KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK dnia 4 lipca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1098/19 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  czerwca  2019  r.  przez  odwołującego: 

Konsorcjum 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjne  i  Handlowe  "COM-D"  Sp.  z  o.o.  ul. 

Księcia  Poniatowskiego  25,  59-400  Jawor  (Lider  Konsorcjum)  oraz  P.  W.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 

59-220 Legnica 

(Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 

przy  udziale 

przystępującego:  Legnickie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z 

o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  nakazuje  ponowną  ocenę  i  badanie  oferty  celem 

wyboru najkorzystniejszej oferty 

kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 

10, 59-220 Legnica 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Konsorcjum 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjne  i  Handlowe  "COM-D"  Sp.  z  o.o.  ul. 

Księcia  Poniatowskiego  25,  59-400  Jawor  (Lider  Konsorcjum)  oraz  P.  W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. 

ul.  Chocianowska  17B,  59-

220  Legnica  (Członek  Konsorcjum)  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

zasądza  od  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Legnicy  ul.  Wojska  Polskiego  10,  59-220 

Legnica 

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na 

rzecz Konsorcjum 

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" 

Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. 

W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. 

W.  ul.  Chocianowska  17B,  59-

220  Legnica  (Członek  Konsorcjum),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Legnicy.  

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  usługę  w  ramach  zadania:  „OCZYSZCZANIE  MIASTA"  w  Legnicy  o 

numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej: 

w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677  

wraz z późniejszą zmianą dokonaną  

2.  w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 

Informacja  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  została 

przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. 

Odwołujący złożył odwołanie  

Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą 

P.Z.P.

”  lub  „ustawą”,  Konsorcjum  w  składzie:  Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Produkcyjne  i 

Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą 

pod nazwą  Firma Handlowo - Usługowa P. W.  ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane 

dalej 

„Odwołującym”,  wniosło  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  P.Z.P. 

czynności Zamawiającego polegających na:  

1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie 

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  P.Z.P.  na  usługi  w  ramach  zadania:  „OCZYSZCZANIE 

MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą 

DT - 

P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia 

wadami,  uniemożliwiającymi  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie 

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  P.Z.P.  na  usługi  w  ramach  zadania:  „OCZYSZCZANIE 

MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą 

DT - 

P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  17  października  2018  r.  pod  numerem  2018/S200-455677  wraz  z 

późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 

Niniejszym  zarzucono 

Zamawiającemu,  iż  podejmując  w/w  czynności  naruszył  w 

szczególności następujące przepisy: 

Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, 

pomimo  że  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  a  okoliczności 

wskazane w informacji 

o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 

r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 

Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

Uniew

ażnienia czynności unieważnienia postępowania, 

b) 

Ponownego  przeprowadzania  badania  i  oceny  ofert  i  w  konsekwencji  wyboru  oferty 

złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach 

postępowania o sygnaturze: 

a) 

KIO  109  /  19  zainicjowanego  wniesieniem  odwołania  przez  Odwołującego  w 

szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 

2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, 

b) 

KI

O  664  /  19  zainicjowanego  wniesieniem  odwołania  przez  Odwołującego  w 

szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 

2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, 

na  okoliczność  ich  treści,  w  szczególności  zachowania  oraz  podejmowanych  działań  przez 

Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w 

trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" 

w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym 

sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 

Obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy. 

Co do interesu i szkody 

W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

było  prowadzone  zgodnie  z  przepisami  obowiązującego  prawa.  Odwołujący  ma  interes  w 

złożeniu  odwołania,  ponieważ  zaniechania  i  czynności  Zamawiającego  uniemożliwiają 

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

W wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. 

Wskutek  niezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego,  w  szczególności  poprzez 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  kiedy  nie 

zaistniały  ku  temu  przesłanki,  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  pozyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  pragnie  wskazać,  że  gdyby  nie  działanie  Zamawiającego  uzyskałby  on 

przedmio

towe  zamówienie,  albowiem  oferta  Odwołującego  wskutek  skrupulatnego  badania 

winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. 

Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku 

oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu 

odwołania w niniejszej sprawie. 

Powyższe  dowodzi  naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni  zadość 

wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. 

ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 

W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 

pkt. 

1  ustawy  P.Z.P.,  niniejsze  Odwołanie  zostaje  wniesione  przed  upływem  ustawowego 

terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego 

postępowania.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  czynność  o  unieważnieniu  postępowania  została 

przekaza

na  Odwołującemu  w  dniu  06  czerwca  2019  r.  (kopia  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania 

został dochowany. 

Odwołujący  uiścił  wpis  od  niniejszego  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał 

kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. 

Uzasadnienie odwołania  

Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. 

UNIEWAŻNIENIE  POSTĘPOWANIA  NA  PODSTAWIE  ART.  93  UST.  1  PKT  7  USTAWY 

P.Z.P. 

Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., 

uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 

Brakiem  informacji  o  przesłankach  wykluczenia  z  postępowania  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 

Brakiem  pełnego  wykazu  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. 

oraz 

Żądaniem  dokumentów  zbędnych  do  przebiegu  postępowania  co  zdaniem 

Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. 

nadto: 

Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 

ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób 

wykonujących  następujące  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  których  wykonanie 

polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na 

wykonywaniu  pracy  w  sposób  określony  w  art.  22  §  1

  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r. 

Kodeks  Pracy  (Dz.  U.  z  2016  poz.  1666)  - 

pracowników  na  usługi  sanitarne,  Wykonawca 

zatrudni  na  umowę  o  pracę  wyżej  wymienione  osoby  na  okres  realizacji  zamówienia.  W 

przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do 

niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co 

zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" 

ustawy P.Z.P. 

Zapisami  dotyczącymi  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  zdaniem  Zamawiającego 

narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 

Określenie  terminu  datą  kalendarzową,  co  na  obecnym  etapie  zdaniem 

Zamawiającego  uniemożliwia  jej  zrealizowanie,  albowiem  winna  ona  zostać  zawarta 

najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w 

życie. 

Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności 

uzasadnia

ły  zastosowanie  tak  daleko  idącego  w  skutkach  przepisu,  niweczącego  cel 

prowadzonego postępowania. 

Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. 

wydanym  w  sprawie  prowadzonej  za  sygn.  akt:  KIO  2730  /  13,  celem  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  bowiem  zawarcie  umowy,  zatem  unieważnienie 

postępowania  należy  ocenić  jako  sytuację  wyjątkową,  która  może  zaistnieć  wyłącznie  po 

ziszczeniu  się  jednej  z  enumeratywnie  wymienionych  w  art.  93  ust.  1  i  1a  ustawy  P.Z.P. 

przesłanek.  Przy  czym  przesłanki  skutkujące  unieważnieniem  postępowania  -  jako 

prowadzące  do  wyjątku  od  zasady,  iż  celem  prowadzonego  postępowania  jest  udzielenie 

zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. 

Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. 

stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która 

uniemożliwia  zawarcie  prawnie  skutecznej  umowy.  Innymi  słowy  -  wada  postępowania,  o 

której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, 

musi  mieć  charakter  nieusuwalny  i  powodujący  jednocześnie,  iż  umowa  zawarta  w  wyniku 

takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide 

KIO  w  Wyroku  z  dn

ia  30  stycznia  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  117/15).  Jak  wskazała  również 

KRAJOWA  IZBA  ODWOŁAWCZA  w  Wyroku  z  dnia  19  sierpnia  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1607/14,  „unieważnienie  postępowania  na  tej  podstawie  może  nastąpić  jedynie  w  razie 

wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, 

że  zawarta  umowa  obarczona  będzie  nieważnością,  albo  może  zostać  unieważniona. 

Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest 

SIWZ  muszą  mieć  charakter  takich,  których  nie  da  się  usunąć  z  zastosowaniem  reguł 

interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności 

czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych 

postanowień  SIWZ  i  czynności,  w  ramach  których  Zamawiający  upatruje  wad  swego 

postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego 

rezultacie umowy". 

W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego 

wa

dzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Zamawiający  przekonuje,  że  wystąpiła  wada  postępowania,  która  uniemożliwia  zawarcie 

umowy,  gdyż  uniemożliwia  wycenę  cen  złożonych  ofert  i  obiektywnego  ich  porównania. W 

związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł 

porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia 

p

ostępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał 

przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego 

rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która 

wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 

2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  664  /  19  dwukrotnie  potwierdziła,  że  stanowisko  obrane  przez 

Zamawiającego nie było słuszne. 

Ponadto należy  zauważyć,  że identyczne  zapisy  pojawiają się w  innych ogłaszanych przez 

Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem 

przetargu  ani  tez  rozwiązaniem  umowy.  Nie  skutkują  też  do  niewykonalnością  przedmiotu 

umowy. 

Ponadto  jeżeli  Zamawiający  zauważył  jakąkolwiek  wadę,  która  według  niego  miała  istotne 

znaczenie  dla  przebiegu  postępowania,  powinien  już  na  etapie  ogłoszenia  informacji  o 

zamówieniu zamieścić sprostowanie. 

Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić 

podstawy  unieważnienia  postępowania,  tym  bardziej,  że  w  treści  ogłoszenia  o  zamówienie 

ukazały  się  informacje  o  podstawach  wykluczenia  na  podstawie  ustawy  Pzp.  Fakultatywne 

przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla 

potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. 

Postępowanie  „Oczyszczanie  miasta"  DT-P/17/2018  było  postępowaniem,  którego  wartość 

przekraczała  progi  unijne,  w  związku  z  powyższym  każdy  z  oferentów  musiał  wypełnić  i 

przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca 

oświadcza  czy  spełnia  kryteria  wykluczenia  z  przetargu  oraz  kryteria  kwalifikacji  wyboru 

Zamawiającego. 

