KIO 1100/19 WYROK dnia 3 lipca 2019 r.

KIO 1100/19 

Sygn. akt: KIO 1100/19 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 czerwca  2019  r.  przez wykonawcę  Control 

Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-

400 Zamość, 

przy udziale wykonawców: 

1.  ENERIS  Woda  Sp.  z  o.o.,  ul.  Koszykowa  65,  00-667  Warszawa

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

Inżynieria  Rzeszów  S.A.,  ul.  Podkarpacka  59A,  35-082  Rzeszów,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia                    

art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zamieszczenie 

niespójnych  postanowień  siwz,  w  związku  z  wycofaniem  tego  zarzutu  przez 

odwołującego, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Control  Process  S.A.,  ul.  Obrońców 

Modlina 16, 30-

733 Kraków, i: 

KIO 1100/19 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od 

odwołania. 

zasądza  od  wykonawcy  Control  Process  S.A.,  ul.  Obrońców  Modlina  16,  30-733 

Kraków,  na  rzecz  zamawiającego  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej              

Sp.  z  o.o.,  ul.  Krucza  10,  22-

400  Zamość,  kwotę  4.013  zł  72  gr  (słownie:  cztery 

tysiące  trzynaście  złotych  siedemdziesiąt  dwa  grosze),  tytułem  zwrotu  kosztów  

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 1100/19 

Sygn. akt KIO 1100/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krucza  10,  22-400 

Zamość,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia pn. „Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Zamość” (nr ref. 

ZZ/053/2019)

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  z  dnia  4  czerwca  2019  r.,  nr  106-257822. 

Specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  „siwz”)  została  opublikowana  na  stronie  internetowej  w  dniu  4  czerwca 

2019 r.  

W  dniu  14  czerwca  2019  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Control  Process  S.A.,  ul.  Obrońców  Modlina  16,               

733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 

1986  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  sporządzenie  Programu  Funkcjonalno- 

Użytkowego w sposób eliminujący konkurencję, powodujący że wymagania w zakresie: 

a) 

instalacji hydrolizy, 

b) 

instalacji usuwania fosforu 

c) 

instalacji deamonifikacji, 

d) 

instalacji grawimetrycznej 

mogą  zostać  (dla każdego  przypadku)  spełnione  wyłącznie  przez  jeden  konkretny  podmiot 

(przy czym wszystkie te podmioty mają na terytorium Polski jednego dystrybutora), 

2. art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie zamieszczenia kryteriów równoważności 

dla materiałów równoważnych, 

3.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zamieszczenie  w  dokumentacji  postępowania 

niespójnych i wzajemnie sprzecznych zapisów, tj.: 



określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej - 10 m-cy wg SIWZ/IDW; 

6 m-

cy wg Umowy i Załącznika nr 1 Formularz oferty, 



określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji — nie później niż do dnia 

30.11.2022 r. wg SIWZ/IDW; - dnia 30.11.2021 r. 

wg Umowy i Zał. 1 Formularz oferty, 



ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy (wg wykazu kluczowych urządzeń - 

2, wg PFU - 3), 



ilości  wymaganych  referencji  dla  instalacji  deamonifikacji  (wg  wykazu  kluczowych 

urządzeń - 2, wg PFU — 3), 

4. art. 484 kc, art. 353

 kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez zastrzeżenie kar umownych w klauzuli 8.7 jako kary za opóźnienie, a nie za zwłokę. 

KIO 1100/19 

Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.  

„1. 

W  zakresie  kluczowych  instalacji,  tj.  instalacji  hydrolizy,  instalacji  usuwania  fosforu, 

instalacji  deamonifikacji,  instalacji  grawimetrycznej  Zamawiający  sporządził  opis  tych 

instalacji  w  sposób  jednoznacznie  wskazujący  na  instalacje  firmy  CNP-  Tec:  https://cnp-

tec.us/.  Dystrybutorem wszystkich  technologii  na Polskę  jest firma WaWatech  sp  z  o.o.  lub 

firmy z nią powiązane kapitałowo i osobowo jak np. firma Stalbudom sp. z o.o. Tym samym 

Zamawiający  sporządził  opis  przedmiotu  zamówienia w  sposób  ograniczający konkurencję. 

(…) 

a) 

W  zakresie  instalacji  hydrolizy  - 

opisane  przez  Zamawiającego  parametry 

jednoznacznie  wskazują  na  instalację  hydrolizy  chemicznej  cieplnej  PONDUS  (https://cnp-

tec.us/pondusA) na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych para

metrów. 

