oświadczenia Konsorcjum Innovation z dnia 28 czerwca 2019 r. - dowód złożony przez
Przystępującego Konsorcjum Innovation;
10. dowod
ów potwierdzających wyliczenia ceny (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) –
dowody
złożone przez Konsorcjum Intaris;
referencji wystawionych przez Zamawiającego dla konsorcjum firm Intaris Sp. z o.o., Intaris
Sp. z o.o. Sp. k., MBA System Sp. z o.o., Immitis Sp. z o.o. w związku z realizacją umowy
zawartej w ramach postępowania nr 12/BŁiI/19/EZ/PMP) – dowód złożony przez
Konsorcjum Intaris.
Za stanowisko własne Odwołującego Izba uznała złożone przez niego „analizy
postępowań” (oznaczone nr 1 i 2), dotyczące porównania cen w ofertach złożonych
w
postępowaniu obecnym z postępowaniami nr 103 (z 2018 r.) i nr 12 (z 2019 r.), jak również
dokument zatytułowany „szacowanie kosztów zakupu komponentów” dokonane w oparciu
o
konfigurator „morele.net”. Ww. dokumenty sporządzone zostały przez samego
Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego i stanowią nic innego jak rozwinięcie
argumentacji przedstawionej przez niego
w odwołaniu, zatem nie sposób im przypisać waloru
dowodu. Stanowiskiem własnym jest także przedstawiona przez Przystępującego Konsorcjum
Intaris kalkulacja zawierająca sposób wyliczenia ceny oferty, niemniej już dokumenty złożone
na potwierdzenie tych wyliczeń włączone zostały w poczet materiału dowodowego. Podobnie
za stanowisko własne Izba potraktowała przedstawione przez Przystępującego Immitis
wydruki
arkuszy Excel zawierających konfiguracje komputerów typ 1 i 2 oraz wyliczenia
w
zakresie upustów zastosowanych w ofercie Suntar i Immitis, uznając je - wobec braku źródła
pochodzenia danych -
za wyliczenia własne Przystępującego. Izba pominęła załączoną do
tych wyliczeń specyfikację produktu HP EliteDesk 705 G4 Business Desktops PCs złożoną
wyłącznie w wersji anglojęzycznej, bez tłumaczenia, a także nieprzetłumaczone na język
polski fragmenty wydruku ze strony www.amd.com/en/where-to-buy/commercial-systems.
Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. z dnia 7 maja 2018
r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w
szystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Ponadto za zbędne dla
potrzeb niniejszego postępowania odwoławczego Izba uznała złożone przez Odwołującego
wydruki ze stron internetowych dotyczące pozycji firmy HP na rynku sprzedaży komputerów,
która nie była kwestionowana przez Uczestników postępowania.
Ponadto Izba uznała za skuteczne zastrzeżenie informacji przedstawionych
w
dokumentach złożonych przez Konsorcjum Intaris i wykonawcę Immitis jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie przez tych wykonawców wskazanym. Obaj wykonawcy
przedstawili szczegółowe pisemne uzasadnienia dla objęcia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Izba po zweryfikowaniu treści tych dokumentów i ich konfrontacji
z przedstawionym uzasadnieniem
stwierdziła, że zawierają one informacje odnoszące się
stricte do kalkulacji cenowych
wykonawców, cen komponentów zastosowanych w przyjętych
konfiguracjach sprzętu oraz danych dotyczących partnerów handlowych, wobec czego nie
znalazła podstaw do odmówienia tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy
ramowej na modernizację indywidualnej infrastruktury teleinformatycznej przeznaczonej dla
funkcjonariuszy i pracowników cywilnych poprzez zakup komputerów. Przedmiot zamówienia
został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do SIWZ. Zgodnie z pkt ust. 3 tego Rozdziału
celem postępowania jest wyłonienie maksimum trzech wykonawców, z którymi zostanie
zawarta umowa ramowa, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej
wykonawców.