To  samo  się  tyczy  warunków  postępowania  odnośnie  zatrudniania  osób.  W  przypadku 

jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość 

zadawania  pytań  i  wyjaśnień  co  do  treści  SIWZ,  z  czego  także  skorzystali.  Tłumaczenia 

Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość 

posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem 

oferty,  jest  absurdalny  i  kompromitujący  a  dowodzi  tylko  tego,  że  Zamawiający  specjalnie 

szuka  powodu  aby  unieważnić  postępowanie,  gdyż  zamówienie  zostałoby  przekazane 

Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. 

To  samo  tyczy  się  zarzutu  Zamawiającego  odnośnie  braku  wymagań  kwalifikacji  oraz 

doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Każdy  pracodawca  zatrudnia 

pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania 

lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka 

lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też 

do 

wykonania  zadania  zatrudnia  osoby  posiadające  odpowiednie  kwalifikacje  oraz 

doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same 

usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 

2015  r.  a  także  wystawił  Odwołującemu  poświadczenie  należytego  wykonania  usługi. 

Zamawiający  nie  mógł  mieć  więc  wątpliwości,  że  Wykonawca  do  świadczenia  przedmiotu 

umowy  skieruje  nieodpowiednie  osoby.  Ponadto  zadanie  „Oczyszczanie  Miasta",  nie  jest 

zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych 

pracowników,  wyspecjalizowanych  w  wąskiej  dziedzinie  lub  posiadających  branżowe 

uprawnienia lub certyfikaty. 

Ponadto  zapisy  Zamawiającego  odnośnie  zatrudniania  pracowników  oraz  ich  kwalifikacji  w 

żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii 

związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym 

bardziej,  że  Zamawiający  w  SIWZ  zamieścił  zapis  o  możliwości  kontroli  zatrudniania 

pracowników  skierowanych  do  realizacji  zlecenia  oraz  zawiadamiania  Inspekcji  Pracy  o 

przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. 

Błędnie  także  wskazuje  Zamawiający  jakoby  żądał  udokumentowania  posiadania  licencji 

dostępowej  do  serwera  usług,  gdyż  fakt  ten  był  potwierdzany  oświadczeniem  własnym 

Odwołującego  a  posiadanie  licencji  było  warunkiem  udziału  w  postępowania,  który  mógł 

zostać postawiony przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  piśmie  unieważniającym  postępowanie,  wyjaśnia,  że  nie  wymienił  w 

kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. 

Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi 

na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać 

wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." 

Mając  na  uwadze  powołane  powyżej  argumenty  nieuprawnione  jest  przyjęcie,  iż  wskazane 

przez  Zamawiającego  okoliczności  stanowią  o  wadach  postępowania,  które  mogłyby 

skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. 

NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. 

Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej 

sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej 

Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku 

znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli 

adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł 

wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługę  w  ramach  zadania: 

„OCZYSZCZANIE  MIASTA"  o  numerze  referencyjnym  nadanym  sprawie  przez  instytucję 

zamawiającą DT - P / 17 / 2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" 

spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o 

tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. 

Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał 

rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. 

Zdumiewiające  wręcz  na  obecnym  etapie  jest  przyznawanie  się  Zamawiającego  do 

popełnienia  przez  niego  tylu  błędów.  Dziwne  wydaje  się  też,  że  „  błędy"  zostały  przez 

Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. 

Zamawiający, aby umożliwić udział  w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił  w nim 

warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. 

Zamiast: 

„Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  dotyczący  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, 

zgodnie  z  przepisami,  co  najmniej  obsługiwał  minimum  250  km  dróg  w  mieście  ponad  90 

tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi 

dokumentami  potwierdzającymi,  że  usługi  zostały  wykonane  prawidłowo  ukończone  np. 

referencje,  a  wartość  tych  usług  wynosiła  co  najmniej  3  500  000,00  zł  w  tym  prowadził 

mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia 

Powinno być: 

„Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  dotyczący  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, 

zgodnie  z  przepisami,  co  najmniej  obsługiwał  minimum  250  km  dróg  w  mieście  ponad  90 

tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi 

dokumentami  potwierdzającymi,  że  usługi  zostały  wykonane  prawidłowo  ukończone  np. 

referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. 

Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, 

że  owe  „błędy"  zgodnie  z  zamiarem,  miały  posłużyć  jako  tzw.  „wyjście  awaryjne"  do 

unieważnienia przetargu 

Niewątpliwie  powołane  powyżej  okoliczności  naruszają  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. 

Pismem  z  dnia  27  czerwca  2019r  Zamawiający:  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Legnicy,  59-220 

Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie.   

Na  podstawie  art.  186  ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  ustawa  PZP)  w 

odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

usługę  w  ramach  zadania  „oczyszczanie  miasta  w  Legnicy”  ogłoszonego  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 

wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 

zł. 

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. 

W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 

ustawy  PZP  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie 

ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 

Braku  informacji  o  przesłankach  wykluczenia  z  postępowania  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 

Braku  pełnego  wykazu  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu 

co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 

Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: 

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności  odpowiedzialnych 

za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonywania  zamówienia 

publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie 

do dysponowania tymi osobami;   licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 

Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 

Zapisów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia,  naruszających  normy  art.  29  i 

nast.  ustawy  PZP,  polegających  na  niewymienienie  w  kosztorysie  wyceny  wszystkich 

opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 

Określenia  terminu  realizacji  umowy  również  datą  kalendarzową,  co  na  obecnym 

etapie procedury uniemo

żliwia jej zrealizowanie. 

Z  przywołanego  powyżej  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania  wynika  bowiem,  że 

Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: 

Żądanie  wykazu  podmiotów  należących  do  tej  grupy  kapitałowej  -  w  przypadku 

przy

należności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą 

art. 25 ust 1 

ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w 

sprawie dokumentów);  

Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 

„przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców 

oraz  narzucenie  w  pkt.  1  kosztory

su  ofertowego,  a  następnie  również  w  treści 

umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi 

w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. 

Przedmiotowe  odwołanie  nie  zawiera  jednak  żadnych  okoliczności  bezpośrednio 

nawiązujących  do  tych  powodów.  Zdaniem  Zamawiającego,  jeżeli  Odwołujący  chciał 

skutecznie  zakwestionować  czynność  unieważnienia  postępowania,  winien  w  odwołaniu 

podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych 

przez  Zamawiającego  nie  wystąpiła.  Izba  nie  może  bowiem  zastępować  Odwołującego  w 

kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. 

Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe 

włącznie  w  przypadku  stwierdzenia  przez  KIO  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w 

konsekwencji,  że  gdyby  nawet  każdy  zarzut  z  odwołania  okazał  się  zasadny  to  i  tak 

unieważnienie  przedmiotowego  postępowania  musiałoby  się  ostać,  ponieważ  nie 

kwestionując  w  ustawowym  terminie  wszystkich  przyczyn  unieważnienia  podanych  przez 

Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. 

Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — 

nawet  podane  przez  Odwołującego  przyczyny  (jak  np.  określenie  terminu  realizacji  umowy 

datą  kalendarzową,  czy  też  brak  pełnego  wykazu  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw 

wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem 

za ugruntowane w orzecznictwie KIO 

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 

2014 r.,  sygn.  akt  KIO  2977/14) 

należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na 

przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania 

okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające 

dla uznania zarzut

u za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia 

na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do 

o

ceny  prawidłowości  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania,  jedynie  przez 

pryzmat  sprecy

zowanych  w  nim  okoliczności  prawnych  i  faktycznych  uzasadniających  jego 

wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy 

rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy 

art. 190 ust. 1 

ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle 

okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, 

pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. 

Pomimo,  iż  okoliczności  wykazane  powyżej  zdaniem  Zamawiającego  nie  pozwalają  na 

uwzględnienie  odwołania  to  chcielibyśmy  również  odnieść  się  bezpośrednio  do  zarzutów 

przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy 

formalne,  ale  również  merytoryczne  nie  pozwalają  uznać  przedmiotowego  odwołania  za 

zasadne. 

Odnośnie  argumentu  1,  dotyczącego  braku  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  w 

ogłoszeniu o zamówieniu. 

Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez 

Zamawiającego  brzmienia  art.  41  ust.  7  ustawy  PZP  poprzez  pominięcie  w  ogłoszeniu 

wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia 

jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu 

fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób 

się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla 

wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno 

w  treści  ogłoszenia  jak  i  Specyfikacji  podstaw  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania. 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  5a  ustawy  PZP  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

zawiera co najmniej podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z 

kolei  art.  41  ust.  7  ustawy  PZP  stanowi,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zawiera  co  najmniej 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia.  Z  powyższego  wynika,  iż 

ogłoszenie  o  zamówieniu  musi  zawierać  wszystkie  podstawy  wykluczenia,  natomiast  SIWZ 

musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował 

się na zastosowanie którejś z nich. 

W  konsekwencji,  skoro  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zdecydował  się 

umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści 

ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w 

przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji 

Zamawiającego.  Nie  zmienia  tego  fakt,  iż  jak  argumentuje  Odwołujący  każdy  z  oferentów 

musiał  wypełnić  i  przesłać Zamawiającemu dokument  JEDZ. Obowiązkiem  Zamawiającego 

jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o 

zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. 

Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. 

Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z 

Wykonawców  nie skorzystał  z  prawa do  zadawania pytań  i  wyjaśnień  co  do treści  SIWZ  w 

zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (. . e)” to nie jest to żadne naruszenie 

art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do 

Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza 

przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. 

sygn.  akt  KIO  2342/18). 