Odwołujący  wskazuje,  że  takie  opisanie  instalacji  hydrolizy  wyklucza  zastosowanie 

technologii innych wiodących producentów, jak np.: 

- Cambi - 

ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, 

- Veolia 

— ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, 

- Sustec - 

ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, 

- Haarslev - 

ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, 

- DMT ET - 

ze względu na to, że proces jest prowadzony w sposób ciągły. 

b)  w  zakresie  instalacji  usuwania  fosforu  - 

opisane  przez  Zamawiającego  parametry 

jednoznacznie  wskazują  na  instalację  AirPrex  (https://cnp-tec.us/airprex/)  na  co  wskazuje 

m.in.:  podanie  konkretnych  parametrów.  Odwołujący  wskazuje,  że  takie  opisanie  instalacji 

usuwania fosforu wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.: 

- Ostara 

— ze względu na odzyskiwaniu fosforu z cieczy osadowej, 

- Veolia - 

ze względu na odzyskiwanie fosforu z osadów przefermentowanych, 

- NuResys - 

ze względu na wymaganie procesu jednoreaktorowego, czasu przetrzymania. 

c)  analogiczna  sytuacja  ma  miejsce  w  zakresie  instalacji  deamonifikacji  - 

Zamawiający 

również dokonał opisu wymagań przy użyciu konkretnych i jednoznacznych parametrów (bez 

przedziałów  ani  tolerancji)  -  który  wskazuje  na  system  DEMON,  którego  dystrybutorem 

również jest firma Wawatech - co uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie. 

d)  w  zakresie  instalacji  grawimetrycznej  - 

Odwołujący  wskazuje,  że  jedynym  podmiotem                   

w  Polsce  dysponującym  referencjami  w  tym  zakresie  jest  firma  Wawatech  -  stąd  jedynym 

możliwym  rozwiązaniem  w  celu  dopuszczenia  uczciwej  konkurencji  w  tym  zakresie  jest 

usunięcie tej instalacji z listy instalacji kluczowych. 

W 

zakresie  kryteriów  równoważności  —  Zamawiający  w  SIWZ  zawarł  stwierdzenie 

„Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany 

podczas  realizacji  zamówienia  uzyskać  akceptację  Inżyniera  Kontraktu  (...)”  -  co                             

w  połączeniu  z  okolicznością  braku  jakichkolwiek  kryteriów  równoważności  powoduje,  że 

KIO 1100/19 

Inżynier Kontraktu ma całkowitą dowolność kreowania warunków realizacji zamówienia, gdyż 

jego  samodzielną  decyzją  pozostaje  uznanie  danych  rozwiązań  za  równoważne  bądź  nie. 

Taka  sytuacja  jest  niedopuszczalna,  gdyż  prowadzi  do  kształtowania  obowiązków 

Wykonawcy przez podmiot trzeci i to w trakcie realizacji umowy. Powyższa sytuacja jest nie 

do pogodzenia z podstawowymi zasadami PZP. 

W  zakresie  zarzutów  niespójności.  Odwołujący  w  ramach  zarzutu  nr  3  wskazał  istotne 

rozbieżności w dokumentacji postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia 

dokumentacji  w  sposób  jednoznaczny  (art.  29  ust.  1  PZP),  niejednoznaczności  w  tak 

istotnych  kwestiach  jak  termin

y  realizacji  zamówienia  bądź  jego  istotnej  części  czy  liczby 

wymaganych  referencji  mają  kluczowe  znaczenie  dla  treści  składanej  oferty.  Tym  samym 

żądanie ujednolicenia dokumentacji w tym zakresie jest w pełni zasadne. 

4.  W  zakresie  kar  umownych 

—  Zamawiający  określił  je  jako  kary  za  opóźnienie,  co 

powoduje  odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczność  faktyczną.  Odwołujący  zwraca 

uwagę, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj ”, co powoduje że 

na termin realizacji znaczny wpływ mają inne niż Wykonawca podmioty — w tym podmioty 

nie będące stronami umowy - jak Inżynier Kontraktu, czy organy publiczne (wydające m.in. 

pozwolenie  na  budowę,  uzgodnienia  itp.  ...)  co  powoduje,  że  może  dojść  do  opóźnień,  na 

które w żaden sposób nie mają wpływu działania czy zaniechania Wykonawcy. Zamawiający 

w  ramach  postępowania  publicznego  jest  autorem  umowy  i  przy  jej  konstruowaniu  winien 

brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. KIO w wyroku 

z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, 

KIO 983/18 stanęła na stanowisku, że określenie zbyt 

wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów PZP — analogicznie należy przyjąć, że 

nakładanie  na  Wykonawcę  kar  w  żaden  sposób  nie  powiązanych  z  jego  działaniami  czy 

zaniechaniami  nie  realizuje  wymog

ów  zapewnienia  ekwiwalentności  świadczeń  i  ryzyk. 