W Rozdziale XIV (w brzmieniu po dokonanych modyfikacjach treści SIWZ) Zamawiający
przedstawił opis kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Wskazał, iż zawrze
umowę ramową z 3 wykonawcami, których oferty otrzymają najwyższą liczbę punktów na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych poniżej i spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, a ich oferty w zakresie każdej z części nie podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy zostanie złożonych mniej ofert
Zamawiający zawrze umowę ramową ze wszystkimi wykonawcami, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednym z kryteriów oceny (kryterium nr 1, „K1”) była cena oferty brutto o wadze
60%. Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium K1 był następujący:
K1 - waga 6
0 % (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 60 punktów)
Cena wyższa od ceny najniższej oceniona zostanie w następujący sposób:
najniższa cena brutto z przedłożonych ofert
K1 = ----------------------------------------------------------------- x 60
cena brutto oferty badanej
W Rozdziale XV Zamawiający przedstawił opis kryteriów wyłonienia wykonawcy w celu
zawarcia umowy wykonawczej. Dla komputera PC typ 1 jednym z kryteriów była cena oferty
brutto o wadze 40%. Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium K1 był
następujący:
K1 - waga 40 % (maksy
malnie Wykonawca może otrzymać 40 punktów)
Cena wyższa od ceny najniższej oceniona zostanie w następujący sposób:
najniższa cena brutto z przedłożonych ofert
K1 = ----------------------------------------------------------------- x 40
cena brutto oferty badanej
Załącznik nr 1 do SIWZ stanowił wzór formularza ofertowego, w którym w części B pkt
3.I należało wskazać dane odnośnie oferowanego komputera PC typ 1, tj. pamięć ram, termin
gwarancji, termin realizacji naprawy gwarancyjnej, cenę jednostkową oferty brutto w tym VAT
oraz łączną wartość (cena jednostkowa oferty brutto x 15 000). Zamawiający jednocześnie
informował, iż wartość ta jest wartością szacunkową, służącą jedynie do porównania cen
złożonych ofert. Załącznikiem do formularza ofertowego był formularz, w którym określono
wymagane parametry minimalne, gdzie wykonawcy dla komputera PC typ 1 wskazać mieli
producenta i model oraz oświadczyć czy spełniają wymagane parametry minimalne i podać
żądane dane takie jak m.in. producenta i model danego komponentu, wielkość pamięci RAM,
pojemność dysku SSD, etc.
W postępowaniu wpłynęło 12 ofert, w których dla komputerów PC typ 1 wskazano
następujące ceny:
Przystępujący Konsorcjum Innovation – cena jednostkowa 1 763,82 zł brutto, cena łączna
300 zł brutto, cena oferty 43 482 543,62 zł brutto;
2. Egida IT Solutions Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
473,53 zł brutto, cena łączna 37 102
950 zł brutto, cena oferty 55 480 751,46 zł brutto;
3. Przys
tępujący Immitis - cena jednostkowa 1 894,20 zł brutto, cena łączna 28 413 000 zł
brutto, cena oferty 46 069
354,80 zł brutto;
4. IT Punkt Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
621,13 zł brutto, cena łączna 39 316 950 zł brutto,
cena oferty 56 875
977,36 zł brutto;
Odwołujący Suntar - cena jednostkowa 2 618,67 zł brutto, cena łączna 39 280 050 zł
brutto, cena oferty 56 679
396,30 zł brutto;
6. E-Planeta Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
624,82 zł brutto, cena łączna 39 372 300 zł
brutto, cena oferty 56 859
438,78 zł brutto;
7. Koncept Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
549,79 zł brutto, cena łączna 38 246 850 zł brutto,
cena oferty 55 647
509,94 zł brutto;
8. IT Tender Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
681,40 zł brutto, cena łączna 40 221 000 zł
brutto, cena oferty 61 412 005,80
zł brutto;
Przystępujący Galaxy - cena jednostkowa 2 041,80 zł brutto, cena łączna 30 627 000 zł
brutto, cena oferty 46 728
484,74 zł brutto;
10. NTT Technology Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2
231,22 zł brutto, cena łączna 33 468 300
zł brutto, cena oferty 50 674 910,22 zł brutto;
11. Konsorcjum Intaris
– cena jednostkowa 2 033,19 zł brutto, cena łączna 30 497 850 zł
brutto, cena oferty 46 137
457,44 zł brutto;
12. Cezar Cezary Machnio
i Piotr Gębka Sp. z o.o. - cena jednostkowa 2 611,29 zł brutto, cena
łączna 39 169 350 zł brutto, cena oferty 58 016 025,00 zł brutto.
Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 60 000 000 brutto. Wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie
z
protokołem postępowania, określona została na kwotę 48 779 609,76 zł.