Ponadto  art.  38  ust.  1  ustawy  PZP  służy  —  o  czym  Odwołujący 

wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na 

ustalenie jego  woli  zawartej  w  danym  zapisie SIWZ, a  nie do kwestionowania poprawności 

dokonanych  zapisów  albo  domagania  się  ich  modyfikacji.  Postawa  Odwołującego  co  do 

znaczenia 

instytucji  wyjaśniania treści  Specyfikacji  idealnie wpisuje się zatem  w  opis, który 

został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. 

Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu 

przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić 

budzące  wątpliwości  postanowienia  SIWZ,  ile  dążą  do  ich  „dopasowania”  do  swoich 

możliwości  ofertowych.  (...)  Instytucja  zadawania  pytań  bywa  nadużywana,  co  prowadzi  do 

przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego 

konkurowania o zamówienie publiczne '  

Odnośnie  argumentu  3,  dotyczącego  braku  wymagań  kwalifikacji  oraz  doświadczenia  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia, 

Analiza  stanowiska  Odwołującego  w  tym  temacie  wskazuje,  iż  Wykonawca  ten  myli  dwa 

pojęcia  występujące  w  przepisach  ustawy  PZP.  Nie  powinien  bowiem  budzić  nawet 

najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty 

i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca 

wyraźnie  oddziela  warunki  udziału  w  postępowaniu  od  dokumentów,  koniecznych  do  ich 

potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych”  

Komentarz,  Warszawa  2011,  s.171).  Wskazuje  na  to  już  samo  brzmienie  przepisu 

odnoszącego  się  do  minimalnej  zawartości  SIWZ,  gdzie  inny  punkt  poświęcono  samym 

warunkom,  a  inny  dokumentom  (art.36  ust.1  pkt  5  i  6  ustawy  PZP). 

Innym słowem warunki 

u

działu  w  postępowaniu  to  merytoryczny    potencjału  jaki  Zamawiający  oczekuje  od 

wykonawców,  a  oświadczenia  i  dokumenty  to  źródło  jego  oceny.  Nieokreślenie  warunku 

udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób 

którymi dysponować musi wykonawca  oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego 

na  etapie  postępowania  dokumentu  wymienionego  w  §  2  ust.4  pkt  10)  Rozporządzenia  w 

sprawie  dokumentów,  a  nie  że  „wykonawca  do  świadczenia  przedmiotu  umowy  skieruje 

nieodpowiednie os

oby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 

25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a 

nie  hipotetycznego  niezabezpieczenia  interesu  Zamawiającego  polegającego  na 

dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania 

zamówienia. 

Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający 

w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia 

oraz 

zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". 

Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w 

zw.  z  art.  36  ust  2  pkt  8a  lit.  „a”  i  „b”  ustawy  PZP  —  a  nie  częścią  warunków  udziału  w 

postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania 

Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. 

Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, 

Skoro 

— jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w 

postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w 

Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów 

wymienionych  w  powyższym  rozporządzeniu  jest  zamknięty.  W  konsekwencji  żądanie 

oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 

ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. 

akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wype

łnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

PZP. 

Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. 

Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 

ust.  3  ustawy  PZP,  ponieważ  zostało  ono  unieważnione,  a  w  konsekwencji  nie  doszło  do 

udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z 

brzmieniem  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  nie  może  się  ostać.  Jak  bowiem  traktować  poważnie 

zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego 

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie 

mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 

błędy  zostały  przez  zamawiającego  zauważone  dopiero  po  wygranym  przez 

Odwołującego wyroku przed KIO; 

Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił 

w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. 

Oczywistym  jest  przecież  to,  że  gdyby  wspomniane  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

postępowania  naruszenia  przepisów  ustawy  PZP  zostały  zauważone  przed  terminem 

składania  ofert  zostałyby  skorygowane  w  trybie  art.  38  ust.  4  ustawy  PZP.  Przepis  ten 

umożliwia  przecież  dokonanie  autokorekty  własnych  czynności  ale  wyłącznie  w  granicach 

wyznaczonych  przez  przepisy  PZP.  Te  zaś  uniemożliwiają  naprawienie  Zamawiającemu 

swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno 

zgodzić  się  z  tezą,  że  skoro  Zamawiający  dostrzegł  naruszenie  przepisów  ustawy  przy 

sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy 

rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów 

takiego  stanu  rzeczy,  na  obecnym  etapie  pos

tępowania  mamy  do  czynienia  z  ostatecznie, 

definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią 

nieusuwalną  wadę postępowania uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. 

Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 

1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi 

na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego 

tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości 

o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w 

postępowaniu  LPGK  Sp.  z  o.o.,  a  skorygowania  rozbieżności  pomiędzy  pierwotną    treścią 

SIWZ,  a  ogłoszenia.  W  pierwszym  okresie  warunek  dotyczący  doświadczenia  określony  w 

ogłoszeniu  różnił  się  przecież  od  tego  zamieszczonego  w  Specyfikacji.  W  ogłoszeniu 

Zamawiający  wymagał  bowiem  aby  „  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym 

okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km 

dróg  w  mieście  ponad  90  tysięcznym,  z  podaniem  ich  rodzaju  i  wartości,  daty  i  miejsca 

wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane 

prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 

00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w 

SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, 

zgodnie  z 

przepisami,  co  najmniej  obsługiwał  minimum  250  km  dróg  w  mieście  ponad  90 

tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi 

dokumentami  potwierdzaj

ącymi,  że  usługi  zostały  wykonane  prawidłowo  ukończone  np. 

referencje,  a  wartość  tych  usług  wynosiła  co  najmniej  3500  000,  00  zł  w  tym  prowadził 

mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. 

W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej 

Odpowiedzi  na  odwołanie  należy  uznać  za  uzasadnione  i  w  pełni  zasługujące  na 

uwzględnienie.  Zamawiający  dokonując  czynności  unieważnienia  postępowania  w  pełni 

przestrzegał  wymogów  ustawy  PZP,  ponieważ  nie  mógł  kontynuować  przedmiotowego 

przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. 

Dlatego też wnoszę jak na wstępie. 

Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosi  o 

podtrzymanie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o 

udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7  ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 

1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. 

Faktem  jest,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  w  treści  SIWZ  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu 

zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady 

postępowania,  które  Zamawiający  przytoczył  w  uzasadnieniu  dokonania  czynności 

unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z 

dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny 

oraz  skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  ma  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. 

Przystępujący  do  postępowania odwoławczego wskazuje,  iż  w  niniejszym  postępowaniu co 

najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany 

treści  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia (SIWZ)  są  dopuszczalne  jedynie przed 

upływem  terminu  składania  ofert  (art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp),  a  na  obecnym  etapie 

postępowania  nic  można  również  zmienić  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  związku  z 

powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem 

art.  24  ust.6  oraz  art.  41  pkt  7  i  pkt  7a  ustawy    Pzp.  tj

.  brak  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

informacji o fakultatywnych przesłankach  z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających  spełnianie warunków udziału w postępowaniu 

i  brak  podstaw  wykluczenia z  postępowania.  Niemożliwe jest  również  usunięcie wszystkich 

wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się 

w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał 

przedmiot 

zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy 

w  szczególności  poprzez  ujęcie  w  nim  prac  nieplanowanych  dla  których  nie  określono 

szacunkowej  ilości  godzin  pracy  (praca  polewaczki)  i  częstotliwości  prac  (mycie  koszy)  co 

uniemożliwiło  wycenę  tych  prac  i  doprowadziło  do  nieporównywalności  ofert.    Brakujące  w 

opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac  nie znalazły 

się  również  w  żadnym  innym  miejscu  w  SIWZ  a  więc  niemożliwe  usunięcie  tej  wady  

zastosowaniem 

reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2055/17  z  dnia  17.10.2017r.  konieczne  jest  ustalenie  związku 

przyczynowo - 

skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości 

zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp  koniecznym  jest  wykazanie  zaistnienia  wszystkich  wymieniowych  w  tym  przepisie 

przesłanek    do  których  należy  ustalenie,  iż:  (…)  wada  postępowania  skutkuje  brakiem 

możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem 

ustalenie  związku  przyczynowo    -  skutkowego  pomiędzy  wstąpieniem  wady,  a  brakiem 

możliwości  zawarcia  umowy"  Związek  przyczynowo  -  skutkowy,  o  którym  mowa  powyżej 

zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego 

wykazuje  w  dalszej  części  niniejszego  pisma  w  odniesieniu  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie 

Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii 

Europejskiej,  przy  czym  w/w  przesłankę należy  interpretować szerzej,  co  potwierdza  wyrok 

KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego 

co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (…) zarówno w 

ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(…). Nie stanowi 

również  usprawiedliwienia  do  pominięcia  ustawowego  wymogu  wskazania  podstawy 

wykluczenia  fakultatywnej  przesłanki  (…)  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  okoliczność,  iż  w 

formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej 

sekcji  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  (

…).  Reasumując  powyższe  brak 

informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (…) skutkuje trwałą wadą 

postępowania  kwalifikującą  się  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP

(…). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia 

o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie  przekazał  ogłoszenia  o 

zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W  ocenie Izby przekazanie do publikacji 

o

głoszenia  o  zamówieniu  nie  zawierającego  ustawowo  wymaganych  informacji  w  tym 

przypadku 

określonych  w  art.24  ust.5  ustawy  pzp  jest  równoznaczne  z  nie  przekazaniem 

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do 

nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania”.  Rekapitulując  przedmiotowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  przejawiającą  się  brakiem  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy 

Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Jak  wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  09.07.2018r.  (KIO  1235/18):   

„Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp 

jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem 

zawartej  umowy 

wynikające  z  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak  i  powinien  brać  pod  uwagę 

okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” 

Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując 

dodatkowo,  iż:  „  (…)  niedopuszczalna  jest  wykładnia  rozszerzająca  klauzuli  generalnej 

zawartej w art. 146 ust. 