Zmiana  zapisów  zgodnie  z  żądaniami  Odwołującego  w  pełni  zabezpiecza  interesy 

Zamawiającego  i  czyni  Wykonawcę  w  pełni  odpowiedzialnym  za  swoje  działania  i 

zaniechania. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania 

modyfikacji siwz w zakresie:

instalacji  hydrolizy,  instalacji  usuwania  fosforu,  instalacji  deamonifikacji  (odwołujący  nie 

wskazał konkretnych żądanych przez siebie zmian, lecz opisał oczekiwane postanowienia 

PFU łącznie na 19 stronach odwołania), 

2)  instalacji grawimetrycznej 

poprzez usunięcie jej z listy instalacji kluczowych ze względu na 

fakt,  że  referencje  potwierdzające  jej  zastosowanie  posiada  jeden  podmiot  w  Polsce, 

ewentualnie pozostawienie jedynie zapisów określających oczekiwane efekty jej pracy, 

3)  wprowadzenia 

kryteriów,  których  spełnienie  dla  materiałów  równoważnych  będzie 

zobowiązywało Inżyniera Kontraktu do akceptacji materiałów równoważnych, 

KIO 1100/19 

4)  ujednolicenia 

wymagań zawartych w dokumentacji poprzez spójne: 

 

określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej na 10 m-cy zarówno wg 

SIWZ/IDW, 

jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty, 

 

określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji - nie później niż do dnia 

2022 r. zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz 

oferty, 

 

określenie  ilości  wymaganych  referencji  dla  instalacji  hydrolizy  jako  2  zarówno  wg 

wyka

zu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU, 

 

ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji jako 2 zarówno wg wykazu 

kluczowych urządzeń, jak i wg PFU, 

określenia  kar  umownych  (w  klauzuli  8.7)  jako  kary  za  zwłokę  w  miejsce  kar  za 

opóźnienie. 

Pismami z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawcy:  

1)  ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa,  

Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,  

zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba 

stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  28  czerwca  2019 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w której podniósł w szczególności, że:  

„Przedstawiony  w  odwołaniu  zarzut  w  stosunku  do  sposobu  sporządzenia  PFU  jest               

w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Ujęte w opisie technologie nie ograniczają 

w  żaden  sposób  konkurencyjności,  a  jedynie  są  wynikiem  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego posiadania technologii najwyższej jakości. (…) 

a) Instalacja hydrolizy: 

(…) Według  Zamawiającego  zmiana  zapisów  w  PFU  na  proponowane w  odwołaniu 

pociąga za sobą: 

  konieczn

ość  wybudowania  dodatkowej  instalacji  odwadniania  wstępnego  osadów 

ściekowych kierowanych do hydroliz, 

 

konieczność  budowy  dodatkowej  instalacji  wytwarząjącej  medium  o  wysokich 

parametrach termicznych,    

 

zapewnienie stałego dozoru UDT dla urządzeń wysokociśnieniowych,  

 

zmodernizowanie  istniejących  komór  wkfz  i  wyposażenia  ich  w  nowocześniejszy  układ 

mieszania. 

Realizacja  instalacji  hydrolizy  w  konwencji  zaproponowanej  w  PFU  daje  możliwość 

osiągnięcia  zakładanych  efektów  przy  zapewnieniu  kosztów  eksploatacji  na  niższym 

KIO 1100/19 

poziomie.  Założenia  instalacji  wskazane  w  PFU  zapewniają  także  możliwość  współpracy 

nowych  technologii  z  pozostałymi  instalacjami  Oczyszczalni  Ścieków  bez  ich  modernizacji. 

Uzasadnioną  potrzebą  Zamawiającego  jest  zmniejszenie  kosztów  eksploatacji,  a  także 

połączenie istniejącej infrastruktury z instalacjami będącymi przedmiotem zamówienia. 

b) Instalacja usuwania fosforu: 

(…)  Modyfikacja  zapisów  PFU,  zgodnie  z  proponowaną  odwołaniu,  daje  możliwość 

wykonawcy budowy instalacji opartych również na technologii: 

usuwanie fosforu z odcieków po procesie odwadniania. 

W  ocenie  Zamawiającego  zmiana  zapisów  w  PFU  na  proponowane  w  odwołaniu, 

pozwala  na  dopuszczenie  technologii,  która  nie  gwarantuje  uzyskania  efektów 

gwarantowanych  przez  instalację  usuwania  fosforu  z  osadów.  Powyższe  oznacza,  iż  nowa 

instalacja  zabudowana  w  technologii  odzysku  fosforu  z  odcieków  nie  będzie  poprawiała 

jakości  pracy  żadnej  z  dotychczas  eksploatowanych  instalacji,  zarówno  w  zakresie  ich 

skuteczności  jak  również  —  w  szczególności  w  zakresie  wpływu  instalacji  na  degradację 

