KIO 1108/19 WYROK dnia 3 lipca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1108/19 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  czerwca  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  17  czerwca  2019  r.  przez 

wykonawcę  K.J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Projektowo-

Usługowo-Produkcyjny POWER  K.J.  z  siedzibą  w  Krakowie w  postępowaniu prowadzonym 

przez  Za

rząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie,  przy  udziale  wykonawcy  Z.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe  „WŁOMEX”  Z.W.  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  10 000,00  zł  (dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  1

98a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 1108/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawi

e  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Posadowienie  toalet  

w  wybranych  lokalizacjach  na  terenie  miasta  Krakowa  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  

w lokalizacjach: I część: Dzielnica IV — przy Pętli Azory (rejon ul. Jeremy/Weissa), II część: 

Dzielnica  XIV 

— przy ul. Hynka (Park Gen. Stanisława Skalskiego), III część: Dzielnica  XV 

—  Planty  Mistrzejowickie  okolice  Skate  Parku  i  ogródka  jordanowskiego  od  ul.  Srebrnych 

Orłów,  IV  część:  Dzielnica  XVII  —  wejście  na  cmentarz  Grębalów  od  strony  tramwajowej 

Wzgórza  Krzesławickie  w  ramach  zadania:  Posadowienie  toalet  na  terenie  Krakowa”.  

Nr  sprawy  9/IV/2019, 

zwane  dalej  Postępowaniem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod numerem 

538596-N-2019. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  17  czerwca  2019  r.  wykonawca  K.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K.J. z siedzibą w Krakowie (dalej 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i 

zaniechania 

Zamawiającego w zakresie części I i III przedmiotu zamówienia, zarzucając mu 

naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  bezpodstawne  wykluczenie 

Odwołującego  

z  postępowania,  mimo  że  Odwołujący  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  

i wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, 

2.  art.  24  ust.  4  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie  ofer

ty  Odwołującego  za odrzuconą, 

mimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, 

3.  art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwa

nia Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty,  mimo  że  zaistniały  wątpliwości  uzasadniające 

złożenie takich wyjaśnień, 

4.  art. 26 ust. 4 Pzp 

przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 

mimo  że  zaistniały  wątpliwości  co  do  treści  oświadczeń  złożonych  przez 

Odwołującego, 

5.  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców, 

6.  art.  91  ust.  1  Pzp 

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej  dla  części  I  i  III  zamówienia,  mimo  że  oferta  Odwołującego  jest 

ofertą  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania oferty 

Odwołującego za odrzuconą oraz, 

b) 

ponownego  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego 

ewentualnie, 

c) 

w razie nieuwzględnienia powyższego żądania nakazanie Zamawiającemu dokonania 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  względnie  

art.  26  ust.  4  Pzp,  następnie  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  

w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego. 

W uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający  w  11  czerwca  2019  r.  przekazał  Odwołującemu  pocztą  elektroniczną 

zawiadomienie 

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  oraz  o  uznaniu  jego  oferty  

za odrzuconą w zakresie części 1, 3 i 4 postępowania. Według Zamawiającego Odwołujący 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  

do  wykluczenia. 

Odwołujący  złożył  dokumenty  dotyczące  doświadczenia  zawodowego 

podmiotu 

trzeciego, mimo, że w ofercie nie powołał się na zasoby określone w art. 22a Pzp 

w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wskazując  tym  samym  

na samodzielne wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  Zamawiający  nie 

kwestionował spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, na którego 

potencjał powołał się Odwołujący. 

Ponadto  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia,  wskazał,  że  Odwołujący:  „nie  wykazał  

w pkt 7 elementów zamówienia, które zamierza zlecić podwykonawcom, w pkt 8 nazw firm, 

które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt 7 formularza oferty, jak również w pkt 9 

nazw  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu”.  Zamawiający  w  oparciu  o  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiego  z  dnia  4  maja  2017  r.,  sygn.  akt  C-387/14  (sprawa  Esaprojekt)  uzn

ał,  

że  udostępnienie  zasobów  nie  mogło  mieć  miejsca  po  złożeniu  oferty.  Z  uwagi  

na  to,  że  niedopuszczalne  jest  powoływanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  celem 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  związku  z  wykazaniem  