6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na 

arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych 

przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być 

nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej 

dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu  lub przepisów 

Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie. miało lub   mogło 

mieć  wpływ  na  jego  wynik”.  Mając  na  uwadze  powyższe  Przystępujący  do  postępowania  

odwoławczego  podnosi,  iż  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  29  ust.  1  ustawy  PZP  i 

opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący,  niejednoznaczny  oraz 

nieuwzgledniający    wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie 

oferty, 

w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono 

szacunkowej  ilości  godzin  pracy  (praca  polewaczki)  i  częstotliwości  prac  (mycie  koszy), 

uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło  do nieporównywalności ofert, co wpływa na 

wynik 

postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac 

nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a 

w  konsekwencji  nie  zostały  ujęte  w  kosztorysie,  miał  lub  mógł  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w 

ramach  cenowego  kryterium  oceny  ofert  poprzez  zaniżenie  stawek  w  kosztorysie  z 

jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny 

oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny 

ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz 

cenę  oferty  Przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  miałoby  wskazanie  przez 

Zamawiającego  szacunkowej  ilości/częstotliwości  w/w  prac  nieplanowanych  (przykładowo 

Odwołujący  wycenił  pracę  polewaczki  na  kwotę  1.500,00  zł  netto/godz.,  natomiast 

Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę 

w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż 

Odwołujący  znajdował  się  w  sytuacji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  Przystępującego  do 

postępowania  odwoławczego,  ponieważ  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego zawartej w 2015 roku 

realizował  usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy 

w  latach  2016-

2018,  co  pozwala  przypuszczać,  iż  był  w  stanie  w  przybliżeniu  oszacować 

przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio  uwzględnić je w cenie swojej oferty. 

Odwołujący  mógł  zaniżyć  swoje  stawki  w  kosztorysie  (uwzględnione  w  cenie  oferty)  w  taki 

sposób,  by  wraz  z  zawyżonymi  stawkami  za  prace  nieplanowane,  które  nie  zostały 

uwzględnione  w  kosztorysie  i  w  cenie  oferty  generowało  to  Odwołującemu  przychód  na 

zbliżonym  poziomie  co  w  latach  poprzednich,  a  w  wyniku  takiego  zabiegu  stworzyć 

dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, 

iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla 

Zamawiającego  od  miesiąca  lutego  2019r.  do  kwietnia  2019r.  (zgodnie  z  umowami  nr 

16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 

05.04.2019r.)  otrzym

ywał  wynagrodzenie  za  wykonane  prace  dodatkowe,  które  nie  były 

uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 

33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w 

załączeniu  do  niniejszego  pisma).  Pokazuje  to,  iż  Odwołujący  mając  wiedzę  o  sposobie 

rozliczania  przez  Zamawiającego  prac  nieplanowanych  (zadań  dodatkowych)  oraz  o 

szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez 

to większą liczbę punktów  w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli 

oferty  konkurencyjne  (LPGK  Sp.  z  o.  o.  oraz  EPA  Green  Sp.  z  o.  o). 

Mając  na  uwadze 

p

owyższe  przystępujący  wnosi  o  przedstawienie  przez  zamawiającego  lub  odwołującego 

protokołów  rozliczenia  prac  za  2018  rok  oraz  za  styczeń    i  maj  2019r.  potwierdzających 

rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu 

zobrazowania 

rzeczywistej  wartości  wykonywanych  prac  nieplanowanych  (nieujętych  w 

kosztorysie  i  cenie  oferty).  Fakt, 

iż  szacunkowa  ilość  godzin  pracy  polewaczki  oraz 

częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista 

ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie 

realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z 

kry

teriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji. o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  był  w  stanie  ze  względu  na  wieloletnie  „doświadczenie  oszacować  ilość  i 

częstotliwość  prac  nieplanowanych,  a  następnie  uwzględnić  je  w  SIWZ  (opisie  przedmiotu 

zamówienia  i  kosztorysie),  umożliwiając  tym  samym  wszystkim Wykonawcom  wycenę  tych 

prac  i  złożenie  ofert  zgodnych  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  oraz  wybór  oferty 

najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać 

unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 

oraz  ust.  6  ustawy  Pzp,  ponieważ  jak  wykazano  powyżej  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwymi  do  usunięcia  wadami  uniemożliwiającymi  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przejawiającymi  się  brakiem  w 

ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 

41 pkt 7 i pkt 7

a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 

ust.  1  ustawy 

Pzp,  co  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  ponieważ 

uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  stronniczość  wobec  Legnickiego  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki  Komunalnej Sp.  z  o.  o.  oraz  pro

wadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 

7  ust.  1  ustawy  1  Pzp,  przy  czym  za 

powyższym  zarzutem  przemawiać  mają  zdaniem 

Odwołującego  podejmowane  przez  Zamawiającego  działania,  które  „w  sposób  pośredni” 

świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj.   

zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 

spór  pomiędzy  Stronami  dotyczący  tego  czy  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco 

niską cenę, 

unieważnienie  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej 

czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). 

Zdaniem  Przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  powyższy  zarzut 

Odwołującego jest bezzasadny. 

Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki 

udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  i  wyrażone    jako  minimalne  poziomy  zdolności  (art.  22  ust.  1a  ustawy 

Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału 

w  postępowaniu.  Ponadto  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  powinny  być 

formułowane  w  sposób  nadmiemy  i  nieproporcjonalny,  gdyż  uniemożliwiłoby  to 

składanie  ofert  Wykonawcom,  którzy  są  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  w  pierwotnym  brzmieniu  ograniczał  konkurencję, 

gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. 

z  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe 

trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej  na zmianie treści siwz 

w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. 

gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności    

i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. 

Faktem  jest,  że  Strony  były  w  sporze  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

Odwołującego,  co  w  subiektywnym  odczuciu  Odwołującego  mogło  wskazywać  na 

stronniczość  Zamawiającego.  Jednakże  idąc  tokiem  argumentacji  Odwołującego 

należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który 

złożył  konkurencyjną  ofertę  w  przypadku  zaistnienia  jakiegokolwiek  sporu. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  wskazuje,  iż  do  zaistnienia  w 

przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie 

Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę 

postępowania,  tj.  brak    w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  kosztorysie  prac 

nieplanowanych,  co  podniesiono  powyżej.  Przystępujący  do  postępowania 

odwoławczego  złożył  zapisów  SIWZ  i  zawierającą  realną  cenę,  która  nie  została  w 

sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia.  

Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 

z  dnia  11

.02.2019r.  i  KIO  664/19  z  dnia  30.04.201914.,  jednakże  wynikają  one  z 

nieumiejętnego  przedstawienia  stanu  faktycznego  i  niedostatecznego  uzasadnienia 

przez 

Zamawiającego  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  uzasadnienie  dokonania  w/w  czynności  było 

ogólnikowe  i  pomijało  istotne  elementy.  Odwołujący  zaoferował  cenę  za  realizację 

zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 

zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia 

przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia 

usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również 

ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego 

do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 

82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący 

nie  zaoferował  realnej  ceny  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  lecz  zrobił  to  dopiero  składając  oferty  w  odpowiedzi  na 

zapytania  ofertowe  Zamawiającego  dla  zamówień  poniżej  30.000  euro.  Jeżeli  cena 

oferty w 

wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną 

cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając 

zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania 

ofertowe  wystosowane  przez  Zamawiającego,  Wskazać  należy,  że  ilość  prac 

nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w 

porównaniu  z  umową  zawartą  na  okres  24  miesięcy  (przykładowo  polewaczka  nie 

pracuje  w  miesiącach  zimowych,  a  Odwołujący  zaoferował  w  swojej  ofercie  cenę 

1.500,00  zł  netto  za godzinę  pracy  sprzętu),  co  powoduje,  iż  iluzoryczne  zaniżanie 

ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było 

osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż 

to  właśnie  Odwołujący  korzysta  z  uprzywilejowanej  pozycji  u  Zamawiającego. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy 

w sprawie 

zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez 

odwołującego  lun  jednego  z  Członków  Konsorcjum  wchodzącego  w  skład 

Odwołującego,  przy  czym  zamówienia  te  nierzadko  udzielane  są  nierzadko  z 

pominięciem ustawy Pzp. 

Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 

664/19  z  dnia  30.04.2019r.)  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania 

wskazywać  ma  na  stronniczość  Zamawiającego  względem  Przystępującego  do 

postępowania  odwoławczego.  Wskazać  należy,  że  to  właśnie  postępowania  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z 

dnia  30.04.2019r.)  uwydatniły  wady  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło 

się  do  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  gdyż 

wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę 

uczciwej  konkurencji,  o  której  mowa  w  art.  7  ust,  1  ustawy  Pzp  ze  względu  na 

nieporównywalność ofert. 

Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności 

odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 

r.  o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt 

KIO 109/19 (obydwa 

co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie 

zamawiający  podjął  czynność  unieważnienia  postępowania  przetargowego  na 

podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp

, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym 

post

ępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. 

Obydwa wyroki 

Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu 

o  udzie

lenie  zamówienia  publicznego,  którym  jest  zadanie  DT-P/17/2010 

„Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 

dotyczyły  zaskarżenia  czynności  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. 

Z 

treści  pisma  zamawiającego  z  dnia  06.06.2019  roku,  które  dokumentuje  w 

niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez 

odwołującego, wynika jak poniżej.  

Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 

rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej 

ceny oferty, 

uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty 

odwołującego. 

W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. 

akt  KIO  109/19  i  o  Sygn.  akt  KIO  664/19  uwzględniono  odwołania  i  nakazano 

zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym 

w  pierwszej  sprawie    (KIO  109/19)  Izba  uwzględniając  odwołanie  nakazała 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  nakazując  jednocześnie 

zamawiającemu  wezwanie  odwołującego  do  wykazania  i  udowodnienia  stawki 

utylizacji odpadów.  Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła 

odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu 

unieważnienie tej czynności. 

W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (Sygn.  akt  KIO  109/19  i  Sygn.  akt  KIO  664/19) 

zamawiający  dnia  6  czerwca  2019  roku  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty 

odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby.  

Niemniej nie 

oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  stwierdzające  brak  podstaw  przypisania  ofercie  odwołującego 

znamion  rażąco  niskiej  ceny,  dokonał  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Bowiem  zamawiający  jak  stwierdza  w  piśmie  z  dnia  6  czerwca  2019  roku,    po 

dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na 

podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 

2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 

— tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. 

…Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 

7)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... 

„,  UNIEWAŻNIA  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  w 

ramach 

zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 

17  października  2018r.,  pod  poz.  455677-2018,  ponieważ  jest  ono  obarczone 

niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 

r. 

wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  30  kwietnia  2019  r.  o  Sygn.  akt  KIO  664/19

,  ponieważ  unieważnia  czynność 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  jako  posiadającej  rażąco  niską  cenę  a  po  drugie 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  powodu  braku 

możliwości  zawarcia  ważnej  umowy  z  przyczyn  nieusuwalnych  wad  postępowania. 

Jednocześnie  w  piśmie  tym  zamawiający  przedstawił  wykaz  wad  oraz  dokonał  ich 

oceny  formalnej  i  prawnej  pod  kątem  wpływu  na  ważność  postępowania  a  co  Izba 

przedstawia poniżej. 

W  uzasadnieniu  faktycznym 

czynności  z  dnia  06.06.2019  roku    zamawiający 

przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności.   

Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji 

w  związku  z  wadliwymi    postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  jak  i 

postanowieniami  siwz 

zamawiający  przedstawił  w  dniu  6  czerwca  2019  r.  w 

następujący sposób. 

„Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o 

udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 

ust.  1  ustawy  PZP.  Jednocześnie  na  mocy  art.  146  ust.  5  ustawy  PZP, 

stwierdzającego,  iż  ust.  1  art.  146  nie  wyłącza  możliwości  żądania  przez 

Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70

 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964  r.  Kodeks  Cywilny  (dalej:  KC)  przyznano  Zamawiającemu  uprawnienie  do 

dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. 

Nadto,  na podstawie  art. 

146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do 

sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które 

miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Przyznanie  wyłącznej  

kompetencji  Prezesowi  UZP 

do  wzruszania  zawartych  już  umów,  nie  ogranicza 

uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia 

d

o  zawarcia  umowy,  w  razie  stwierdzenia,  że  postępowanie  to  jest  obarczone 

niemo

żliwą  do  usunięcia  wadą  mającą  wpływ  na  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,   

Wykładnia  celowościowa  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  PZP  prowadzi  do 

wniosku, 

że  niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy  w sprawie zamówienia publicznego to każda 

nie  da

jąca    się  usunąć  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku  przyczynowego 

pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje 

się iż sytuacja unieważnienia  postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy 

PZP  jest 

następstwem  pojawienia  się  w  nim  nieusuwalnej  wady  samego 

post

ępowania,  która  wywiera  tak  istotny  wpływ  na  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji  „wadą uniemożliwiającą 

zawarcie  umowy  jest  obiektywna  niemożność  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty”.  Niewątpliwie  poniżej  wymienione  wady  postępowania  miały  wpływ  na  krąg 

Wykonawców  -  decyzje  Wykonawców  o  przystąpieniu  do  tego  postępowania  (patrz 

pkt3),  treść  a  przede  wszystkim  wyceny  –  ceny  złożonych  ofert,  niemożliwość 

obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W ocenie Izby 

wykładnia art. 93 ust.1  pkt 7) w kontekście art.146 ust.5 jak i art.146 

ust.6  dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter 

wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 

ustawy

. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a 

nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze post

ępowania sądowego przed 

sądem  powszechnym  może  dojść  do  wydania  wyroku  o  unieważnieniu  umowy  na 

skutek  powództwa  czy  to  zamawiającego,  czy  to  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych.  Przy  czym  to  ustawa 

Prawo  zamówień  publicznych  wytycza  zakres 

okoliczności,  w  których  czy  to  zamawiający  (art.70

k.c. 

w  związku  z  art.146  ust.5 

ustawy  pzp),  czy  to  Prezes  UZP  (art.146 

ust.6  ustawy  pzp)  mają  prawo  dochodzić  

unieważnienia  już  zawartej  umowy  na  drodze  procesu  cywilnego.  Doktryna  i 

orzecznictwo  jest  jednolita  co  do  tego,  że  w  postępowaniu  odwoławczym 

prowadzonym  na  podstawie  ustawy  pzp  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do 

przypadków wymienionych w art.146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu 

obligatoryjnego a nie dyspozytywnego

, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania 

umowy.  Niemniej  doktryna  jak  i  orzecznictwo  uznaje 

przypadki  unieważniania 

postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art.146 ust.6 

ustawy  pzp.  Z  ak

ceptowalnością,  takich  unieważnień  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu 

wpływu  naruszenia  przepisu  ustawy  pzp  na  wynik  postępowania  czy  to  przez 

ziszczenie  się  takiego  wpływu  czy  możliwości  ziszczenia  się  takiego  wpływu  (które 

miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego 

przepisu  na drodze postępowania odwoławczego  przed Krajową Izbą Odwoławczą 

nie jest zero 

– jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie  art.146 ust.1 ustawy pzp, 

gdzie  opisane  są  wprost  konkretne  przypadki,  które  zobowiązują  do  unieważnienia 

postępowania. Bowiem  unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) 

ustawy  pzp 

w  związku  z  art.146  ust.6  a  nie  art.146  ust.1  ustawy  pzp  wymaga 

wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania 

w  sytuacji  gdy  zamawiający  dokonuje  czynności  lub  zaniechania  z  naruszeniem 

przepisu  ustawy. 

Należy  mieć  na  uwadze,  że  posługiwanie  się  dyspozycją  art.146 

ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 

pkt  7  ustawy  pzp  jest  wywiedziony  przez  doktrynę  ale  nie  wynika  z  literalnego 

brzmienia  przepisu  art.146  ust.1  i  art.93.ust.1  ustawy  pzp.  Niemniej  dyspozyc

ją 

przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art.146 ust.6 ustawy pzp 

posługują się zamawiający do 

unieważnienia  postępowania  i  również  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  z  tej 

dyspozycji 

skorzystał.  

W ocenie Izby n

ależy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie 

art.93  ust.1  pkt  7  ustawy  jest 

bezwzględne  tylko  w  sytuacji,  gdy  zamawiający 

unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art.146 ust.1 ustawy. 

Bowiem 

w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak 

w art.146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, 

że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do 

s

ądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa 

(umowa  podlega 

unieważnieniu  –  art.146  ust.1ustawy)  a  czym  innym  możliwość 

unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art.146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp).  

Zdaniem  zamawiającego:  W  przedmiotowym  postępowaniu  sporządzając 

dokumentację  postępowania,  w  szczególności  SIWZ,  Zamawiający  naruszył  normy 

wynikające  z  ustawy  PZP,  które  stanowią  na  obecnym  etapie  postępowania 

nieusuwalną  wadę.  Możliwość,  a  czasem  wręcz  obowiązek  dokonania  autokorekty 

własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie 

w  granicach  wyznaczone  przez  przepisy  PZP.  Te  zaś  uniemożliwiają  naprawienie 

Zamawiającemu  swojego  błędu  poprzez  zmianę  treści  SIWZ  po  upływie  terminu 

składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie 

z art. 38 ust. 4 

ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania 

ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści  Specyfikacji. Brak 

więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu  składania ofert.  

W  ocenie  Izby: 

Należy  podzielić  stanowisko  zamawiającego  co  do  nieusuwalności 

błędów  zarówno  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  jeżeli  ujawnią  się    po  złożeniu  ofert  a  co  podnosi  zamawiający 

unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o 

zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia  musi powodować 

brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  6  czerwca  2019  r.  wymienił  według  niego  tylko 

przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują 

przesłanek  z  art.146  ust.1  ustawy,  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, bo wynikają z art.146 ust.6 ustawy.   

Do  naruszeń  przepisów  ustawy  zdaniem  zamawiającego  należą  w  szczególności 

następujące  wady  i  błędy  w  postanowieniach  ogłoszenia  i  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia:  

Zdaniem zamawiającego  

Brak  informacji  o  przesłankach  wykluczenia  z  postępowania  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym 

przepisem  treść  ogłoszenia  winna  zawierać  informacje  dotyczące  „podstawy 

wykluczenia",  tożsame  z  treścią  SIWZ.  Skoro  więc  Zamawiający  w  Specyfikacji 

zapisał,  że  „o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie 

podlegaj

ą wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 

ust  1  pkt  12)-

23)  ustawy  Pzp”  oraz  że  „Zamawiający  zastrzega  ponadto  możliwość 

wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp

” to 

niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części 

C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki 

opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić 

do ich wykluczenia”. 