środowiska  naturalnego.  Tym  samym  instalacja  taka  nie  odpowiada  uzasadnionym 

potrzebom  Zamawiającego  związanym  z  zapewnieniem  długotrwałego  i  bezawaryjnego 

funkcjonowania Oczyszczalni Ścieków. 

c) Instalacja dcamonifikacji 

(…) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość 

wykonawcy  budowy  również  instalacji  opartych  na  technologii  z  nośnikami  biomasy  co 

wymusza: 

 

konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,    

  dodatkowe koszty 

związane z pozyskaniem nośników,    

 

utrudniona  kontrola  nad  stężeniem  osadu  z  powodu  elementów  pośredniczących  

nośników, 

 

pośredni  i  utrudniony  wpływ  na  separacje  niepożądanych  bakterii  II  fazy  nitryfikacji, 

zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,  

  mniej efektywne napowietrzanie. 

Według  oceny  Zamawiającego  zmiana  zapisów  w  PFU  na  proponowane  w  odwołaniu, 

pociąga  za  sobą  dopuszczenie  technologii,  która  wymusza  dodatkowe  czynności 

eksploatacyjne,  a  w  szc

zególności  stałe  kontrolowanie  odpływu  z  instalacji  pod  kątem 

uciekania nośników do ciągu głównego. Wprowadzenie instalacji wymagającej dodatkowych  

czynności  eksploatacyjnych  ze  strony  Zamawiającego  nie  jest  akceptowalne.  Uzasadnioną 

potrzebą  Zamawiającego  jest  posiadanie  nowoczesnej  instalacji  pozwalającej  na 

zminimalizowanie  kosztów  eksploatacji  przy  jednoczesnym  zwiększeniu  możliwości  kontroli  

procesu oczyszczania. 

(…) 

d) Instalacja grawimetrycznej se

lekcji osadów 

KIO 1100/19 

(…) Aktualnie istnieją na rynku europejskim min. 2 technologie stosujące technologię 

grawimetrycznej  selekcji  osadu.  System  Indense  oferowany  przez  austriacko-am

erykańską 

firmę  NewPort  Water  oraz  system  S-Select  oferowany  przez  szwajcarską  firmę  EssDc. 

Według wiedzy Zamawiającego w chwili obecnej pracuje w Europie ok. 10 takich instalacji,               

z czego 2 w Polsce. Dodatkowo w trakcie budowy jest kolejna referencja w Polsce. 

Zastosowanie  w/w  instalacji,  bez  względu  na  wybór  producenta,  pozwoli  osiągnąć 

następujące efekty, będące uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego: 

 

poprawę indeksu osadu,  

  zw

iększenie  biologicznego  wiązania  fosforu  (w  połączeniu  z  systemem  

napowietrzania), 

 

poprawę  usuwania  azotu  (nitryfikanty  zbierające  się  na  powierzchni  ciężkich  i 

zawracanych kłaczków), 

 

zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  nie  widzi  podstaw  do  przychylenia  się  do  

wniosku  odwołującego  o  wykluczenie  instalacji  grawimetrycznej  selekcji  osadów  z  listy 

urządzeń  kluczowych,  bowiem  jej  zastosowanie  w  modernizowanej  Oczyszczalni  Ścieków             

w  Zamościu jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ujawnionymi w PFU. 

Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający 

nie  ma  prawa  opisać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego  uzasadnione 

potrzeby.  To  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  określa  zakres  zarówno 

przedmiotowy, jak i podmioto

wy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. (…) 

Odwołanie  opiera  się  bowiem  jedynie  na  założeniu,  iż  warunki  technologiczne 

przetargu  wskazują  na  jednego  dostawcę.  Jak  już  wykazano  powyżej,  to  założenie  jest 

błędne, bowiem wskazana PFU określa wymogi nowoczesnych instalacji, które oferowane są 

także przez inne firmy np. UTB Enviro Tec Węgry (jak wynika z załączonej opinii eksperta). 

Podkreślić  należy  także,  że  fakt,  iż  Zamawiający  oczekuje  od  Wykonawcy  wykorzystania 

najnowszych  dostępnych  technologii,  a  wymogi  takie  uzasadnione  są  rzeczywistymi 

potrzebami Zamawiającego, nie oznacza ograniczenia konkurencji wśród Wykonawców. (…) 

Ad 2. Brak zamieszczenia kryterium równoważności 

(…)  Wskazać  należy  w  szczególności,  iż  niemożliwe  jest  określenie  już  na  etapie 