w  ofercie  osobistego  zobowiązania  wykonania  zamówienia,  Zamawiający  w  trybie  art.  26  

ust.  3 Pzp wezwał  Odwołującego do  potwierdzenia okoliczności,  o których mowa w  art.  25 

ust.  1  Pzp,  tj.  potwi

erdzających  fakt  osobistego  wykonania  robót.  Dodatkowo  Zamawiający 

wskazał,  że  skoro  wykorzystał  już  procedurę  przewidzianą  w  art.  26  ust.  3  Pzp  i  „nie 

doprowadziła ona do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku 

podstaw  do  wykluczenia,  to  nie  ma  już  możliwości  ponownego  wezwania  wykonawcy  

z wykorzystaniem przepisów z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca podlega 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”. 

Odwołujący  uznał,  że  opisane  wyżej  stanowisko  Zamawiającego  było  niezgodne  z  Pzp. 

P

ostępowanie prowadzone było w tzw. „procedurze odwróconej” (art. 24 aa Pzp ). Zgodnie  

z  punktem  4 

części  IV  SIWZ,  Zamawiający  podał,  że  w  ofertę  stanowić  będą:  wypełniony 

Formularz  ofertowy 

—  według  załącznika  1  do  SIWZ,  oraz  wszystkie  dokumenty 

dookreślające  i  precyzujące  treść  zobowiązania  wykonawcy.  Tym  samym  Zamawiający 

jednoznacznie  zdefiniował  zakres  oświadczeń  woli,  jaki  mieli  w  postępowaniu  złożyć 

wykonawc

y  składający  ofertę.  Wykonawcy  mieli  złożyć  również  oświadczenia  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (według  załącznika  nr  3  do  SIWZ)  oraz  braku  podstaw  

do  wy

kluczenia  z  postępowania  (według  załącznika  nr  4  do  SIWZ).  Wobec  zastosowania 

tzw.  procedury  odwróconej,  oba  oświadczenia  mogły  być  również  złożone  w  terminie,  

o  którym  mowa  w  pkt  3  części  IV  SIWZ,  a  więc  po  dniu  otwarcia  ofert.  W  dniu  składania  

i ot

warcia ofert, zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli natomiast do złożenia: 

pełnomocnictwa — o ile zostało ono udzielone, wypełnionego Formularza ofertowego według 

załącznika nr 1 do SIWZ oraz potwierdzenia wniesienia wadium. 

Złożona  przez  Odwołującego  oferta  składała  się  m.  in.  z  formularza  ofertowego  wraz  

z  oświadczeniami  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  potwierdzającymi  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oba  oświadczenia,  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  były 

dokumentami,  co  do  uzupełnienia  których  Zamawiający  byłby  zobligowany  wezwać 

wykonawcę, gdyby nie zostały one złożone wraz z ofertą. 

W  punkcie  9  Formularza  ofertowego, 

Odwołujący  przez  wpisanie  słowa  „TAK”  wskazał,  

że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a Pzp 

w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jako  dowód  Odwołujący 

wskazał znajdujący się w aktach postępowania ww. Formularz ofertowy. 

W 

punkcie  9  Formularza  Zamawiający  żądał  wskazania  nazw  (firm)  podmiotów,  które 

udost

ępniły wykonawcy potencjał wraz z podaniem ich numerów NIP i REGON. Odwołujący, 

ze  względu  na  niedopatrzenie  wynikające  z  działania  pod  presją  czasu  w  powiązaniu  

z  pewnego  rodzaju  „rutyną”  wyniesioną  z  udziału  w  szeregu  innych  postępowań 

przetargowych,  w 

których  nie  było  nigdy  potrzeby  wpisywania  powyższych  danych 

dotyczących  podmiotów  trzecich,  pozostawił  te  pola  niewypełnione.  Odwołujący,  gdy  tylko 

zdał  sobie  sprawę  z  powyższego  pominięcia  (otrzymawszy  wezwanie  od  Zamawiającego), 

uzupełnił  wszystkie  wymagane  informacje,  na  co  jednak  Zamawiający  już  nie  zważał.  

W  ocenie  Odwołującego  fakt  niewpisania  w  Formularzu  ofertowym  nazw  (firm),  numerów 

NIP  i  REGON 

podmiotów  trzecich  w  żaden  sposób  nie  mógł  być  interpretowany  jako 

wskazanie,  że  Odwołujący  nie  będzie  się  posługiwał  zdolnościami  podmiotu  trzeciego.  