Tym  bardziej,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  ograniczył  się 

wyłącznie  do  przywołania  w  siwz  przesłanek  obligatoryjnych  wykluczenia  tj. 

wymienionych  w  art.  24  ust.1  ustawy  pzp 

ale  wymagał  również  spełniania  części 

przesłanek fakultatywnych wymienionych w art.  24 ust. 5 ustawy PZP. 

W ocenie Izby 

Okoliczności  podane  przez  zamawiającego  co  do  rozbieżności  pomiędzy  treścią 

postanowie

ń  Ogłoszenia  o  zamówieniu  a  postanowieniami  SIWZ  są  bezsporne. 

Zamawiający  na  okoliczność  ustalenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

Ogłoszeniu  o  zamówieniu  odniósł  się  jedynie  do  art.  24  ust.5  pkt  1  („Informacje  i 

formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego 

rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji 

i  informacji  o  działalności  gospodarczej,  jeżeli 

odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu  potwierdzenia 

braku  podstaw  wykluczenia  na  podstawie  art.24  ust.5  pkt  1  ustawy  Pzp.”).  Tak 

enigmatyczny 

zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak 

do  postanowień  w  tym  zakresie  opisanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się 

w  Rozdziale  V  i  zawierają  wytyczne  co  do  podstaw  wykluczenia  obligatoryjnego    o 

treści:  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  1.1.  nie 

podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 

ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp ( str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego 

siwz  zawiera  regulacje  w  pkt  1.2.  Zamawiający  zastrzega  ponadto  możliwość 

wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia 

następujące  regulacje  od  a)  do  e),  które  odpowiadają  następującym  przypadkom 

wykluczenia  opisanym  w  art.24  ust.5  ustawy  pzp  pkty):  1;  3;  4;  6;  8  ustawy  pzp. 

Reasumując  jak  już  wskazano  są  to  naruszenia  przepisów  ustawy  wskazanych 

powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w 

art.40.us

t.1,  zawiera  co  najmniej:  pkt  7)  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

podstawy  wykluczenia)  w  związku  z  art.24  ust.6  ustawy  pzp  (Jeżeli  zamawiający 

przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ust.5,  wskazuje  podstawy 

wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w 

ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił 

a  co 

według  niego  może  stanowić  podstawę  do  unieważnienia  w  związku  z 

brzmieniem art.146 ust.6 to jest, jeżeli  zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu 

ustawy,  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  tym  zakresie 

zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  okoliczności  faktycznej  występującej  w 

postępowaniu,  której  ta  rozbieżność  regulacji  w  zakresie  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy  z  art.24  ust.5  ustawy  pzp 

między  ogłoszeniem  a  siwz,  spowodowała 

wykluczenie  konkretnego  wykonawcy. 

Oceniając  argumentację  zamawiającego  to 

uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a 

siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, 

wystarcza  do  stwierdzenia  wypełnienia  się  dyspozycji  art.146  ust.6  ustawy  pzp.  W 

ocenie  Izby  należy  wziąć  pod  uwagę  etap  na  jakim  znajduje  się    postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. 

akt KIO 664/19) 

jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do 

którego  to  wykluczenia  przyczyniła  się  rozbieżność  pomiędzy  treścią  postanowień 

ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia.  Mimo wadliwości 

postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością 

postanowień  między  ogłoszeniem  o  zamówieniu  a  siwz,  nie  wystąpił  przypadek 

wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. 

Przedmiotowe  naruszenie  przepisów  ustawy  pzp  w  toczącym  się  postępowaniu  nie 

spowodowało  ujemnych  skutków  po  stronie  żadnego  z  wykonawców  a  co  mogłoby 

stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 

ust.1  pkt  7 ustawy  pzp  w  związku z  art.146 ust.6 ustawy  pzp.  z  przywołaniem  jako 

analogia art.146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla 

potwierdzenia konieczności wystąpienia 

faktycznie  a  nie  tylko  hipotetycznie,  wpływu  na  wynik  postępowania  istniejących 

naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu  wyrok o Sygn. 

akt  KIO  382/18  gdzie  w  sytuacji  braku  regulacji 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  o 

podstawach  fakultatywnego  wykluczenia  z  post

ępowania,  wykonawca  został 

wykluczony  a  jego  oferta  odrzucona. 

W  związku  z  zaistniałą sprawą Izba  orzekła o 

unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na 

wynik post

ępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego 

oferty,  w  sytuacji 

nie  wskazania  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  fakultatywnych 

podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie 

odnoszących się do treści art.24 

ust.5  pkt  4  ustawy  pzp. 

Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na 

wynik  postępowania  to  norma  ta  mogłaby  mieć  zastosowanie  przede  wszystkim  w 

sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by 

obawy 

czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone 

zainteresowanie przetargiem. 

Zdaniem zamawiającego  

Brak  pełnego  wykazu  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału w  postępowaniu oraz  brak  podstaw  wykluczenia  w  Ogłoszeniu o 

zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym 

przepisem  treść  ogłoszenia  winna  zawierać  informacje  dotyczące  tego  rodzaju 

oświadczeń i dokumentów. 

W ocenie Izby 

Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby 

z  powyższego  punktu  1.  Bowiem  można  przywołać  art.146  ust.6  ustawy  pzp  jako 

podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust.1 pkt 7 ale w sytuacji 

gdy podniesione naruszenie ustawy 

miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. 

Natomiast  w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  żaden  z 

wykonawców  do  czasu  unieważnienia  postępowania  nie  podniósł  doznania 

uszczerbku  w  związku  z  brakiem  pełnego  wykazu  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw 

wykluczenia. 

Nie  wystarczy  samo  przekonanie  zamawiającego,  że  naruszenie 

przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po 

jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności.    

Zdaniem zamawiającego  

Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie  

art.  25  ust.  ustawy  PZ

P.  Powyższa  wada  przejawia  się  w  szczególności  poprzez 

żądanie:  wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  a  w  szczególności 

odpowiedzialnych za 

świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat 

ich  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonywania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie 

czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 

1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. 

„B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. 

licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 

oraz rozdz. VI, lit. 

”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. 

wykaz  podmiotów  należących  do  tej  grupy  kapitałowej  -  w  przypadku 

przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ 

- str. 10,  

Zgodnie  z  brzmieniem  art. 

25  ust.  1  ustawy  PZP  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów 

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy 

zatem 

do  czynienia  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  żąda  od  wykonawców 

oświadczeń lub dokumentów w zakresie  przekraczającym granice zakreślone przez  

ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia 

lub  dokumenty  nie  są niezbędne  do  przeprowadzenia konkretnego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. 

Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą 

odpowiadać  precyzyjnie  określonym  warunkom  tj.  na  podstawie  określonego 

dokumentu  musi  być  możliwe  stwierdzenie,  że  wyznaczony  przez  Zamawiającego 

pot

encjał  wykonawca  spełnia.  Wymaganie  przedstawienia  przez  wykonawców 

dokumentów na potwierdzenie  spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, 

w  której  Zamawiający  warunku  nie  określił  przesądza  zatem  o  wystąpieniu  wady 

postępowania.  Trudno  bowiem  uznać,  że  żądanie  „wykazu  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia,  a  w  szczególności    odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług, 

kontrolę  jakości  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonywania  zamówienia 

publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o 

podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami”  potwierdza  jakikolwiek  występujący  w 

przedmiotowym  postępowaniu  warunek.  Nie  może  stanowić  go  przecież  lakoniczny 

zapis  mówiący,  iż  „Wykonawca  musi  wskazać  5  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu 

zamówienia”,  gdyż  nie  zawiera  on  żadnych  oczekiwań  dotyczących 

kwalifikacji zawodowych, 

doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. 

Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z 

ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  winno  być  jawne,  przejrzyste, 

przeprowadzone  z  zachowaniem  zas

ady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie 

terminu składania ofert skutkuje  koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Praw

o  zamówień  publicznych, 

albowiem 

jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już 

zostać  przez  zamawiającego  usunięta.  Zaniechanie    unieważnienia  postępowania 

prowadzi  natomiast  do  wadliwości  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  oraz  art.  2  pkt  5  wskazanej  ustawy.  KIO/KD  10/18  - 

uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny 

ofert; o

cena prawidłowości prowadzenia postępowania przez  zamawiającego. 

Jednocześnie  oświadczenia  i  dokumenty,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od 

wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 

26 lipca  2016r. Zawarty w nim 

§ 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich 

może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku 

podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty 

pot

wierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  może 

wskazać  oświadczenia  i  dokumenty,  wyłącznie  oświadczenia  i  dokumenty,  które  

zostały  tam  wymienione.  Powyższe  oznacza  więc  brak    możliwości  żądania 

dokumentów  w  postaci  „Licencji  dostępowej  do  serwera  usług  na  1  osobę”  oraz 

„wykazu  podmiotów  należących  do  tej  grupy  kapitałowej”  jako  niewymienionych  w 

treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 

25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z 

§ 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów 

dokumentów jakich może żądać zamawiający (…). 

Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt 

V 

SA/Wa  572/17)  gdzie  dodatkowo  stwierdzono,  iż  żądanie  przez  Zamawiającego 

dokumentów  wykraczających poza katalog  dopuszczony  przepisami prawa narusza 

podstawowe  zasady  postępowania  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP. 

Ustawodawca  dążył  bowiem  —  jak  zauważył  Sąd  -  do  uproszczenia  postępowania 

poprzez  likwidację  barier  formalnych  (zmniejszenie  ilości  dokumentów  jakich 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy;  zamiana  dokumentów  na  jedno 

oświadczenie  własne  wykonawcy)  a  Zamawiający  w  postępowaniu  tę  barierę 

niezasadnie postawił. 