W dniu 31
maja 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze jako
najkorzystniejszych ofert złożonych przez Konsorcjum Innovation, Immitis oraz Konsorcjum
Intaris.
W dniu 5 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o tym, że dokona ponownego badania i oceny
ofert.
Zamawiający nie wskazał przyczyn unieważnienia postępowania. Następnie w tym
samym dniu Zamawiający dokonał ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych, za które
uznał oferty złożone przez Konsorcjum Innovation, Immitis oraz Konsorcjum Intaris. W treści
informacji o wyborze zmianie uległa jedynie informacja o cenie brutto oferty Konsorcjum
Innovation
, którą w związku z omyłką w obliczeniach poprawiono na 43 482 572,40 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Izba uznała za nieudowodniony.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Z kolei w myśl ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu
nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu
nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog
przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy
może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5 - 17d
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym
w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone
działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie
przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1
u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym
pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich
wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku,
a
nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny
w postaci konieczności odrzucenia ofert 5 wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący
spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
Argumentacja Odwołującego skupiała się na twierdzeniu, że wykonawcy Konsorcjum
Innovation, Konsorcjum Intaris, Immitis, Galaxy oraz NTT dokonali celowego zaniżenia ceny
ofertowej na komputer PC typ 1 celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i zawarcia umowy
ramowej, w ramach której nie będą oni odpowiadać na zapytania Zamawiającego dotyczące
tego właśnie komputera. Powołując się na zaniżenie cen ofert przez konkurencyjnych
wykonawców Odwołujący jednak nie pokusił się nawet o wskazanie, jakie konkretne ceny na
dostawę komputera PC typ 1 zaoferowali konkretni wykonawcy. Nie wyjaśnił także w żaden
sposób dlaczego w jego ocenie ceny te nie pozwalają na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych twierdzeniach, nie precyzując
podstaw faktycznych zarzutów poprzez wskazanie konkretnych okoliczności potwierdzających
tak postawione tezy
i nie odnosząc tych okoliczności do ofert konkretnych podmiotów. Dopiero
na rozprawie Odwołujący precyzował podstawy faktyczne stawianych zarzutów
przedstawiając na ich potwierdzenie dowody. Podobnie w treści odwołania Odwołujący nie
wyartykułował z czego wywodzi okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy podczas realizacji
umowy ramowej nie będą składać ofert na zapytania dotyczące komputerów PC typ. 1.
Tymczasem podczas rozprawy podnosił on szereg okoliczności odnoszących się do wcześniej
prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, z których wywodził zamierzenia
konkurencyjnych wykonawców.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż okoliczności te mogły zostać podniesione już w odwołaniu,
a konsekwencje z
aniechań Odwołującego w powyższym zakresie przełożyły się na wynik
postępowania odwoławczego. Precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów Odwołujący nie tylko
mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie dowody
na poparc
ie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem dowody na mocy art. 190
ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu,
pod rygo
rem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Należy
wyraźnie rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone
twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
W ocenie Izby z
aaprobowanie działań Odwołującego prowadziłoby do akceptacji sytuacji,
w
której w odwołaniu wystarczyłoby jedynie hasłowo wskazać w czym upatruje się naruszenia
przepisów, a dalszą szczegółową argumentację można byłoby przedstawić dopiero na
r
ozprawie. Tego rodzaju praktyka nie tylko uniemożliwia pozostałym Stronom i Uczestnikom
przygotowanie się do rozprawy i odniesienie do zarzutów, ale także stanowi próbę
przywr
ócenia terminu na wniesienie odwołania, który to termin ma charakter zawity i nie
podlega przywróceniu. Norma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres
rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną
w
nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. To na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych
zarzutów na wszystkich tych płaszczyznach i jeżeli podnoszone w toku rozprawy przed Izbą
okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2036/18).
Odnosząc się do twierdzeń przedstawionych w odwołaniu jakoby ceny wskazane
w
ofertach wykonawców Konsorcjum Innovation, Konsorcjum Intaris, Immitis, Galaxy oraz
NTT
zostały zaniżone Izba stwierdziła, iż twierdzenia te nie są wiarygodne. Złożone w tym
zakresie przez Odwołującego jako dowód pismo HP Ink Polska Sp. z o.o., w ocenie Izby, nie
stanowi dowodu na tyle przekonującego, aby uznać stanowisko Odwołującego za zasadne.