W 

treści Formularza ofertowego Odwołujący wskazał jednoznacznie, że takimi zdolnościami 

podmiotu  trzeciego  będzie  się  posługiwał  —  w  przeciwnej  sytuacji  nie  wpisałby  przecież 

słowa „TAK” w punkcie 9. Pominięcie ww. danych, w obliczu jednoznacznego użycia słowa 

„TAK”,  co  do  korzystania  z  potencjału  podmiotów  trzecich,  nie  powinno  jednak  prowadzić  

do  tak  surowej  sankcji,  jaką  było  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania.  Można  było 

bowiem te kwestie wyjaśnić, a nie — jak to zrobił Zamawiający — uciekać się do rozwiązań 

najbardziej dotkliwych dla Odwołującego. 

W  załącznikach  nr  3  i  4  do  SIWZ  Odwołujący  podpisał  oświadczenie  dotyczące  podmiotu,  

na  którego  zdolnościach  miał  zamiar  się  opierać,  co  dodatkowo  potwierdzało,  że  takim 

podmiotem będzie się posiłkował. W przeciwnej sytuacji, gdyby rubryki dotyczące podmiotów 

trzecich 

Odwołującego  nie  dotyczyły,  to  by  się  pod  nimi  nie  podpisał.  Jako  dowód  wskazał  

on 

znajdujące  się  w  aktach  postępowania  Załączniki  nr  3  i  4  do  SIWZ  złożone  przez 

Odwołującego wraz z ofertą. 

Odwołujący  podkreślił,  że  żaden  przepis  prawa  nie  nadkłada  na  wykonawcę  obowiązku 

wpisywania  do  Formularza  oferty  nazw  (firm)  podmiotów,  na  zasoby  których  będzie  

się  powoływał  wykonawca,  ich  numerów  NIP  czy  też  REGON.  Nawet  w  tzw.  procedurze 

„powyżej  progów”,  zamawiający  nie  może  żądać  w  formularzu  ofertowym  lub  też  

we wstępnym oświadczeniu (JEDZ — rubryka C), podania danych, o których mowa w pkt 9 

Formularza  oferty.  Z  treści  JEDZ  jednoznacznie  wynika,  że  w  zakresie  polegania  

na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  celem  wy

kazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  wymagane  i  respektowane  jest  jedynie  udzielenie  odpowiedzi  o  treści 

TAK/NIE. 

Według  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  w  przedmiotowym  postępowaniu 

postępować  analogicznie,  jak  w  procedurze  „powyżej  progów”,  która  toczy  się  w  oparciu  

o  tą  samą  ustawę  Pzp,  a  dotyczy  postępowań  o  dużo  wyższym  znaczeniu  dla  sfery 

publicznej ze względu na ich wartość. Skoro zatem udzielenie samej tylko odpowiedzi „TAK” 

jest wystarczające w postępowaniu „powyżej progów” (JEDZ  — rubryka C), to tym bardziej 

podanie takiej odpowi

edzi (oświadczenia) należało uznać za wystarczające w postępowaniu 

„krajowym”.  Jeżeli  dla  Zamawiającego  treść  oferty  była  w  omawianym  zakresie  niejasna,  

to  zobowiązany  był  on  skorzystać  z  art.  87  ust.  1  Pzp,  bowiem  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień w przypadku, gdy zaistniały rozbieżności w ofercie przy powoływaniu się na cudze 

zasoby  lub  też  brak  pewności  czy  Odwołujący  faktycznie  bazuje  jedynie  na  własnych 

zdolnościach było obowiązkiem prawnym Zamawiającego. 

Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  „narzędzie”  Zamawiającego,  dzięki  któremu  

ma  on  możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości 

pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z dnia 30.3.2010 r. (sygn. akt X Ga 7/2010), należy wskazać, że art. 87 ust. 1 

P

zp  odnosi  się  do  możliwości  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert.  Dotyczy  to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna, 

dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem, 

niezamierzonym  opuszczeniem, 

lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Powyższe  niewątpliwie 

zachodzi

ło  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  miał  zatem  obowiązek  

w  wezwaniu  skierowanym  do  Odwołującego  wskazać,  w  jakim  zakresie  oraz  na  jakiej 

podstawie powziął wątpliwości, co do treści jego oferty oraz zażądać stosownych wyjaśnień 

w  zakresie  samodzielnego  wykazywania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

lub  bazowania  w  tym  zakresie  na  cudzym  potencjale.  Dopiero  odpowiedź  uzyskana  

od  Odwołującego  pozwoliłaby  Zamawiającemu  podjąć  prawidłowe  działania.  Jeżeli 

wynikałoby  z  takiej  odpowiedzi,  że  Odwołujący  bazuje  na  potencjale  podmiotu  trzeciego,  

to  Zamawiający  byłby  zobowiązany  do  wezwania  go  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  

do uzupełnienia oświadczeń, o których mowa powyżej, tj. załącznika nr 3 i 4 do SIWZ oraz 

zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  tego 

zamówienia. 

Odnosząc  się  natomiast  do  powoływania  się  przez  Zamawiającego  na  treść  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4.5.2017  r.,  C-387/14  w  sprawie 

Esaprojekt, 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  powołał  się  na  ustalenia,  które  nie 

odnosiły  się  do  stanu  faktycznego  postępowania,  gdyż  skutki  tego  wyroku  ograniczają  

się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera 

się jedynie na własnych zdolnościach, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich dopiero 

na  etapie 

wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  punkt  7  Formularza  ofertowego  dotyczył  wpisania  elementów 

zam

ówienia,  które  wykonawcy  zamierzali  powierzyć  podwykonawcom,  a  więc  treść,  jaka 

winna być tutaj wpisana, to wskazanie zakresów prac, jakie mają realizować podwykonawcy, 

w  przypadku  gdy  byli 

oni  już  znani  na  tym  etapie  postępowania.  W  punkcie  8  Formularza 

ofertowego  Zamawia

jący  żądał  natomiast  podania  nazw  firm,  numerów  NIP  oraz  REGON 

podwykonawców,  o  których  mowa  w  pkt  7  Formularza  ofertowego,  a więc  tych  podmiotów 

nie będących zasobem, którym wykonawca posłuży się przy realizacji zamówienia. Dlatego 

też  jedynie  punkt  9  Formularza  ofertowego  miał  zastosowanie  w  sprawie,  tj.  winien  być 

wypełniony i podlegać dalszej analizie. Punktów 7-8 i 9 Formularza ofertowego nie należało 

łączyć podczas badania oferty z uwagi na fakt, że podwykonawcą nie musi być jednocześnie 

podmiot,  na  k

tórego  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp  

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przecież jeżeli wykonawca 

sam  spełnia  warunki  udziału  w  danym  postępowaniu  i  planuje,  aby  realizować  zamówienie  

w  przyszłości  przy  udziale  podwykonawców,  to  nie  musiał  wypełniać  punktu  9  Formularza 

ofertowego,  lecz  punkty  7-8.  W 

sytuacji,  gdy  wykonawca  posługiwał  się  zdolnościami 

podmiotów  trzecich  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

zobowiązany był  wypełnić jedynie punkt 9 Formularza. Niczym nie uzasadniony był  wymóg 

podania nazwy podmiotu trzeciego oraz jego numeru NIP i REGON, bowiem informacja taka 

niczego  nie  wnosiła.  Istotą  wymaganego  oświadczenia  na  tym  etapie  postępowania  było 

wskazanie  czy  wykonawca 

będzie polegał na zdolnościach podmiotów trzecich czy też nie, 

nie zaś czy będzie polegał na konkretnym wykonawcy.  

Odwołujący  wskazał  również,  że  opisane  działania  Zamawiającego  naruszały  wyrażoną  

w  art.  7  ust.  1  Pzp 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  mógł 

pomi

nąć, obowiązków wynikających z treści ustawy Pzp, tj. zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp 

względnie  art.  26  ust.  4  Pzp  i  prowadzić  postępowania  w  sposób,  który  uniemożliwił 

Odwołującemu  wykazanie  się  zdolnościami  podmiotu  trzeciego  celem  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji,  gdy  z  treści  jego  oferty  nie 

wynika

ło, by Odwołujący oświadczył, że będzie bazował jedynie na własnym doświadczeniu. 

Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Zamawiający  potwierdził  stan  faktyczny  sprawy  przedstawiony  w  uzasadnieniu 

Odwołania wskazując ponadto: 

W  dniu  14  maja  2019  r.,  działając  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp,  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni,  aktualnych  

na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z postanowienia 

SIWZ. W odpowiedzi, Odwołujący złożył 

dokumenty dotyczące doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa 

Budowlanego Terminus III Sp. z o.o., 

mimo że w złożonej ofercie Odwołujący nie powołał się 

na zasoby innych podmiotów. Uznając, że niedopuszczalne jest powoływanie się na zasoby 

podmiotu  trzeciego  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w przypadku wykazania w ofercie osobistego zobowiązania wykonania zamówienia, w dniu 

21  maja  2019  r.,  działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  

do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, 

tj.  potwierdzających  osobiste  wykonywanie  przedmiotu  zamówienia.  W  odpowiedzi,  w  dniu 

24  maja  2019  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  i  oświadczenie,  że  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  będzie  polegał  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego 

zgodnie  ze  złożoną  ofertą,  wskazując  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Terminus  III 

Sp.  z  o.o.  oraz  s

kładając  zobowiązanie  ww.  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

Odwołującego  zasobów  niezbędnych  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia.  Odwołujący  nie  złożył  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez 

warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu,  tj.  dokumentów  potwierdzających 

osobiste wykonywanie robót. 

Zamawiający  uznał  za  niedopuszczalne  wskazanie  po  upływie  terminu  składania  ofert,  

że  zamówienie  będzie  zrealizowane  w  określonym  zakresie  przez  podmiot  trzeci  oraz 

dostarczenie  zobowiązania  tego  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zdolności  

i  środków  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia.  W  takiej  sytuacji  nie  zachodziły  zatem 

przesłanki  do  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  trybie  

art. 87 ust. 1 Pzp 

lub do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń w trybie art. 26 ust. 4 

Pzp.  Jeżeli  działanie  Zamawiającego  doprowadziłoby  do  złożenia  przez  oferenta 

oświadczenia  o  powoływaniu  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  to  takie  uzupełnienie 

dokumentów miałoby  bezpośredni  wpływ  na kluczowe elementy  postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkowałoby  ono  samą  tożsamość  wykonawcy,  któremu 

zostanie  e

wentualnie  udzielone  zamówienie.  Wpłynęłoby  także  na  wynik  weryfikacji 

zdolności  tego  wykonawcy,  a  zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania  rozpatrywanego 

zamówienia  w  rozumieniu  art.  44  ust.  1  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  

i  Rady  z  31.03.2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  

na  roboty  budowalne,  dostawy  i  usług.  Uznanie  takiego  oświadczenia  za  skuteczne 

doprowadziłoby  w  konsekwencji  do  zmiany  oferty,  która  byłaby  niedopuszczalna  w  świetle 

art.  87  ust.  2  pkt  1-

3  Pzp,  który  dopuszcza  możliwość  poprawienia  w  ofercie  wyłącznie 

oczywistych  omyłek  pisarskich,  oczywistych  omyłek  rachunkowych  (z  uwzględnieniem 

konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek)  oraz  in

nych  omyłek  polegających  

na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Stanowiłoby to de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej 

przedstawienie  nowej  oferty.  D

o  obowiązków  Zamawiającego  należało  zapewnienie,  żeby 

żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie  prowadziło  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  

z przedstawieniem przez 

Odwołującego nowej oferty. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 

Pismo Zamawiającego z dnia 14 maja 2019 r. (w aktach sprawy), 

Pismo Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 r. (w aktach sprawy), 

3.  SIWZ. 

Przystępujący  Z.W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe  „WŁOMEX”  Z.W.  (Dalej  Przystępujący)  wniósł  o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Przystępujący  uzasadnił 

wniosek  wskazując,  że  odwołanie  zostało  złożone  po  terminie  –  zarzut  odwołania 

zbudowany  został  na  okoliczności  faktycznej,  która  była  znana  Odwołującemu  dużo 

wcześniej,  tj.  uznaniu  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  polega  na  zasobach 

podmiotu trzeciego. W tej  sytuacji  Odwołujący  znając stanowisko Zamawiającego  powinien 

wcześniej skorzystać ze środka ochrony prawnej. Odpowiedzi jakich Odwołujący udzielał na 

wezwania  Z

amawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów    dowodzą  tego,  że  miał  on  pełną 