PFU  katalogu  materiałów  równoważnych,  których  użyć  mogą  Wykonawcy.  Zamawiający 

określił bowiem oczekiwany rezultat, a użyte materiały mają być adekwatne do środowiska, 

w  którym  będą  pracowały.  Rolą  Inżyniera  oraz  Zamawiającego  zatwierdzającego  użycie 

materiałów  zamiennych  będzie  tylko  weryfikacja,  czy  materiały  proponowane  przez 

wykonawcę  będą  odpowiadały  celowi  określonemu  w  PFU,  a  więc  czy  zostanie  osiągnięty 

określony  tam  rezultat.  Zamawiający  dopuszcza  materiały  równoważne  nie  określając 

KIO 1100/19 

szczegółowo  ich  rodzaju,  dlatego  wykonawca  może  zaoferować  produkt  o  właściwościach 

zbliżonych,  nadających  się  funkcjonalnie  do  zapotrzebowanego  zastosowania  (vide  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., KIO 919/18. Rola Inżyniera ogranicza się 

do  weryfikacji,  czy  materiały  równoważne  zaproponowane  przez  wykonawcę  spełniają 

wymagania SIWZ i PFU. (…) 

Ad 3. Sprzeczność zapisów. 

Zamawia

jący  dokonał  sprostowania  niespójności  w  dokumentacji  w  trybie  pytań  i  

odpowiedzi. Sprostowanie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 11 czerwca 

2019  r.  z  możliwością  pobrania  przez  zainteresowane  podmioty  zaktualizowanych 

dokumentów. Zgodnie z przedmiotowym sprostowaniem: 

a)  termin  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  z

ostał  sprostowany  jako  termin               

cio miesięczny, 

b) 

termin  realizacji  zakresu  rzeczowego  inwestycji  został  sprostowany  na  datę 

30.11.2022 r., 

c) 

ilość wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy została określona jako 2,  

d) 

ilość wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji została określona jako 2. 

Ad 4. Sposób zastrzeżenia kar umownych. 

Zamawiający określił karę umowną w klauzuli 8.7, jako karę za opóźnienie, a nie za 

zwłokę w sposób świadomy i celowy. Intencją zastrzeżenia kary za opóźnienie, a nie jedynie 

w  przypadku  zwłoki,  jest  zabezpieczenie  wykonania  umowy  w  określonym  terminie.  

Powyższe  jest  niezbędne  chociażby  z  uwagi  na  udział  środków  unijnych  w  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia  i  ograniczenia czasowe z  tym  związane. Wskazać należy  także,  iż 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb 

publicznych, 

został  osiągnięty.  Zamawiający  działa  w  interesie  publicznym  i  ryzyko 

niepowodzenia  zamierzonego  w  danym  postępowaniu  celu  prowadzić  może  do 

niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości.  W  związku  z  powyższym, 

ryzyko  ponoszone  przez  zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane                              

z  prowadzeniem  dzi

ałalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  równi 

sobie 

przedsiębiorcy.  Dlatego  też  w  przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  p.z.p.,  należy 

mieć  na  uwadze  ich  specyfikę,  polegającą  na  tym,  zamawiający  wyposażony  jest                              

w  uprawnienia  do  kształtowania  treści  umowy,  co  samo  w  sobie  nie  stanowi  o  nadużyciu 

zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. (…)” 

Do  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  dołączył  stanowisko  Biura  Projektów 

Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD – WARSZAWA Sp. z o.o. 

KIO 1100/19 

W  trakcie  posiedzenia  również  przystępujący  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  złożył  pismo 

procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie.  

Ponadto w trakcie posiedze

nia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 dotyczący 

niespójności postanowień siwz w zakresie terminów realizacji i liczby wymaganych referencji. 

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  zaprojektowanie  oraz  realizacja  robót  budowlanych                  

w ramach następujących zadań:  

Zadanie  1  - 

„Rozbudowa  i  modernizacja  gospodarki  osadowej  Oczyszczalni  Ścieków                        

w Zamościu” z wyłączeniem instalacji do kompostowania osadów ściekowych,  

Zadanie 2 

– „Budowa punktu zlewnego oraz myjni samochodowej”, 

Zadanie  3 

– “Przebudowa (modernizacja) przepompowni ścieków przy ul. Królowej Jadwigi    

w Zamościu”, 

Zadanie 4 - 

„Renowacja kanalizacji sanitarnej w Zamościu” ul. Szczebrzeskiej. 

Częścią siwz jest m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”). 

W  pkt  4.8.  siwz  zamawiający  wskazał:  We  wszystkich  przypadkach,  w  których  ze 

względu  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  wskazano  pochodzenie  materiałów, 

dopuszcza  się  stosowanie  materiałów  równoważnych,  tj.  wszelkie  wymienione  z  nazwy 

materiały  i  urządzenia  użyte  w  przekazanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  służą 

określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o parametrach technicznych, 

użytkowych,  jakościowych,  funkcjonalnych  i  walorach  estetycznych  nie  gorszych,  przy 

uwzględnieniu  prawidłowej  współpracy  z  pozostałymi  materiałami  i  urządzeniami. 