Co prawda w treści tego dokumentu wskazano, iż ceny końcowe zaproponowanego
w
postępowaniu przez poszczególnych wykonawców są cenami poniżej kosztu zakupu
komponentów potrzebnych do wyprodukowania komputera PC typ 1, a według posiadanych
przez firmę HP informacji łączny koszt zakupu komponentów, jakimi charakteryzować się
powinien komputer PC typ 1 przewyższa wskazane ceny jednostkowe zaproponowane przez
wykonawców, niemniej stanowisko to nie zostało oparte o jakąkolwiek argumentację. Pismo
nie wyjaśnia jakie są koszty zakupu komponentów wymaganych dla komputera PC typ 1
zgodnie z SIWZ ani nie wykazuje, że za ceny zaoferowane przez poszczególnych
wykonawców zakup takich komponentów nie jest możliwy. Słusznie także zwracał na
rozprawie uwagę Przystępujący Konsorcjum Innovation wskazując, iż na podstawie treści tego
pisma nie da się ustalić jakie konkretnie komponenty firma HP chciałaby użyć, a w zależności
od tego ceny mogą być różne, tym bardziej, że - jak zauważył dalej Przystępujący Immitis -
HP, jak
o firma globalna, nie stosuje takich samych komponentów jak mały polski producent.
Podobnie złożona przez Odwołującego jako dowód korespondencja mailowa
zawierająca ofertę firmy Optimus na dostawę 15000 sztuk komputerów PC typ 1
o
parametrach wskazanych w SIWZ nie potwierdza, że ceny zaproponowane przez
wykonawców, których oferty są przedmiotem zaskarżenia, są zaniżone - dowód ten potwierdza
wyłącznie okoliczność, że firma Optimus przedstawiła Odwołującemu ofertę na taką, a nie inną
kwotę, która jest wyższa od ofert części wykonawców złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stanowiska Odwołującego w zakresie zaniżenia cen
w ofertach konkurentów nie potwierdza także przedstawione szacowanie kosztów zakupu
kompon
entów w oparciu o konfigurator firmy Morele.net – z dokumentu tego nie wynika ani
jakie konkretnie
komponenty wzięto pod uwagę podczas obliczeń, ani czy spełniały one
wymogi określone w SIWZ. Słusznie wskazywał także Przystępujący Konsorcjum Innovation,
że dokumentu tego nie opatrzono nawet datą, a więc nie wiadomo z jakiego okresu ceny
przyjęte zostały do wyliczeń. Na uwagę zasługuje także argumentacja przedstawiona przez
Konsorcjum Intaris
, że nie jest wiadomym czy uwzględniono w tym szacowaniu ceny najniższe
z dostępnych, jak również, że Morele.net nie posiada wszystkich modeli dostępnych na rynku,
czy też rabatów charakterystycznych dla zamówień publicznych. Wobec tego, w ocenie Izby,
opracowanie sporządzone przez Odwołującego nie mogło przesądzić o zasadności jego
twierdzeń.
Tezie Odwołującego o zaniżeniu cen w ofertach konkurencyjnych wykonawców przeczą
także twierdzenia i dowody przedstawione na rozprawie przez jego przeciwników procesowych
– w szczególności Przystępujących Immitis i Konsorcjum Intaris. Konsorcjum Intaris
przedstawiło szczegółowy sposób wyliczenia ceny oferty, w tym elementy składowe ceny
komputera PC typ 1, składając dowody, których treść potwierdzała przyjęte w kalkulacji
wartości. Dane wynikające z tych dokumentów były spójne z przedstawionym sposobem
wyliczenia ceny i Izba nie znalazła podstaw do podważenia ich wiarygodności. Z kolei do
twierdzeń podniesionych w piśmie procesowym złożonym przez Konsorcjum Intaris
uwiarygadniających realność zaoferowanej ceny Odwołujący na rozprawie w zasadzie nawet
się nie odniósł, kwestionując jedynie zastrzeżenie załączników do tego pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Również Przystępujący Immitis przedstawił dowody potwierdzające
wskazaną w ofercie cenę w postaci oświadczeń producentów zaoferowanych komputerów
i
monitorów. Natomiast złożone przez Przystępującego Immitis w formie arkusza Excel
wyliczenia oparte (według jego twierdzeń) o konfiguratory HP i ABC Data Izba uznała li tylko
za uzupełnienie stanowiska własnego Przystępującego, wobec braku odniesienia do źródła
tych danych, a także załączenia wydruków mających potwierdzać treść tych danych
w
większości w języku angielskim bez tłumaczenia.