W  konsekwencji  nie  można  uznać  bez  żadnych  wątpliwości,  że  postępowanie 

prowadzone  przy  postawieniu  takich  wymogów  nie  mogło  choćby  potencjalnie 

wywrzeć  negatywnego  wpływu  na  decyzje  wykonawców  o  przystąpieniu  do  tego 

postępowania. 

W ocenie Izby 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  podnoszone  naruszenia  ustawy  pzp  miały  wpływ  na 

wynik  post

ępowania  jak  również,  że  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Natomiast  podnoszone  naruszenia  co  do  braku  postawionego  warunku  i  mimo  to 

żądania  dokumentów  nie  stanowi  o  podstawie  do  unieważnienia  postępowania  z 

posłużeniem  się  jako  podstawy  prawnej  art.146  ust.6  ustawy  jest  bezskuteczne, 

ponieważ  zamawiający  nie  udowodnił,  że  przedmiotowa  regulacja  miała  negatywny 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Żaden  wykonawca  z  tego  tytułu,  że  np.  odmówił 

dostarczenia  wykazu  osób,  czy  też  oświadczenia  o  przynależności  do  grupy 

kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp 

do  serwera, 

nie  poniósł  ujemnych konsekwencji  w  postaci  wykluczenia,  odrzucenia 

oferty  a 

co  miało  by  wpływ  na  wynik  postępowania.  Również  ponadnormatywne 

żądanie,  w  ocenie  zamawiającego,  licencji  dostępowej  do  serwera  wykonawcy  w 

zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu 

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie 

Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to 

jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie 

z wymogami siw

z.  Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej 

również  nie  świadczy  o  wadzie,  która  miała  lub  mogła  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Tym  bardziej,  że  żaden  z  wykonawców  nie  doznał  uszczerbku  w 

związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby 

są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy 

pzp  i  ich  zastosowanie  w  miejsce  wadliwych  postanowień  siwz  a  nie  unieważniać 

postępowania  z  takich  powodów.  Zamawiający  wyliczając  kolejne  wadliwości 

postanowień  siwz  traktuje  je  jako  bezwzględnie  powodujące  unieważnienie 

postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na 

ich  wpływ  na  wynik  postępowania.  Tak  postawa  zamawiającego  zatraca  sens 

wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w 

sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku 

ze  złożonym  odwołaniem  od  czynności  zamawiającego  o  unieważnieniu 

postępowania.   

 Zd

aniem zamawiającego  

Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 

3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób 

wykonujących  następujące  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  których 

wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których 

wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1

ustawy z 

dnia 26 czerwca 1974 r. 

— Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na 

usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na 

okres  realizacji  zamówienia.  W  przypadku  rozwiązania  stosunku  pracy  przed 

zakończeniem  tego  okresu,  zobowiązuje  się  do  niezwłocznego  zatrudnienia  na  to 

miejsce innej osoby 

spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 

3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza 

bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z 

którą  wiąże  go  stosunek  pracy  przed  złożeniem  oferty.  Ponadto  czytając  ten  zapis 

należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie 

usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na 

podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji 

kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje 

sytuację w której czynności, które 

musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony 

przez 

podwykonawcę. 

Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwa

lifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu 

art. 29 ust. 

3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem 

na  pracownikach  zgody  na  pracę  na  umowach  śmieciowych.  Norma  ta  dotyczy 

bowiem  stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, 

czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). 

W ocenie Izby 

P

odane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień 

siwz 

należy  interpretować  jako  prawo  wykonawcy  posługiwania  się  dotychczas 

zatrudnionymi pracownikami i 

bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z 

przeznaczeniem tylko 

i wyłącznie  do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również 

w ocenie Izby w przypadku 

posłużenia się podwykonawcą  przez wykonawcę należy 

interpretować  prawo  do  zatrudnienia  pracowników  przez  tego  podwykonawcę  a  nie 

konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa 

interpretacja  wynika  z  logicznego  rozumienia  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o 

prac

ę  to  przenosi  się  ten  wymóg    również  na  podwykonawcę,  jeżeli  wykonawca 

posłuży  się  podwykonawcą.  Taka  interpretacja  służy  celowi  jakim  jest  wymóg 

postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. 

Zdaniem zamawiającego  

Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne 

ustawy PZP, 

polegające zwłaszcza na: 

niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 

1  „przedmiot  zamówienia”  w  sposób  umożliwiający  ich  wycenę  przez 

wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, 

w  którym  wskazany  jest  przedmiot  zamówienia  i  kalkulacja  cen  za  ten 

przedmiot,  obejmuje  też  prace  nieplanowane,  a  przecież  skalkulowana  na 

podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w 

kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać 

wszelkie  opisane  w 

przedmiocie  zamówienia  czynności.  Uznanie,  że  prace 

nieplanowane 

będą  odrębnie  wyceniane,  poza  podlegającym  ocenie 

kosztorysem  i 

poza  postępowaniem  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  bo 

dopiero  na  etapie  realizacji  umowy,  stanowi  naruszenie  zasad  konkurencji  i 

istoty  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wszystkie  prace 

stanowiące  element  przedmiotu  zamówienia  winny  zostać  tak  opisane,  aby 

dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a 

Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w 

art. 7 ustawy PZP.   

niewymienienie  -  brak  w  kosztorysie  wyceny  wszystkich  opisanych  w 

„przedmiocie  zamówienia  prac",  m.in.  za  pracę  polewaczki  -  nie  została 

określona  wielkość  szacunkowa  pracy  tego  sprzętu  -  nie  została  określona 

szacunkowa 

ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do 

prac   dodatkowych  (nieplanowanych), 

a  więc  wykonywane  jest  na 

wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych 

prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki,    

narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy 

wykonawcom  kalkulacji  ceny  jednostkowej  wg  stawek  Sekocenbud. 

Wyręczanie przez  Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa 

kalkulacji  ceny  za realizację zamówienia poprzez  wskazywanie stawek  jakie 

ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 

3  ust.  3  umowy  i  zapis  „zamawiający  wprowadzi  korektę  ceny  opartą  na 

własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę 

oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1 

ustawy  PZP  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w 

sposób  jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ  na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że 

podane  przez  Zamawiającego    w  SIWZ  wymagania  przedmiotowe  mają 

kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie 

zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty  oddawać potrzeby 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  wymagań  stawianych  dla  prawidłowej 

realizacji  zamówienia,  które  to  wymagania,  co  jest  w  danym  stanie  sprawy 

oczywiste,  winny  uwzględniać  rzeczywiste  potrzeby  i  możliwości 

Zamawiającego. 

W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie 

lub  nieprecyzyjnie  wskazane,  a  tym  samym  nie  oddawały  rzeczywistych 

potrzeb  Zamawiającego  i  możliwości  wykonawców.  Nie  można  zatem 

wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych 

ofert  lub  liczbą  wykonawców  ubiegających się o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający 

powinien  zawrzeć  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  pełną  informację  o 

wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców 

swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego 

zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla 

skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, 

sygn. akt 1100/10). 

Skoro  więc,  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  który  doprowadził  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji i wpłynął na możliwość  złożenia ważnych ofert wykonawców, miał 

zatem  obowiązek  po  stwierdzeniu  tej  okoliczności  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z 

dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). 

Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że 

Wykonawcy  mieli  problemy  z  właściwym  ustaleniem  zakresu  zadania  i 

warunków SIWZ. 

Zatem  występuje  potrzeba  doprecyzowania  niektórych  warunków  SIWZ  tak, 

aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie 

czynności  mają  być  wykonywane  w  ramach  tego  zamówienia,  a  w 

konsekwencji  do  złożenia  oferty  zabezpieczającej  zarówno  interes  prawny  i 

faktyczny Wykonawcy 

jak i Zamawiającego. 

W ocenie Izby  

W

ywody  zamawiającego  na  temat  opisu  przedmiotu  zamówienia  są 

nieuprawnione  skoro  żaden  wykonawca  w  tym  przystępujący  po  stronie 

zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, 

które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To 

wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób  aby  przygotować  ofertę  i  jej  wycenę. 

Skoro  żaden  z  wykonawców  na  etapie  przygotowywania  oferty  nie  podnosił 

kwestii 

opisu  przedmiotu  zamówienia  to  zamawiający  nie  posiada  takiego 

uprawnienia aby skutecznie 

żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. 

Takich  uprawni

eń  również  nie  posiada  wykonawca  przystępujący,  który 

przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą 

przystępującym  po  stronie  zamawiającego  to  nie  przerywa  się  bieg 

przedawnienia 

do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. 

W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by 

ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a 

co 

może  tylko  uczynić  na  etapie  przed  składaniem  ofert.  Co  do  samego 

zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących 

przepisów o samorządzie terytorialnym  a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu 

ulic  to  powinien  zlecić  fachowcom  opracowanie  wszelkich  dokumentów 

niezbędnych  do  opracowania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Ponadto post

ępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a 

nie  nowym  incydentalnym  zamówieniem  i  zamawiający  miał  czas  i 

doświadczenie    na    profesjonalne  opracowywania  siwz  na  użytek 

przedmiotowego 

zamówienia.  Z  kolei  uwagi  przystępującego,  że  nie  znał 

zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości  Izba kwituje, że mógł 

wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem 

w  zakresie  art.29  ustawy  pzp. 

przed  terminem  składania  ofert.  Reasumując 

zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie 

zamówienia  z  racji  błędów  popełnionych  na  etapie  opracowywania  siwz, 

chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.70

kodeksu 

cywilnego a 

wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane 

przez  zamawiającego  jak  i  przystępującego  zastrzeżenia  co  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia  są  podnoszone  tylko  i  wyłącznie  na  użytek 

argumentacji 

służącej  do  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania. 