świadomość  sposobu  w  jaki  Zamawiający  interpretuje  treść  oferty  Odwołującego.  Ponadto 

argumentacja,  że  Zamawiający  niesłusznie  żądał  podania  na  etapie  składania  ofert  nazw 

wykonawców  i  podmiotów,  na  których  potencjale  polegać  będzie  Odwołujący  również 

wskazuje, 

że  odwołanie  jest  spóźnione.  Odwołujący  nie  zgadzając  się  z  ww.  żądaniem 

Zamawiającego powinien w odpowiednim terminie zaskarżyć treść SIWZ. 

W  toku  rozprawy 

Przystępujący  w  pełni  poparł  stanowisko  Zamawiającego  i  wniósł  

o 

oddalenie odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

ucz

estnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 

odwo

łania. 

Izba  oddaliła  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania.  W  dniu  24  maja  2019  r. 
Odwołujący  skierował  pismo  do  Zamawiającego,  będące  odpowiedzią  na  wezwanie  
do  uzupełnienia  dokumentów,  do  którego  to  pisma  Zamawiający  w  żaden  sposób  się  nie 

usto

sunkował. W  dniu  29  maja  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wydłużenia 

terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu wiązania ofertą 

3  czerwca  2019  r.,  a  11  czerwca  2019  r.  Zam

awiający  opublikował  informację  o  wyborze 

n

ajkorzystniejszej  oferty  i  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  dopiero  11  czerwca  2019  r.  Odwołujący  dowiedział  się  jaką  decyzję  podjął 
Zamawiający  w  stosunku  do  jego  oferty,  a  co  za  tym  idzie  dopiero  od  tego  dnia  należało 
liczyć  termin  do  wniesienia  środka  odwoławczego.  Wobec  powyższego  Izba  uznała,  
że  odwołanie  zostało wniesione w  terminie  i  nie podlega  odrzuceniu na podstawie art.  189 

ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych 
przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. 
 

Zarzuty 

odwołania, tj. zarzut naruszenia:  

1.  art.  2

4  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  

z postępowania, mimo że spełniał on warunki udziału w postępowaniu i wykazał 

brak podstaw do wykluczenia go z postępowania 

art.  24  ust.  4  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie  oferty  Odwołującego  

z

a odrzuconą, mimo że nie podlegał on wykluczeniu, 

art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  mimo  że  zaistniały  wątpliwości 

uzasadniające złożenie takich wyjaśnień, 

4.  art.  26  ust.  4  Pz

p  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień,  mimo  że  zaistniały  wątpliwości  co  do  treści  oświadczeń  złożonych 

przez Odwołującego, 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców, 

art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej dla części I i III zamówienia, mimo że jego oferta była ofertą 

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ 

nie 

potwierdziły się. 

Izba ustaliła, że stan faktyczny, w pełni odpowiada opisowi przedstawionemu w uzasadnieniu 

odwołania  oraz  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  szczególności  co  do  sposobu  wypełnienia 

przez Odwołującego Formularza ofertowego oraz załączników nr 3 i 4.  

Punkt  7  Formularza  ofertowego 

–  „Następujące  elementy  zamówienia  zamierzamy  zlecić 

podwykonawcom

:”  nie został  przez  Odwołującego  wypełniony.  Ustalenie to miało kluczowe 

znaczenie  dla  oceny  decyzji  Z

amawiającego  o wykluczeniu Odwołującego  z  postępowania. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Pzp 

„w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane”. W świetle przytoczonego przepisu niewypełnienie przez 

Odwołującego  punktu  7  Formularza  ofertowego  wykluczyło  możliwość  powołania  się  przez 

niego  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Odwołujący  określił  tym  samym,  że  całość  przedmiotu  zamówienia  ma 

zamiar wykonać samodzielnie. Wpisanie słowa „TAK” w punkcie 9 Formularza ofertowego – 

„Nazwy  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu:"  nie  miało  w  tej  sytuacji  znaczenia.  By  móc  skutecznie  powołać  

się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  Odwołujący  powinien  wskazać  jakie  części  przedmiotu 

zamówienia ma zamiar powierzyć do wykonania temu podmiotowi. Słowo „TAK” w punkcie 9 

Formularza  ofertowego  Odwołującego  nie  dawało  też  Zamawiającemu  wystarczających 

podstaw 

do  domniemania,  że  Odwołujący  ma  zamiar  powołać  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego. 