W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie znajdują potwierdzenia
także twierdzenia Odwołującego, iż zamiarem wykonawców było nieskładanie ofert
wykonawczych w ramach realizacji umowy ramowej na komputery PC typ 1.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż wysuwane w odwołaniu wnioski, że wykonawcy,
których oferty wybrano w postępowaniu nie będą składać ofert wykonawczych na komputery
PC typ 1 podczas realizacji umowy ramowej,
to wyłącznie niczym nie poparte przypuszczenia
Odwołującego. Przedstawione na rozprawie dowody w postaci wyciągów z dokumentacji
postępowań nr 103/BŁiI/18/TG/PMP oraz nr 12/BłiI/19/EZ/PMP Izba uznała za wiarygodne (ich
treść nie była przedmiotem sporu), aczkolwiek nie potwierdzające stanowiska Odwołującego.
Po pierwsze,
na co zwracano uwagę już wcześniej, podnoszona na rozprawie argumentacja
odnosząca się do wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na dostawę
komputerów, w tym wnioskowanie, że przyczyną ogłoszenia przez Zamawiającego w 2019 r.
postępowania nr 12 było zamierzone nierealizowanie dostaw w ramach umowy ramowej
zawartej w wyniku postępowania nr 103, jest w ocenie Izby argumentacją spóźnioną, możliwą
do podniesienia już w treści odwołania.
Po drugie,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, ze złożonych dowodów w postaci
wyciągów z dokumentacji postępowań nr 103/BŁiI/18/TG/PMP oraz nr 12/BłiI/19/EZ/PMP nie
wynika,
aby brak składania ofert w ramach realizacji umowy ramowej zawartej w wyniku
postępowania nr 103/BŁiI/18/TG/PMP na jeden z typów komputerów był efektem świadomego
działania i taktyki wykonawców. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie wyjaśnili, że trakcie
wykonywania tej
umowy ramowej miały miejsce problemy z realizacją dostaw. Potwierdza to
treść dokumentów złożonych przez Odwołującego. Przykładowo w piśmie z dnia 10 stycznia
2019 r. firma Innovation in Technology poinformowała Zamawiającego, że nie ma możliwości
zapewnienia dostępności ilości sprzętu wskazanego w zapytaniu w celu realizacji dostaw.
Wskazano, że początek roku kalendarzowego to czas wyjątkowo niekorzystny na realizację
dużych dostaw: magazyny dostawców w Europie jeszcze nie zostały uzupełnione, natomiast
dostawy z lokalizacji dalekowschodnich są opóźnione ze względu na trwający tam okres
świąteczny. Ww. wykonawca zwrócił się do Zamawiającego w takiej sytuacji z prośbą
o
przesunięcie terminu składania ofert o miesiąc, w celu umożliwienia potwierdzenia
dostępności sprzętu w żądanej ilości. Trudno z powyższych okoliczności wywodzić, aby
wykonawca nie zamierzał zrealizować dostaw. Dalej należy wskazać, że trudności
z
dostępnością sprzętu potwierdza także notatka służbowa z dnia 24 stycznia 2019 r. ze
spotkania Zamawiającego z przedstawicielami firm NTT oraz Immitis, w której wprost
wskazano na problemy dotyczące braku dostępności na rynku wymaganych elementów
składowych jednostek komputerowych, które spełniałyby wymagania określone w zawartych
umowach ramowych, w związku z czym żadna z firm nie jest w stanie wyprodukować
odpowiednich ilości sprzętu niezbędnych do zrealizowania przedmiotu umowy.
Z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika także, aby przyczyną
ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania nr 12/BłiI/19/EZ/PMP był brak składania ofert
wykonawczych na jeden z typów komputera w ramach umowy ramowej zawartej w wyniku
pos
tępowania nr 103/BŁiI/18/TG/PMP. Odwołujący nie wykazał, aby komputery będące
przedmiotem dostawy w postępowaniu nr 12 były tożsame czy zbliżone do tych będących
przedmiotem postępowania nr 103, z których dostawą był problem w trakcie realizacji umowy.