Argumentacja  zamawiającego  jak  i  przystępującego  po  jego  stronie 

wykonawcy 

nie  broni  się  wobec    gotowości    wykonania  zamówienia  przez 

odwołującego,  który  złożył  odwołanie  od  czynności  unieważnienia 

post

ępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w 

związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego    

(Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19).   

Zdaniem zamawiającego  

Określenie  terminu  realizacji  umowy  również  datą  kalendarzową,  co  na  obecnym 

etapie 

procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie 

jest bowiem 

możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w 

oderwaniu od terminu 

jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. 

Umowa taka powin

na przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 

2019r., 

w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. 

Do  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  odnoszą  się  bowiem  również  wszelkie 

przesłanki  nieważności  umowy  określone  w  odrębnych  przepisach,  w  tym  w 

szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest 

bardziej  dolegliwą  od  przewidzianej  m.in.  w  art.  146  ust.  1  i  ust.  6  ustawy  PZP 

możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. 

Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu 

się  jedynie  na  nieważność  względną  (wzruszalność),  tym  bardziej  dopuszczalną 

wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność 

bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. 

akt KIO 755/13). 

Na  tym  tle 

należy  powołać  przepis  art.  387  §1  KC,  zgodnie  z  którym  umowa  o   

świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe 

wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 

grudnia  2020.  Tym 

samym  świadczenie  takie  już  w  chwili  zawarcia  umowy  byłoby 

niewykonalne z przyczyn obiektywnych. 

Trwające  obecnie  procedury  związane  z  wyłonieniem  wykonawcy,  postępowania 

przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero 

w 

miesiącu  sierpniu, a nawet we wrześniu.  

Od chwili przyg

otowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w 

tej  sprawie

,  które  miało  miejsce  w  miesiącu  październiku  2018  r.,  minęło  prawie  8 

miesięcy.  

Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, 

które  prowadzą  do  wniosku,  że  przygotowany  SIWZ  w  tym  postępowaniu  uległ  w 

części  dezaktualizacji. 

SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych 

i  prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych.  

Zamawiający  w  chwili  przygotowania  SIWZ  nie mógł  przewidzieć  ostatecznej  treści 

tego aktu normatywnego, 

podpisanego  przez  Prezydenta  RP  w  dniu  19  listopada  2018 r.

, Niewątpliwie 

ustawa ta spowoduje wzrost koszt

ów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 

2020  r., 

a  których  w  chwili  składania  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  nie  mogli 

przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględniały 

skutków wejścia tej ustawy ( zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 

2018 r. KIO 2526/18;  W

yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. KIO 

Zdaniem  Zamawiającego  brak  tego  elementu  w  ofertach  może  w  sposób  istotny 

wpłynąć na jakość wykonywanych zadań w ramach tego zamówienia, jak też  może 

ujemnie wpłynąć na sytuację finansową przyszłych wykonawców w roku 2020. 

w  dniu  12  grudnia  2018  r.  Prezydent  RP  podpisał  ustawę  z  dnia  9  listopada 

2018 r, o zmianie ustawy Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 

2018 poz. 2348).  

Tak aby zmotywować przyszłych wykonawców do podejmowania 

działań dostosowujących do przepisów tegoż aktu prawnego, począwszy od 2020r. 

Zamawiający doszedł do wniosku, że należy w nowym postępowaniu uzupełnić SIWZ 

o  warunki  jakie  stawia  znowelizowana  ustawa  o 

elektro  mobilności  i  paliwach 

alternatywnych  dnia  11  stycznia  2018  i  z  dnia  09  listopada  2018  r.,  tak  aby 

zmotywować przyszłych wykonawców do podejmowania działań dostosowujących do 

przepisów  tegoż  aktu  prawnego,  począwszy  od  2020  r.  (zob.  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z  czerwca 2014 r. KIO 991/14. 

W ocenie Izby 

Nieuprawnione  jest  powoływanie  się  na  świadczenie  niemożliwe,  ponieważ  po 

pierwsze wykonawca domaga się kontynuacji postępowania w celu udzielenia jemu 

zamówienia publicznego, składając odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 6 

czerwca 2019 roku unieważnienia postępowania. Po drugie jest to umowa obejmująca 

czynności  powtarzalne  to  jest  oczyszczanie  miasta  i  fakt  jej  nie  zwarcia  w  dniu  1 

stycznia  2019  roku  nie  unicestwia  jej  sensu  skoro  ma  być  realizowana  do  końca 

przyszłego roku to jest 2020 roku. Zamawiający wskazuje na szereg elementów, które 

będą powodować wzrost kosztów po stronie wykonawcy, a o których nie było wiadomo 

w dacie składania oferty. Tymi elementami są  pracownicze fundusze dla pracowników 

czy obowiązki technologiczne w związku z ustawą o gospodarce energetycznej czy 

też o obowiązku elektro mobilności. Należy podkreślić, że są to wszystko obowiązki i 

koszty po stronie wykonawcy i 

w związku z tym to on jest uprawniony i on ma interes 

do nie wykonywania tej umowy a nie zamawiający. Obowiązkiem zamawiającego jest 

zapewnienie obsługi miasta zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.  

W  związku  z  tym  nieuprawnione  jest  stwierdzenie  zamawiającego,  że  „realizacja 

przedmiotu 

zamówienia,  którego  potrzeba  wykonania  zdezaktualizowała  się  już  w 

momencie zawarcia umowy, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji 

środków  publicznych”.  Powyższe  zdanie  zamawiającego  można  jedynie 

zinterpretować  w  ten  sposób,  że  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  oczyszczania 

miasta 

i  wydatkowanie  pieniędzy  na  ten  cel  jest    nieuprawnione  co  wydaje  się 

nonsensem w kontekście obowiązków ustawowych zamawiającego jako gospodarza 

samorządu terytorialnego.   

Zdaniem zamawiającego 

Reasumując  wszystkie  przywołane  powyżej  fakty  należy  stwierdzić,  że  wady 

uzasadniające unieważnienie całego postępowania tkwią w samym postępowaniu, a 

jednocześnie są istotne i nieusuwalne. W szczególności bowiem niemożliwe byłoby 

zrealizowanie 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  rzeczywistymi  intencjami,  

możliwościami oraz potrzebami zamawiającego. Wady te stanowią skutek naruszenia  

wskazanych powyżej przepisów PZP, co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, 

w szczególności na liczbę ubiegających się o zamówienie Wykonawców. Wady te są 

jednocześnie  niemożliwymi  do  usunięcia  w  trybie  i  w  sposób  uprawniony  na  tle 

przepisów  PZP  uniemożliwiają  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu 

zarówno na tle przepisów ustawy PZP, jak i w świetle przepisów KC. 

Z  powyższych  względów  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego podlega 

unieważnieniu. 

W ocenie Izby 

Reasumując 

przywołane 

przez 

zamawiającego 

przyczyny 

unieważnienia 

post

ępowania o udzielenie zamówienia publicznego,  w ocenie Izby nie zasługują na 

uwzględnienie, w kontekście podanej podstawy prawnej unieważnienia to jest art.93 

ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. w związku z art.146 ust.6 ustawy. Zamawiający nie wykazał, 

że  wskazane  naruszenia  ustawy  pzp  miały  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. Nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów poza wskazaniem 

na  naruszenia  ustawy  pzp.  w  postanowieniach  siwz  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu. 

Bow

iem żaden wykonawca z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji czy to 

w  postaci  wykluczenia  z  postępowania  czy  to  z  odrzucenia  oferty.  Również 

przeprowadzone uprzednio obydwa postępowania w zakresie zarzutu zamawiającego 

pod  adresem  odwołującego  co  do  rażąco  niskiej  ceny  jego  oferty  nie  ostały  się  w 

kolejnych orzeczeniach Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19).  

Izba  również  odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego  podniesionej  w 

odpowiedzi na odwołanie co do braku zarzutów na wszystkie okoliczności wskazane 

w piśmie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 roku, co ma świadczyć o utrzymaniu 

się czynności zamawiającego w zakresie zarzutów nie podniesionych.  Zamawiający 

przywołał  art.192  ust.7  ustawy  pzp  zgodnie  z  którym  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odnosząc się do tej argumentacji Izba 

stwierdza,  że  odwołujący  sformułował  zarzut  w  postaci  nieuprawnionego 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.93  ust.1  pkt  7  ustawy  w  związku  z 

okolicznościami  wskazanymi  w  piśmie  z  dnia  6  czerwca  2019  roku  (Niniejszym 

zarzucam  Zamawiającemu,  iż  podejmując  w/w  czynności  naruszył  w  szczególności 

następujące  przepisy:1)  Art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.Z.P.  poprzez  bezpodstawne 

unieważnienie  postępowania,  pomimo  że  postępowanie  nie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy,  a  okoliczności  wskazane  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek 

do zastosowania tego przepisu.). 

Natomiast faktem jest, że odwołujący nie zaskarżył 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  odrzucenia  oferty 

odwołującego.  

W  związku  z  powyższym  na  podstawie  art.192  ust.2  ustawy,  Izba  uwzględnia 

odwołanie i orzekła jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący składając odwołanie 

wykazał  naruszenie  art.93  ust.1  pkt  7  ustawy  w  związku  z  unieważnieniem 

postępowania  przez  zamawiającego  co  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania z racji gotowości odwołującego do  wykonania zamówienia.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku 

sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. 

Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w 

koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego  na rzecz odwołującego 

kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Odwołujący nie 

złożył rachunku na poczet wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.  

Przewodniczący:      ………..…………………………….