Wykonawca,  który  zastosuje  rozwiązania  równoważne  do  projektowanych  jest  obowiązany 

podczas  realizacji  zamówienia  uzyskać  akceptację  Inżyniera  Kontraktu  wykazując,  że 

oferowane  przez  niego  roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego  w  Programie  funkcjonalno-użytkowym  i  specyfikacji  technicznej  wykonania                  

i odbioru robót budowlanych.   

W projekcie umowy w Klauzuli 8.7. ust. 1 zamawiający przewidział następujące kary 

umowne: 

a) 

za opóźnienie w wykonaniu Robót w przewidzianym Czasie na Wykonanie w wysokości 

0,05% Zatwierdzonej Kwoty 

Kontraktowej (włącznie z VAT), za każdy dzień opóźnienia 

naliczaną, licząc od dnia następnego po dniu upływu Czasu na Wykonanie odpowiednio 

określonego  (klauzula  8.2)  do  dnia  ukończenia  Robót  określonego  w  Świadectwie 

KIO 1100/19 

Przejęcia;  

b) 

za  opóźnienie  w  usunięciu  wad  lub  wykonaniu  zaległych  prac  określonych                                 

w  Świadectwie  Przejęcia  lub  za  opóźnienie  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  w  Okresie 

Zgłaszania Wad  w  terminie  określonym  przez  Inżyniera  lub  usuwania  wad  lub  usterek                

w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  za  wady  -  w  wysokości  0,005%  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej  (włącznie  z  VAT),  określonej  w  Akcie  Umowy,  licząc  od  dnia  upływu 

terminu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  na  usunięcie  wad  i  naprawy,  za  każdy 

dzień opóźnienia;  

c)  z

a opóźnienie w  wykonaniu czynności określonych w klauzuli 11.13 [Serwis, przeglądy 

gwarancyjne]  - 

w  wysokości  0,005%  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  (włącznie                  

z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień opóźnienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

pr

otokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna                              

z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189                

ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  też,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez  zamawiającego. Odwołujący na 

str.  21  odwołania  wyraźnie  wskazał,  że  zamierza  ubiegać  się  o  niniejsze  zamówienie,                            

a kwestionowane w odwołaniu czynności zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty  

i  uzyskanie  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, 

zatem  przed  terminem  składania  ofert,  należy  uznać,  że  sam  zamiar  ubiegania  się                           

o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we 

wniesieniu odwołania. Powyższego nie neguje podnoszony przez jednego z przystępujących 

fakt,  że  w  innym  akapicie  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  zarzucane  zamawiającemu 

naruszenia  uniemożliwią  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Jak  wskazano  wyżej, 

wystarczający  jest  zamiar  ubiegania  się  o  zamówienie,  aby  wykonawca  miał  interes  we 

wniesieniu  odwołania  na  postanowienia  siwz,  bez  względu  na  odwoływanie  się  przez  tego 

wykonawcę  do  kwestii  wyboru  oferty.  Dlatego  też,  Izba  stwierdziła  wystąpienie  przesłanek                   

z art. 179 ust. 

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia 

oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowaną  czynność 

zamawiającego. 

KIO 1100/19 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  opisu  instalacji  hydrolizy,  usuwania  fosforu, 

d

eamonifikacji i grawimetrycznej, który w ocenie odwołującego wskazuje na instalacje tylko 

jednego  podmiotu,  w  pierwszej  kolejności  należy  potwierdzić,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1               

i  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamawiającemu  nie  wolno  opisywać  przedmiotu  zamówienia                   

w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.   Należy jednak wyraźnie stwierdzić, 

że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które 

nie  odpowiadają  jego  uzasadnionym  potrzebom.  Proces  udzielenia  zamówienia,  zgodnie                

z  przepisami ustawy  Pzp,  nie może bowiem  służyć  wyłącznie abstrakcyjnemu  zapewnieniu 

uczciwej  konkurencji.  Proces  udzielenia  zamówienia  musi  służyć  także  temu,  aby 

zamawiający  zrealizował  swój  cel,  czyli  doprowadził  do  realizacji  zamówienia.    Nie  chodzi 

przy  tym 

o  to,  aby  doszło  do  realizacji  zamówienia  w  jakikolwiek  sposób,  ale  o  to,  by 

realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych 

potrzeb. 

Należy  zatem  podkreślić,  że  potrzeby  zamawiającego  muszą  być  uzasadnione. 