Odw
ołujący przedstawiał co prawda opisy przedmiotu zamówienia w ww. postępowaniach,
jednakże na ich podstawie nie sposób potwierdzić wniosków przez niego stawianych. Jak
zwrócili uwagę na rozprawie przeciwnicy procesowi Odwołującego przedmioty tych zamówień
i
stotnie się różniły. W szczególności podkreślali oni, że postępowanie nr 12 miało za przedmiot
dostawę komputerów abrandowych (markowych), a nie tzw. „składaków” jak postępowania na
umowy ramowe. Znajduje to potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego dokumentach,
z
których wynika, że w postępowaniu nr 12 konsorcjum złożone z firm Intaris Sp. z o.o., Intaris
Sp. z o.o. Sp. k., MBA System Sp. z o.o. i Immitis Sp. z o.o. zaoferowało komputer PC marki
Dell Optiplex 3060 SFF, wykonawca Towarzystwo Handlowe Alp
last Sp. z o.o. Sp. k. również
zaoferował komputer PC marki Dell Optiplex 3060 SFF, a wykonawca NTT Technology Sp.
z o.o. komputer PC marki Lenovo ThinkCentre M725s. Dokumenty przedstawione przez
Odwołującego nie potwierdzają zatem także jego wniosków co do zaniżenia cen ofert,
ponieważ porównanie cen zaoferowanych w obecnym postępowaniu z postępowaniami nr 103
i nr 12 jest niemiarodajne wobec rozbieżnych opisów przedmiotu zamówienia, w tym wymagań
w zakresie parametrów technicznych sprzętu. Jak zasadnie wskazywał na rozprawie
Przystępujący Konsorcjum Intaris ani komputery oferowane wówczas nie spełniają obecnie
stawianych wymagań, ani odwrotnie, trudno tu zatem mówić o porównywalności. Z kolei
t
wierdzenia Odwołującego przedstawiane na rozprawie, że komputery będące przedmiotem
poprzednich postępowań miały uboższą konfigurację niż wymagania obecne, nie zostały przez
niego w
żaden sposób wykazane i stanowiły rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów
odwołania.
W ocenie Izby ani kwestia zamierzonego za
niżenia cen w ofertach, ani powiązany z tym
przez Odwołującego zamiar nie składania przez konkurencyjnych wykonawców ofert
realizacyjnych, nie zostały nie tylko udowodnione, ale nawet nie zostały przez Odwołującego
uprawdopodobnione. Nie sposób zatem uznać, aby wykazał on, że złożenie ofert przez
wykonawców Immitis, Intaris, Innovation, Galaxy oraz NTT stanowić miało czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie wykazał wypełnienia przesłanek do zastosowania ww. art. 15 ust.
1 pkt 1
w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Nie wykazał sprzedaży usług przez konkurencyjnych
wykonawców poniżej kosztów ich świadczenia ani, iż taka sprzedaż ma na celu eliminację
innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, co należy postrzegać jako eliminację z dostępu
do danego rynku usług.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z ar
t. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. nie potwierdził się.
Izba za niezasadny
uznała także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania pięciu konkurencyjnych wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była
okoliczność czy w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców Immitis, Konsorcjum
Innovation, Konsorcjum Intaris
, Galaxy oraz NTT zachodziły podstawy do wezwania ich przez
Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący nie stawiał w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
konkurencyjnych
wykonawców z uwagi na rażąco niską cenę, lecz zarzuty związane z innym
zaniechaniem Zamawiającego powiązanym z badaniem ofert pod kątem ustalenia czy nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny, tj. z zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do wyjaśnień
w zakresie ce
ny oferty. W tej sytuacji, w ocenie składu orzekającego, zastosowanie
zna
jdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, wedle której ciężar
dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba podzie
la w tym zakresie wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny
przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując
treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku
postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego
o
pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy będzie
kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. W każdej
z
opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie
zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład
ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy
wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii
rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie
ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby
ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez
odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia 31
października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18).
W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania
ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obligujących
Zamawiającego do wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny.