Zadaniem  Zamawiającego  jest  ocena  ofert,  a  nie  ich  interpretacja  

i domniemywanie intencji wykonawcy, co do treści oferty, jej zakresu czy też  zamierzanego 

sposobu 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Z  tego  względu  obowiązkiem  wykonawców  jest 

przygotowanie  ofert  z  należytą  starannością,  tak  by  treść  i  zakres  proponowanego 

zamawiającemu  świadczenia  określony  był  jednoznacznie.  Skutki  odstępstwa  od  tego 

obowiązku i wszelkie wynikające stąd ryzyko obciąża wykonawcę składającego ofertę.  

Odwołujący nie miał podstaw do skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego, 

zatem  by  uniknąć  wykluczenia  z  postępowania  powinien  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z 21 maja 2019 roku do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp 

wykazać,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zamiast  tego 

Odwołujący podjął polemikę z Zamawiającym, co do zasadności przedmiotowego wezwania 

w  znacznej  mierze  pokrywającą  się  z  argumentacją  zawartą  w  uzasadnieniu  odwołania. 

Odwołujący  złożył  ponadto  poprawione  załączniki  nr  3  i  4  do  SIWZ  dotyczące  podmiotu 

trzeciego, na którego potencjał próbował powołać się Odwołujący na wcześniejszym etapie. 

W tej sytuacji Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego było zasadne. Odwołujący nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  więc  wobec  bezowocnego 

wykorzystania 

przez  Zamawiającego  procedury  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  jedynym  prawidłowym 

postepowaniem mogło być wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  12  Pzp.  Przepis  ten  stanowi

,  że  „z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał  braku  podstaw  wykluczenia”.  W  ocenie  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  przesłanki  

z  przywołanego  przepisu  zostały  wypełnione,  zatem  postępowanie  Zamawiającego  było 

prawidłowe i zgodne z prawem. Ponadto próba uzupełnienia i dookreślenia treści oferty, jaką 

podjął  Odwołujący  składając  poprawione  załączniki  nr  3  i  4  do  SIWZ  po  upływie  terminu 

składania ofert nie mogła zostać przez Zamawiającego wzięta pod uwagę, gdyż stanowiłoby 

to niedopuszczalną zmianę treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. 

W  konsekwencji  Izba  uznała  za  prawidłowe  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie 

art. 24 ust. 4 Pzp 

(„Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”). 

W  ocenie  Izby  nie  zaistniały  przesłanki  do  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  trybie 

art. 87 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 4 Pzp. 

Art. 26 ust. 4 Pzp stanowi: „Zamawiający wzywa także,  

w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  

lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1”.  Art.  87  ust.  1  Pzp  –  „W  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie 

jak

iejkolwiek  zmiany  w  jej  treści”.  Oba  te  przepisy  służyć  mają  wyjaśnianiu  wątpliwości 

zamawiającego,  nie  zaś  uzupełnianiu  ofert  czy  niwelowaniu  skutków  niedbałego  bądź 

niejednoznacznego sformułowania treści ofert.  

W  ocenie  Izby  podstawowym,  faktycznym  powo

dem  wykluczenia  Odwołującego  

z  postępowania  jest  niezachowanie  przez  niego  należytej  staranności  podczas 

przygotowywania  oferty. 

Zamawiający  nie  miał  żadnego  obowiązku  wzywać  Odwołującego 

do  dalszych  wyjaśnień,  skoro  odpowiedź  Odwołującego  na  wezwanie  z  21  maja  2019  r. 

rozwiała wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego. 

Tym  samym  nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej  konku

rencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i  art.  91  ust.  1  Pzp  

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  dla  części  

I  i  III  zamówienia.  Jak  zostało  wskazane  wyżej  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  a  jego  oferta  odrzuceniu  

na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp

. W tej sytuacji czynności Zamawiającego były w pełni zgodne 

z Pzp i nie naruszały zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………