Oznacza  to,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  zawierający  elementy,  które  nie  są 

zamawiającemu  rzeczywiście  potrzebne  do  osiągnięcia  jego  celów,  a  które  ograniczają 

konkurencję,  będzie  niezgodny  z  art.  29  ust.  2  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jednakże  opis 

ograniczający  konkurencję  z  powodu  elementów  uzasadnionych  rzeczywistymi  potrzebami, 

będzie z ww. przepisami zgodny. Zasadność potrzeb zamawiającego decyduje zatem o tym, 

czy dopuszczalne jest  ograniczenie k

onkurencji. Jak wskazano bowiem wyżej, konieczność 

zapewnienia 

nieograniczonej  konkurencji  nie  może  stać  się  przeszkodą  w  realizacji 

zamówienia odpowiadającego rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom zamawiającego.  

W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  wykazał,  że  wskazana  przez  niego 

technologia  jest  niezbędna  do  uzyskania  celów  środowiskowych  i  obniżenia  kosztów 

eksploatacji  oczyszczalni  ścieków.  W  cytowanej  już  wyżej  treści  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający szczegółowo wykazał, jakie potrzeby pozwoli osiągnąć wskazana przez niego 

technologia  i  jakie  problemy  spowoduje  technologia  proponowana  przez  odwołującego. 

Przykładowo  w  odniesieniu  do  instalacji  grawimetrycznej  zamawiający  wskazał,  że  jej 

zastosowanie

,  bez  względu  na  wybór  producenta,  pozwoli  osiągnąć  następujące  efekty, 

b

ędące jego uzasadnionymi potrzebami: 



poprawę indeksu osadu,  



zw

iększenie  biologicznego  wiązania  fosforu  (w  połączeniu  z  systemem  

napowietrzania), 



poprawę  usuwania  azotu  (nitryfikanty  zbierające  się  na  powierzchni  ciężkich  i 

zawracany

ch kłaczków), 



zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą. 

KIO 1100/19 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  instalacji  deamonifikacji  zamawiający  wskazał,  że  modyfikacja 

zapisów  PFU,  zgodnie  z  proponowaną  w  odwołaniu,  daje  możliwość  wykonawcy  budowy 

instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy, co wymusza: 



konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,    



dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników,    



utrudnioną  kontrolę  nad  stężeniem  osadu  z  powodu  elementów  pośredniczących  

nośników, 



pośredni  i  utrudniony  wpływ  na  separacje  niepożądanych  bakterii  II  fazy  nitryfikacji, 

zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,  



mniej efektywne napowietrzanie. 

Dodatkowo  na  rozprawie 

zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zamówienie  obejmuje 

modernizację  oczyszczalni,  a  zatem  konieczne  jest  zastosowanie  takich  urządzeń,  które 

będą  kompatybilne  z  aktualnie  istniejącą  przestarzałą  infrastrukturą.  Ponadto  zamawiający 

wyjaśnił,  że  technologia  wysokotemperaturowa,  którą  proponuje  odwołujący,  po  pierwsze, 

jest  niemożliwa  do  zastosowania,  gdyż  zamawiający  nie  dysponuje  właściwym  źródłem 

energii, a pod drugie, nawet gdyby nim dysponował, narażałoby go to na zbyt wysokie koszty 

eksploatacji  oczyszczalni. 

Zamawiający  szczegółowo  wymienił,  że  zastosowanie  hydrolizy 

wysokotemperaturowej 

wymagałoby  źródła  wysokich  parametrów,  uzyskania  dodatkowych 

uprawnień  dla  pracowników,  dozoru  dla  urządzeń  wysokociśnieniowych  i  dodatkowej 

instalacji  o

dwadniania  osadów  przed  wprowadzeniem  osadów  do  instalacji  hydrolizy. 

Wszystko  to  powoduje  większe  koszty  inwestycyjne  i  eksploatacyjne,  których  zamawiający               

z  oczywistych  względów  chce  uniknąć.  Odnosząc się  z kolei  do kwestii  instalacji  usuwania 

fosforu  zamawia

jący  wyjaśnił,  że  zdecydowano  się  w  PFU  na  odzyskiwanie  fosforu                          

z  osadów,  gdyż  wpływa  to  na  mniejszą  ilość  osadów  po  odwodnieniu  i  spadek  kosztów 

eksploatacyjnych. 

Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że sposób opisania przez niego w PFU instalacji 

stanowi  nieodzowny  warunek  do  tego,  aby 

możliwe  było  osiągnięcie  niezbędnych  celów 

technologicznych  i  eksploatacyjnych,  a  w  konsekwencji 

–  także  celu  ekonomicznego.  Opis 

instalacji  jest  zatem  podyktowany  uzasadnionymi  potrzebami  zamawiającego  i  wobec  tego 

nie może zostać uznany za naruszający art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  zwrócić  także  uwagę,  że  nie  potwierdził  się 

zarzut odwołującego o tym, że istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonania zamówienia. 