Zgodnie z treścią ww. przepisu jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) - 5) tego przepisu. Odwołujący
zobowiązany był zatem wykazać, że ceny (lub koszt, lub ich istotne części składowe)
w
ofertach wykonawców Immitis, Konsorcjum Innovation, Konsorcjum Intaris, Galaxy oraz
NTT powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych okoliczności
mogących przemawiać za powyższym. W punkcie II uzasadnienia odwołania, poza
powołaniem się na brzmienie przepisów, opinie prawną UZP i orzecznictwo, wskazano jedynie
hasłowo, iż:
„z danych dotyczących cen ofert wynika wprost, iż cena ofert wskazanych wykonawców
z
uwagi na zaniżenie ceny za Komputer PC typ 1, w sposób znaczący odbiega nie tylko
od wartości szacunkowej zamówienia oraz od budżetu Zamawiającego, ale również od cen
pozostałych ofert”,
„wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia po cenie nierealnej, niepokrywającej
fakty
cznych kosztów realizacji zamówienia;
„rynek sprzętu komputerowego jest na tyle konkurencyjny, że niemożliwe są do osiągnięcia
takie różnice cenowe jak w przypadku wymienionych wykonawców, porównując ich ceny
do innych złożonych ofert w postępowaniu.”
Pomi
jając, że Odwołujący nie wskazał nawet konkretnych cen na dostawę Komputera
PC typ 1 (ani łącznych cen brutto za realizację zamówienia) zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców, których oferty kwestionował, to nie przedstawił on także
jakichkolwiek da
lszych danych, analiz czy wyliczeń, które uszczegóławiałyby stawiane tezy.
Na podstawie treści odwołania nie da się wywieść wniosku dlaczego zdaniem Odwołującego
ceny odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia, budżetu i cen pozostałych ofert
w
sposób na tyle istotny, że uzasadniający powstanie po stronie Zamawiającego wątpliwości
w tym zakresie. M
ając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp
nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawców do
wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do
powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego
przepisu, jest mowa o tym, że ceny mają wydawać się zamawiającemu rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem
wykazać, że ceny powinny wydawać się zamawiającemu niższe, lecz rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wywiedziony przez Odwołującego wniosek nie został
poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. Ponadto w ocenie Izby nie znajdował on
uzasadnienia w świetle dokumentacji postępowania i materiału dowodowego zgromadzonego
w sprawie. K
westionowane oferty stanowiły aż pięć z dwunastu ofert złożonych
w
postępowaniu, ciężko tu zatem mówić o istotnej dysproporcji pomiędzy cenami ofert
złożonymi w postępowaniu, a przynajmniej Odwołujący takiej dysproporcji nie wykazał.
Odwołujący nie przedstawił też żadnej argumentacji, dlaczego niemożliwe są do osiągnięcia
takie różnice cenowe pomiędzy ofertami ani, że ceny ofert nie pokrywają faktycznych kosztów
realizacji zamówienia. Odwołujący nie odniósł się nawet szczegółowo do różnic pomiędzy
ofertami poszczególnych wykonawców, mimo iż między najtańszą a najdroższą
kw
estionowaną ofertą zachodziły różnice rzędu ok. 460 zł na jednej sztuce komputera PC typ
Twierdzeń Odwołującego co do podejrzenia zaoferowania rażąco niskich cen ofert nie
potwierdzają także złożone przez niego dowody – w tym zakresie Izba podtrzymuje w całości
stanowisko przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia, gdzie szczegółowo
odniesiono się do kwestii wykazania przez Odwołującego okoliczności związanych
z
zaniżeniem cen ofert, uznając za niecelowe jego powielanie w tym miejscu.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu w zakresie wykazania, że ceny Komputerów PC typ 1 (a także
łączne ceny ofert) powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu z
amówienia i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
W
obec nieuwzględnienia przez Izbę wyżej omówionych zarzutów bezzasadny okazał się
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór ofert
wykonawców Konsorcjum Innovation, Immitis i Konsorcjum Intaris. Sam Odwołujący w treści
odwołania wskazywał, iż tak postawiony zarzut jest konsekwencją wcześniej podniesionych
zarzutów, a zatem oparty on został na tych samych podstawach faktycznych. Mając zatem na
względzie, iż Izba nie dopatrzyła się uchybień w działaniach i zaniechaniach Zamawiającego
będących przedmiotem zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 odwołania, również przedmiotowy
zarzut okazał się bezpodstawny.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"