Abstrahując  od  sposobu  zadania  pytań  i  przedstawienia  danych  technicznych  firmom,  od 

których odwołujący uzyskał odpowiedzi, że nie spełniają wymagań PFU, Izba mimo wszystko 

nie  kwestionuje  tezy  odwołującego,  że  nie  wszyscy  wykonawcy  w  przedmiotowej  branży 

będą mogli ubiegać się o niniejsze zamówienie.  Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że 

KIO 1100/19 

dwóch  wykonawców  w  niniejszej  sprawie  przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego i odwołujący nie podnosił, że są to wykonawcy powiązani ze spółką 

WaWatech. 

Tym samym uznać należy, że nie tylko jeden podmiot lub jego przedstawiciele 

mogą  złożyć  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  skoro  dla  co  najmniej  dwóch  ww. 

wykonawców  (przystępujących)  postanowienia  PFU  nie  stanowią  przeszkody  w  złożeniu 

oferty. 

Tym  samym  należy  uznać,  że  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  przeczy  twierdzeniu 

odwołującego, jakoby opis instalacji był nakierowany tylko na jeden podmiot. 

Trzeba przy tym dodać, że wskazanie przez zamawiającego technologii, w której ma 

być  zrealizowane  zamówienie,  nie  powoduje,  jak  twierdzi  odwołujący,  że  przetarg  ma 

charakter  fikcyjny.  Przetarg  ma  na  celu  wybór  wykonawcy,  który  we  wskazanej  technologii 

wykona  zamówienie.  Natomiast  sama  technologia  (uzasadniona  potrzebami)  może  zostać 

wskazana  p

rzez  zamawiającego  (także  w  przypadku  zamówienia  „zaprojektuj  i  buduj”)  lub 

pozostawiona do wyboru wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający zdecydował się na 

pierwszą  z  ww.  opcji  i  nie  oznacza  to,  że  przetarg  jest  fikcyjny,  gdyż  jest  on  prowadzony                

w celu wyboru wykonawcy. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności należy zauważyć, że powołany 

przez  odwołującego  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp  dotyczy  opisania  w  siwz  norm,  europejskich 

ocen  technicznych,  aprobat,  specyfikacji  technicznych 

i  systemów  referencji  technicznych, 

zatem  nie  odnosi  się  do  uprawnień  inżyniera  kontraktu  na  etapie  realizacji  zamówienia. 

Ponadto  zapisany  w  siwz 

wymóg  uzyskania  podczas  realizacji  zamówienia  akceptacji 

inżyniera  kontraktu,  nie  jest  sprzeczny  z  wynikającym  z  art.  30  ust.  5  ustawy  Pzp 

obowiązkiem  wykazania  przez  wykonawcę,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązania  są 

równoważne  opisywanym  przez  zamawiającego.  Zasadne  jest  też  stwierdzenie  przez 

zamawiającego,  że  materiały  proponowane  przez  wykonawcę  mają  odpowiadać  celowi 

określonemu w PFU. W tym zakresie zamawiający pozostawia zatem wykonawcy swobodę, 

ograniczoną jedynie celami, które mają być osiągnięte. Powołane w odwołaniu przepisy, nie 

zostały zatem naruszone przez zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  kwestii  kar  umownych,  należy  zgodzić  się  z  jednym                                      

z  przystępujących,  że  postanowienia  siwz  dotyczące  przedmiotowego  zamówienia, 

realizowanego 

w  formule  „zaprojektuj  i  buduj”,  dają  wykonawcy  możliwość  operowania 

czasem  stosownie 

do  potrzeb  pojawiających  się  w  trakcie  wykonywania  zamówienia. 

Ponadto, zgodnie z klauzulą 8.7. pkt 5: „Łącznie kary umowne należne Zamawiającemu nie 

mogą  przekroczyć  kwoty  stanowiącej  równowartość  [20%]  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej  (włącznie  z  VAT)”.  Dodatkowo,  w  ocenie  Izby,  przewidziane  przez 

zamawiającego kary,  mogą mieć też  charakter dyscyplinujący  wykonawców,  co uzasadnia, 

KIO 1100/19 

aby  były  to  kary  za  opóźnienie,  zwłaszcza  gdy  sam  zamawiający,  choćby  ze  względów 

finansowych,  jest  ograniczony  terminem  reali

zacji  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  wyżej 

ustalone  okoliczności,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 484 kc, art. 353

 kc w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył  art.  29  ust.  2  i  art.  7               

ust.  1,  art.  30  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp  oraz  art.  484  kc,  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  139  ust.  1                   

i  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku, 

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 ust.  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa 

Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972).  Zgodnie  z  ww.  przepisami 

Izba  zasądziła  na  rzecz 

zamaw

iającego  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3.600,00  zł)  oraz  koszty  podróży 

związanej z rozprawą (413,72 zł). 

Przewodniczący    …………………….